BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 4/99 Verkündet am: 11. Oktober 2001 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Marke Nr. 396 03 799 - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 11. Oktober 2001 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant, Dr. Bscher und Dr. Schaffert beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 30. Senats (Ma r - ken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 1. Februar 1999 wird auf Kosten der Antragstellerin zurckgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 100.000 DM festgesetzt. Grnde: I. Fr die Markeninhaberin ist seit dem 26. April 1996 die Marke Nr. 396 03 799 OMEPRAZOC fr die Waren "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate fr die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse fr medizinische Zwecke, Babykost, Pflaster, Verbandmaterial" - 3 - in das Markenregister eingetragen. Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent - und Markenamt Antrag auf Löschung der Marke gestellt. Zur Begrndung hat sie ausgefhrt, die Ma r - ke habe wegen des Bestehens absoluter Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 MarkenG nicht eingetragen werden drfen. Sie sei praktisch identisch mit dem International Nonproprietary Name (INN) "Omeprazol". Die Markeninhaberin hat dem Löschungsantrag fristgerecht widerspr o - chen. Das Deutsche Patent - und Markenamt hat den Löschungsantrag zurc k - gewiesen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde ist erfolglos geblieben. Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Löschungsbegehren weiter. Die Markeninhaberin beantragt, die Rechtsb e - schwerde zurckzuweisen. II. Das Bundespatentgericht hat zur Begrndung seiner Entscheidung auf den Beschluß in dem Verfahren 30 W (pat) 181/98 Bezug genommen, der Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens I ZB 5/99 vor dem Bundesg e - richtshof war. In jener Sache hat das Bundespatentgericht angenommen, daß die Marke "OMEPRAZOK", die Gegenstand des Verfahrens war, nicht zu l ö - schen sei, weil kein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1-3, Nr. 4 oder Nr. 9 MarkenG gegeben sei. - 4 - III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsb e - schwerde haben keinen Erfolg. Eine Marke ist nach § 50 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 Satz 1, § 54 Abs. 1 MarkenG auf Antrag wegen Nichtigkeit zu lschen, wenn die Eintragung htte versagt werden mssen, weil im Eintragungszeitpunkt ein absolutes Schutzhi n - dernis nach § 8 Abs. 2 MarkenG bestanden hat, und dieses Schutzhindernis noch zur Zeit der Entscheidung ber den Lschungsantrag besteht. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Bundespatentgericht zutreffend verneint. 1. Das Bundespatentgericht ist fr das Zeichen "OMEPRAZOC" mit Recht nicht von einem Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ausgegangen. Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke i n - newohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel fr die von der Marke erfaûten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenber solchen anderer Unternehmen aufgefaût zu werden (BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 42/98, GRUR 2001, 1151, 1152 = WRP 2001, 1082 - markt- frisch; Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042 = WRP 200 1, 1205 - REICH UND SCHOEN; Beschl. v. 17.5.2001 - I ZB 60/98, GRUR 2001, 1043, 1044 = WRP 2001, 1202 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten). Denn Hauptfunk- tion der Marke ist es, die Ursprungsidentitt der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewhrleisten (vgl. EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C -39/97, - 5 - Slg. 1998, I -5507 = GRUR 1998, 922, 924 Tz. 28 - Canon; Urt. v. 4.10.2001 - Rs. C -517/99, GRUR 2001, 1148, 1149 Tz. 22 = WRP 2001, 1272 - Bravo; BGH, Beschl. v. 8.10.1998 - I ZB 35/95, GRUR 1999, 245, 24 6 = WRP 1999, 196 - LIBERO; Beschl. v. 28.6.2001 - I ZB 1/99, GRUR 2002, 64 = WRP 2001, 1445 - INDIVIDUELLE). Dabei ist grundstzlich von einem groûzgigen Ma û - stab auszugehen, das heiût jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu berwinden. Im Streitfall geht es um die Abwandlung eines warenbeschreibenden Fachausdrucks. Das Zeichen "OMEPRAZOC" ist nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts angelehnt an den International Nonproprietary Name (INN) "Omeprazol". Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes fehlt der Abwandlung eines derartigen Fachbegriffs die Unterscheidungskraft, s o - weit die abgewandelte Bezeichnung keine individualisierende Eigenheit au f - weist. Davon ist auszugehen, wenn der Verkehr in der Abwandlung ohne weit e - res den ihm bekannten Fachbegriff als solchen erkennt und zu erwarten ist, daû auch die Teile des Verkehrs, denen der Fachbegriff nicht bekannt ist, in der Abwandlung die Sachbezeichnung selbst - und nicht nur eine inhaltliche Bezugnahme auf den Fachbegriff - ohne weiteres erkennen werden, wenn sie das Fachwort kennengelernt haben (vgl. BGHZ 91, 262, 264 f. - Indorektal I; BGH, Beschl. v. 5.5.1994 - I ZB 6/92, GRUR 1994, 803, 804 - TRILOPIROX; Beschl. v. 23.6.1994 - I ZB 7/92, GRUR 1994, 805, 806 - Alphaferon; Beschl. v. 19.10.1994 - I ZB 10/92, GRUR 1995, 48, 49 - Metoproloc). Von diesen Grun d - stzen ist das Bundespatentgericht ausgegangen und hat zutreffend das Vo r - liegen der Unterscheidungskraft des Markenwortes bejaht. Das Deutsche P a - tent - und Markenamt, dessen Entscheidung das Bundespatentgericht erg n - zend herangezogen hat, hat hierzu festgestellt, das medizinische Laienpubl i - - 6 - kum fasse die Bezeichnung "OMEPRAZOC" als phantasievolles Kunstwort auf. Von Fachleuten, denen der Wirkstoff Omeprazol bekannt sei, werde der Marke "OMEPRAZOC" herkunftshinweisende Eigenart beigemessen. Die Endsilbe "ZOC" der Marke unterscheide sich von der Endung des INN in schriftbildlicher und klanglicher Hinsicht deutlich. "ZOC" trete in empfohlenen Wirkstoffb e - zeichnungen nicht auf, whrend "ol" ein gelufiger Wortabschluû von Wir k - stoffen sei (vgl. hierzu auch BGH GRUR 1995, 48, 49 - Metoproloc). Diese nicht angegriffenen Feststellungen sind aus Rechtsgrnden nicht zu beansta n - den. 2. Ein Freihaltebedrfnis des Verkehrs (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) an der Marke "OMEPRAZOC" hat das Bundespatentgericht ebenfalls zutreffend verneint. Die Marke hebt sich von dem freizuhaltenden INN "Omeprazol" au s - reichend deutlich ab. Verwechslungen mit dem INN sind wegen des deutlichen Unterschieds zwischen dem Markenwort und dem Fachbegriff nicht zu erwarten (vgl. hierzu auch Abschnitt III.1.). Behinderungen der Mitbewerber bei der B e - nutzung des freihaltebedrftigen Fachbegriffs Omeprazol sind ebenfalls nicht zu befrchten, weil der Schutzumfang von Zeichen, die an freihaltebedrftige Angaben angelehnt sind, eng zu bemessen ist (vgl. BGH GRUR 1994, 805, 807 - Alphaferon; BGH GRUR 1995, 48, 49 - Metoproloc; zum begrenzten Schutz umfang vgl. auch BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 57/98, GRUR 2 001, 1154, 1156 = WRP 2001, 1198 - Farbmarke violettfarben). 3. Das Bundespatentgericht hat mit Recht auch ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG verneint. Die Bedeutung der Bestimmung e r - schpft sich darin, allgemein gebruchliche oder verkehrsbliche Bezeichnu n - gen fr die jeweils in Frage stehenden Waren von der Eintragung auszuschli e - - 7 - ûen (vgl. EuGH GRUR 2001, 1148, 1150 Tz. 40 f. - Bravo; BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 21/97, GRUR 2000, 323, 324 = WRP 2000, 300 - Partner with the Best; Beschl. v. 24.2.2000 - I ZB 13/98, GRUR 2000, 722, 723 = WRP 2000, 741 - LOGO). Dazu zhlt das sich von dem Fachbegriff Omeprazol hi n - reichend deutlich abhebende Markenwort "OMEPRAZOC" nicht. 4. Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, das absolute Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG sei gegeben. Nach dieser Vorschrift sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die geeignet sind, das Publikum ber die Art oder die Beschaffenheit der W a - ren zu tuschen. Bei der Beurteilung, ob ein solches Schutzhindernis besteht, geht es um die Irrefhrung durch den Zeicheninhalt und nicht um die Prfung, ob das Ze i - chen bei einer besonderen Art der Verwendung im Geschftsverkehr geeignet sein kann, irrefhrende Vorstellungen zu erwecken. Dabei wird der Zeicheni n - halt im wesentlichen geprgt durch die Waren oder Dienstleistungen, fr we l - che der markenrechtliche Schutz beansprucht wird (vgl. zu § 4 Abs. 2 Nr. 4 WZG: BGH, Beschl. v. 30.9.1993 - I ZB 16/91, GRUR 1994, 120, 121 - EUROCON SULT; BPatG GRUR 1991, 145, 1 46 - Mascasano; vgl. weiter zu § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG: Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rdn. 299, 306; Al t - hammer/ Strbele, Markengesetz, 6. Aufl., § 8 Rdn. 225). Ist fr die entsprechenden Waren des Warenverzeichnisses eine Ma r - kenbenutzung mglich, bei der keine Irrefhrung des Verkehrs erfolgt, liegt das - 8 - absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG fr diese nicht vor (vgl. zu § 4 Abs. 2 Nr. 4 WZG: BPatG GRUR 1989, 593, 594 - Molino; BPatG GRUR 1991, 145 f. - Mascasano; BPatG GRUR 1992, 516, 517 - EGGER NATUR- BRÄU; zu § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG: Fezer aaO § 8 Rdn. 306; Althammer/ Strbele aaO § 8 Rdn. 230; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 8 Rdn. 99). Danach ist fr Arzneimittel eine Tuschungseignung im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG insgesamt zu verneinen, weil die Marke jedenfalls fr Arzneimittel, die Omeprazol enthalten, ohne die Gefahr einer Irrefhrung b e - nutzt werden kann. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat das Bundespatentg e - richt aber auch fr die brigen Waren, fr die die Marke eingetragen ist, eine Tuschungseignung im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG rechtsfehlerfrei verneint. Es hat hierzu festgestellt, das Fachpublikum wisse, daû Omeprazol ein Wirkstoff sei, der nur in Arzneimitteln verwendet werde. Omeprazol werde als Ulkusmittel und Protonenpumpenhemmer benutzt. Bei anderen Erzeugni s - sen werde der Fachmann einen Bezug zu diesem Inhaltsstoff nicht herstellen. Mit ihrer gegenteiligen Wertung fr veterinrmedizinische und ditetische E r - zeugnisse fr medizinische Zwecke sei die Annahme, sie enthielten den Wir k - stoff Omeprazol, naheliegend und fr die brigen Waren sei diese Annahme nicht ausgeschlossen, begibt sich die Rechtsbeschwerde auf das ihr grun d - stzlich verschlossene Gebiet tatrichterlicher Wrdigung. Sie verweist insoweit auch nur auf die Mglichkeit einer irrefhrenden Verwendung der Marke. Damit kann sie jedoch im Lschungsverfahren bei der Beurteilung des absoluten Schutzhindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG nicht gehrt werden. - 9 - 5. Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde weiter unter Hinweis auf Art. 1 Abs. 2 1. Spiegelstrich der Richtlinie 92/27/EWG des Rates ber die Et i - kettierung und die Packungsbeilage von Humanarzneimitteln vom 31. Mrz 1992 (ABl. EG Nr. L 113 v. 30.4.1992, S. 8) geltend, das Zeichen "OMEPRAZOC" habe nach § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG nicht eingetragen werden drfen, weil eine Verwechslungsgefahr mit dem International Nonproprietary Name (INN) "Omeprazol" bestehe. Aufgrund der Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, deren Benutzung ersichtlich nach "sonstigen Vorschriften", das heiût nach Vorschriften auûerhalb des Markenrechts, im f - fentlichen Interesse untersagt werden kann. Jedenfalls im Ergebnis zu Recht hat das Bundespatentgericht angenom- men, daû Art. 1 Abs. 2 1. Spiegelstrich der Richtlinie 92/27/EWG fr die Marke "OMEPRAZOC" kein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG begr n - det. Nach dieser Vorschrift darf ein Arzneimittel nicht mit einer Phantasieb e - zeichnung in den Verkehr gebracht werden, die zu Verwechslungen mit einer gebruchlichen Bezeichnung fhrt. Es kann offenbleiben, ob die Richtlinienvo r - schrift, die nicht als solche umgesetzt worden ist, die Eintragungsbehrde bei der Anwendung des § 8 Abs. 2 Nr. 9 MarkenG bindet, weil auch daraus im vo r - liegenden Verfahren kein Schutzhindernis abzuleiten wre. Die Benutzung der Marke ist fr die Waren, fr die Schutz besteht, m g - lich, ohne gegen Art. 1 Abs. 2 1. Spiegelstrich der Richtlinie 92/27/EWG zu verstoûen. Von den Waren, fr die die Marke eingetragen ist, werden veter i - nrmedizinische Erzeugnisse sowie Prparate fr die Gesundheitspflege, di - - 10 - tetische Erzeugnisse fr medizinische Zwecke, Babykost, Pflaster, Verban d - material durch die Richtlinie 92/27/EWG nicht erfaût. Der Warenbereich der pharmazeutischen Erzeugnisse, auf den sich die Markeneintragung ebenfalls bezieht, ist weiter als der Anwendungsbereich der Richtlinie 92/27/EWG. Die Richtlinie betrifft nach ihrem Art. 1 Abs. 1 die Etikettierung und die Packung s - beilage von Humanarzneimitteln, auf die die Kapitel II bis V der Richtlinie 65/65/EWG des Rates vom 26. Januar 1965 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften ber Arzneispezialitten (ABl. EG Nr. 22 v. 9.2.1965, S. 369) anwendbar sind. Dies sind nach Art. 1 Nr. 4 und Nr. 5, Art. 2 der Rich t - linie 65/65/EWG im wesentlichen Arzneispezialitten zur Anwendung beim Menschen (zum Begriff der Arzneispezialitten vgl. Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 65/65/EWG). Von den pharmazeutischen Erzeugnissen werden danach durch die Richtlinie 92/27/EWG alle pharmazeutischen Grundstoffe und Arzneimittel, die nach einer Einzelrezeptur hergestellt werden, nicht erfaût. Dies reicht aus, um auch die Waren "pharmazeutische Erzeugnisse" von der Eintragung nicht auszuschlieûen (vgl. Fezer aaO § 8 Rdn. 403). Denn es ist nicht erforderlich, daû die Benutzung smtlicher unter einen Warenbegriff fallender Produkte rechtlich zulssig ist. IV. Danach war die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Antragstellerin (§ 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) zurckzuweisen. v. Ungern-Sternberg Starck Pokrant Bscher Schaffert
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