BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSI ZB 48/98Verkündet am: 20. November 2003WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein der Rechtsbeschwerdesachebetreffend die Markenanmeldung Nr. 395 24 962.7 Nachschlagewerk:jaBGHZ : neinBGHR : ja TransformatorengehäuseMarkenG § 3 Abs. 1 und Abs. 2, § 8 Abs. 2 Nr. 1a)Der Schutzausschließungsgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG liegt bei einerdreidimensionalen Marke, die ein technisches Gerät darstellt, nicht vor, wenndieses über eine Reihe von Gestaltungsmerkmalen verfügt, die in ihrer kon-kreten Formgebung zur Erzielung einer technischen Wirkung nicht erforder-lich, sondern frei variierbar sind (konkrete Anordnung und Ausgestaltung derLüftungsschlitze in den Gehäuseseiten, Einkerbungen der Seitenwände, be-sondere Form der Oberseite des Gehäuses), und Mitbewerber bei der Wahltechnischer Lösungen nicht behindert werden.b)Der Verkehr sieht in der beliebigen Kombination und Variation technischerGestaltungen regelmäßig keinen Hinweis auf die Herkunft der Produkte i.S.von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, sondern hält sie eher für funktionsbedingt.BGH, Beschl. v. 20. November 2003 - I ZB 48/98 - Bundespatentgericht - 2 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-handlung vom 20. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof.Dr. Ullmann und die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher undDr. Schaffertbeschlossen:Die Rechtsbeschwerde der Anmelderin gegen den Beschluß des30. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichtsvom 2. Februar 1998 wird zurückgewiesen.Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 festgesetzt.Gründe: I. Die Anmelderin begehrt mit ihrer am 16. Juni 1995 eingereichten An-meldung die Eintragung des nachfolgend abgebildeten Gehäuses als dreidi-mensionale Marke für die Waren"Aktive und passive Baueinheiten für stationäre Funk- und Fernsehemp-fangsanlagen, insbesondere Satellitenempfangsanlagen; Radio- und Te- - 3 -levisionseinrichtungen sowie Zubehör dafür; elektrische und nichtelektri-sche Kontroll-, Meß- und Signalapparate und nachrichtentechnische Ge-räte; Blitzableiter, Funk- und Antennenmaste; Antennen sowie elektri-sches und mechanisches Zubehör für Antennenanlagen; Meß-, Kontroll-und Prüfgeräte für Antennenanlagen; elektrische Anschlüsse und Verbin-dungen; elektrische Apparate und Schaltgeräte (soweit in Klasse 9 ent-halten); elektrische Schalttafeln und Verteiler; elektrische und elektroni-sche Rechen- und Datenverarbeitungsanlagen; Sendestationen und Sen-der; Geräte für Draht- und drahtlose Übertragungs- und Empfangstechnik,Verstärkungsapparate; Gehäuseabdeckung für obige Einrichtungen": - 4 -Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmel-dung wegen fehlender Unterscheidungskraft und Vorliegens eines Freihaltebe-dürfnisses zurückgewiesen.Auf die Beschwerde der Anmelderin hat das Bundespatentgericht denBeschluß der Markenstelle des Deutschen Patentamts aufgehoben, soweit dieAnmeldung für die Waren "Funk- und Antennenmaste" zurückgewiesen wordenist. Im übrigen ist die Beschwerde der Anmelderin erfolglos geblieben (BPatGE40, 98).Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihrEintragungsbegehren weiter.II. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke nach § 8 Abs. 2Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG als von der Eintragung ausgeschlossen angesehen,soweit die Anmeldung nicht für die Waren "Funk- und Antennenmaste" erfolgtist, und zur Begründung ausgeführt:Es bestünden Bedenken, ob das angemeldete Zeichen über die erforder-liche Markenfähigkeit nach § 3 MarkenG verfüge. Das angemeldete Zeichen seiohne weiteres als ein im technischen Bereich übliches Gehäuse zu erkennen.Es weise nichts auf, was sich von einer im technischen Bereich typischen Ge-häuseform entferne. Sämtliche Formelemente seien durch die Ware selbst be-dingt. Die Ware könne aber nicht ihr eigenes Kennzeichnungsmittel sein. Nurfür auffällig ungewöhnliche Warenformen könne etwas anderes gelten. Auch - 5 -der Schutzausschließungsgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dürfte gegebensein.Zugunsten der Markeninhaberin könne jedoch die abstrakte Markenfä-higkeit nach § 3 MarkenG unterstellt werden. Der angemeldeten Marke fehlejedenfalls jegliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Dienaturgetreue Wiedergabe der im Warenverzeichnis genannten Waren seigrundsätzlich nicht geeignet, diese der Herkunft nach zu individualisieren. Ge-genüber der Rechtslage unter Geltung des Warenzeichengesetzes sei nur in-soweit eine Änderung eingetreten, als im Falle der Markenfähigkeit bei Ver-kehrsdurchsetzung ein registriertes Recht möglich sei und auch eine eigenartigausgestaltete herkunftskennzeichnende Ware selbst Unterscheidungskraft be-gründen könne. Im vorliegenden Fall zählten sämtliche gestalterischen Ele-mente typischerweise und wesensspezifisch zur Warengattung der technischenGehäuse.Weiter bestehe ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.Mit Ausnahme von Funk- und Antennenmasten erschöpfe sich die angemeldeteMarke in der Gestaltung zum Wesen der Ware gehörender Elemente. Für drei-dimensionale Darstellungen der Ware, die ausschließlich als Ware erfaßt wür-den, bestehe ein Freihaltebedürfnis. Den Mitbewerbern müsse die Wahlmög-lichkeit zwischen allen unmittelbar beschreibenden Angaben erhalten bleiben.III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. - 6 -1. Die angemeldete Marke, die aus der Form der Ware besteht, ist aller-dings markenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG.Nach der Bestimmung des § 3 Abs. 1 MarkenG können Marken alle Zei-chen sein, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmensvon denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Dazu gehört auch dieForm einer Ware. Die Markenfähigkeit eines Zeichens ist nach § 3 Abs. 1MarkenG abstrakt, d.h. ohne Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienst-leistungen allein danach zu prüfen, ob das Zeichen als solches geeignet ist,Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen eines ande-ren Unternehmens zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002- Rs. C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804, 806 Tz. 37 = WRP 2002,924 - Philips/Remington; BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 2/97, GRUR 2000,321, 322 = WRP 2000, 298 - Radio von hier; Beschl. v. 21.9.2000 - I ZB 35/98,GRUR 2001, 240, 241 = WRP 2001, 157 - SWISS ARMY).Zudem darf ein Zeichen, um markenfähig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG zusein, kein funktionell notwendiger Bestandteil der Ware sein. Sie muß über dietechnisch bedingte Grundform hinausreichende Elemente aufweisen, die zwarnicht physisch, aber doch gedanklich von der Ware abstrahierbar sind und dieIdentifizierungsfunktion der Marke erfüllen können (vgl. BGHZ 140, 193, 197- Farbmarke gelb/schwarz; BGH, Beschl. v. 13.4.2000 - I ZB 6/98, GRUR 2001,56, 57 = WRP 2000, 1290 - Likörflasche; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 3Rdn. 211 f.; Erdmann, HABM-ABl. 2001, Sonderheft, 22, 38; a.A. Ströbe-le/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 3 Rdn. 18). Da die Selbständigkeit derMarke in diesem Sinne ausschließlich ein gedankliches Erfordernis ist, ist eine - 7 -willkürliche Ergänzung der Form der Ware nicht notwendig, um die Marken-funktion zu erfüllen (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 807 Tz. 50 - Philips/Remington zu Art. 2 MarkenRL).Im vorliegenden Fall sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die es recht-fertigen, die abstrakte Unterscheidungseignung der angemeldeten Formmarkenach § 3 Abs. 1 MarkenG zu verneinen (zur Markenfähigkeit dreidimensionalerFormmarken vgl. auch: BGH, Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 25/98, GRUR 2001,418, 419 - Montre; Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 26/98, GRUR 2001, 416, 417= WRP 2001, 403 - OMEGA - in der Veröffentlichung in GRUR mit der falschenAbbildung der Marke aus der nachstehenden Entscheidung "SWATCH";Beschl. v. 14.12.2000 - I ZB 27/98, GRUR 2001, 413, 414 = WRP 2001, 405- SWATCH - in der Veröffentlichung in GRUR mit der falschen Abbildung derMarke aus der vorstehenden Entscheidung "OMEGA"). Dies folgt schon daraus,daß das Bundespatentgericht - rechtsfehlerfrei - für die Waren "Funk- und An-tennenmaste" die (konkrete) Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1MarkenG bejaht hat.2. Der Ausschlußgrund nach § 3 Abs. 2 MarkenG greift bei der in Redestehenden Marke ebenfalls nicht ein.Diesem Schutzhindernis unterfallen Zeichen, die ausschließlich aus einerForm bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, die zur Erreichungeiner technischen Wirkung erforderlich ist oder die der Ware einen wesentlichenWert verleiht. Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 MarkenG setzt Art. 3 Abs. 1 lit. eMarkenRL um. Dieser schließt es im öffentlichen Interesse aus, daß der Inha- - 8 -ber des Markenrechts technische Lösungen oder Eigenschaften einer Ware fürsich monopolisieren und dadurch Mitbewerber aufgrund seiner Markeneintra-gung daran hindern kann, ihre Waren mit diesen technischen Lösungen oderEigenschaften zu versehen. Darauf ist allerdings der Anwendungsbereich des§ 3 Abs. 2 MarkenG beschränkt. Ein etwaiges Freihaltebedürfnis i.S. von § 8Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL) ist auch bei Marken, diedie Form der Ware darstellen, im Rahmen dieser Vorschrift und nicht durch eineweite Auslegung des § 3 Abs. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. e MarkenRL) zu be-rücksichtigen. Denn § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt auch bei der vorliegen-den Markenform eine selbständige Bedeutung neben § 3 Abs. 2 MarkenG zu(vgl. zu Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL: EuGH GRUR 2003, 514, 518 Tz. 67 undNr. 2 der Urteilsformel - Linde, Winward u. Rado).Das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2 MarkenG erfaßt daher Formmarken,deren wesentliche Merkmale durch die Art der Ware selbst bedingt sind, einertechnischen Funktion entsprechen oder wertbedingt sind (vgl. EuGH GRUR2002, 804, 809 Tz. 78-80 - Philips/Remington; GRUR 2003, 514, 518 Tz. 72- Linde, Winward u. Rado).Das Bundespatentgericht hat Zweifel daran geäußert, ob nicht die Vor-aussetzungen des Schutzausschließungsgrundes des § 3 Abs. 2 Nr. 2 Mar-kenG vorliegen. Diese Bedenken sind nicht begründet. Die angemeldete Markeverfügt über eine Reihe von Gestaltungsmerkmalen, die in ihrer konkretenFormgebung zur Erzielung einer technischen Wirkung nicht erforderlich, son-dern frei variierbar sind. Diese bestehen in der konkreten Anordnung und Aus-gestaltung der Lüftungsschlitze in den Gehäuseseiten, den Einkerbungen der - 9 -Seitenwände und der besonderen Form der Oberseite des Gehäuses. DieseElemente stehen der Annahme entgegen, die wesentlichen Merkmale der an-gemeldeten Marke dienten technischen Funktionen. Mitbewerber werden daherbei der Gestaltung ihrer Produkte auch nicht bei der Wahl technischer Lösun-gen, mit denen sie ihre Produkte versehen wollen, behindert.3. Mit Recht hat das Bundespatentgericht die angemeldete Marke jedochfür nicht (konkret) unterscheidungskräftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ge-halten.a) Unterscheidungskraft i.S. der genannten Bestimmung ist die einerMarke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-mittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unter-nehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. DennHauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichnetenWaren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Bei der Beurteilung der Unter-scheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab auszugehen,d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um dasSchutzhindernis zu überwinden.Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterscheidungs-kraft dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form der Ware beste-hen. Bei ihnen ist kein strengerer Maßstab anzulegen als bei herkömmlichenMarkenformen. Wie bei jeder anderen Markenform ist auch bei der dreidimen-sionalen, die Ware selbst darstellenden Markenform allein maßgebend, daß derVerkehr in dem angemeldeten Zeichen für die in Rede stehenden Waren oder - 10 -Dienstleistungen einen Herkunftshinweis sieht (vgl. EuGH GRUR 2003, 514,517 Tz. 41 f., 46 - Linde, Winward u. Rado; BGH, Beschl. v. 23.11.2000- I ZB 18/98, GRUR Int. 2001, 462, 463 f. = WRP 2001, 265 - Stabtaschen-lampen; GRUR 2001, 413, 414 - SWATCH; GRUR 2001, 416, 417 - OMEGA).aa) Für Bildmarken, die sich in der bloßen Abbildung der Ware selbst er-schöpfen, für die der Schutz in Anspruch genommen wird, geht der Bundesge-richtshof auch bei der Anlegung des gebotenen großzügigen Prüfungsmaß-stabs davon aus, daß ihnen im allgemeinen die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenGerforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft fehlen wird. Soweit die zeichneri-schen Elemente einer angemeldeten Marke lediglich die typischen Merkmaleder in Rede stehenden Ware darstellen und keine über die technische Gestal-tung der Ware hinausgehenden Elemente aufweisen, wird einem Zeichen imallgemeinen wegen seines bloß beschreibenden Inhalts die konkrete Eignungfehlen, mit ihm gekennzeichnete Waren von denjenigen anderer Herkunft zuunterscheiden. Anders liegt der Fall, wenn sich die Bildmarke nicht in der Dar-stellung von Merkmalen erschöpft, die für die Art der Ware typisch oder zur Er-reichung einer technischen Wirkung erforderlich sind, sondern darüber hinaus-gehende charakteristische Merkmale aufweist, in denen der Verkehr einen Hin-weis auf die betriebliche Herkunft sieht (vgl. BGH, Beschl. v. 26.10.2000- I ZB 3/98, GRUR 2001, 239 f. = WRP 2001, 31 - Zahnpastastrang).bb) Diese bei Bildmarken entwickelten Grundsätze sind in der Regelauch auf dreidimensionale Marken übertragbar, die in der Form der Ware be-stehen. Zwar kann die Beurteilung, ob die Marke keine Unterscheidungskrafthat, bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, schwieri- - 11 -ger sein als bei herkömmlichen Markenformen (vgl. EuGH, GRUR 2003, 514,517 Tz. 48, 49 - Linde, Winward u. Rado), weil der Verkehr in dem Bereich derWaren, für die der Schutz beansprucht wird, sich (noch) nicht an die Herkunfts-kennzeichnung von Produktgestaltungen gewöhnt hat. Daraus darf indessennicht für Formmarken ein erweitertes Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1MarkenG abgeleitet werden. Bei der Feststellung der Unterscheidungseignungdes angemeldeten Zeichens ist auch auf die besonderen Verhältnisse auf demmaßgeblichen Warengebiet abzustellen. Denn der Vergleich der tatsächlichvorhandenen Gestaltungsformen läßt einen Schluß darauf zu, ob der Verkehrder Marke einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft beilegt (vgl. BGH GRUR2001, 418, 419 - Montre; GRUR 2001, 413, 416 - SWATCH; GRUR 2001, 416,417 - OMEGA).b) Das Bundespatentgericht hat angenommen, für sämtliche der Waren,für die die angemeldete Marke weiter Schutz beanspruche, erschöpften sich dieMerkmale, aus denen die Anmelderin die Unterscheidungskraft der Marke ab-leite, in warentypischen und -üblichen Gestaltungsmerkmalen. Diese Beurtei-lung beruht auf verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen und läßt einenRechtsfehler nicht erkennen.Dem kann die Rechtsbeschwerde nicht mit Erfolg entgegenhalten, dasBundespatentgericht habe keine näheren Feststellungen zu den auf den maß-geblichen Warengebieten vorkommenden Gestaltungsformen getroffen. Überdie technisch bedingte Grundform eines Gehäuses mit Lüftungsschlitzen, diedem Schutzhindernis nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unterfalle, weise die Mar-ke Merkmale auf, die in der Kombination ausreichten, vom Verkehr als Unter- - 12 -scheidungsmittel zu den Produkten anderer Anbieter aufgefaßt zu werden. Die-se Merkmale hat die Anmelderin in der konkreten Anordnung der insgesamtsieben Lüftungsschlitze in jeweils zwei Gruppen in der linken und der rechtenGehäuseseite und der zwei Gruppen von jeweils sieben Lüftungsschlitzen inder Vorderseite des Gehäuses sowie der zwei Gruppen von jeweils neun sichverkürzenden Lüftungsschlitzen in der Oberseite des Gehäuses gesehen. Zu-dem hat sich die Anmelderin auf die nutenförmigen Einkerbungen und einekantenförmige Ausgestaltung der Oberseite des Gehäuses bezogen.Das Bundespatentgericht hat in diesen Merkmalen zu Recht keine Kenn-zeichnungsfunktion gesehen. Der Verkehr erwartet, daß sich bei Geräten, so-weit technische Merkmale betroffen sind, die äußere Gestaltung in erster Liniean der Funktion orientiert. Er mißt daher bei dieser Art von Gegenständen derbeliebigen Kombination und Variation technischer Gestaltungen (hier: Anord-nung der Lüftungsschlitze, Einkerbung und Form der Geräteoberseite) regel-mäßig keinen Hinweis auf die Herkunft der Produkte zu, sondern hält sie eherfür funktionsbedingt. Daß sich auf den hier in Rede stehenden Warengebieten - 13 -eine Übung herausgebildet hat, aufgrund der der Verkehr in diesen technischenFormgebungen und Ausgestaltungen gleichwohl einen Herkunftshinweis sieht(vgl. BGH, Beschl. v. 5.11.1998 - I ZB 12/96, GRUR 1999, 495, 496 = WRP1999, 526 - Etiketten), hat die Anmelderin nicht im einzelnen dargelegt.UllmannHerr Prof. Starck ist im BornkammRuhestand.UllmannBüscherSchaffert
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