BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSI ZB 5/00 vom28. August 2003in der Rechtsbeschwerdesachebetreffend die angegriffene Marke Nr. 394 08 851 Nachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR:____ja BachBlüten Ohrkerze - 2 -MarkenG § 69 Nr. 1, § 83 Abs. 3 Nr. 3; GG Art. 103 Abs. 1Hat ein Beteiligter eine mündliche Verhandlung beantragt, so wird ihm dasrechtliche Gehör versagt, wenn das Gericht ohne zuvor diese Absicht mit-zuteilen ohne mündliche Verhandlung entscheidet.BGH, Beschluß vom 28. August 2003 I ZB 5/00 Bundespatentgericht - 3 - - 4 -Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. August 2003 durch denVorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg,Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscherbeschlossen:Auf die Rechtsbeschwerde der Widersprechenden wird der Beschlußdes 25. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichtsvom 13. Januar 2000 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung andas Bundespatentgericht zurückverwiesen.Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 e-setzt.Gründe: I.Gegen das am 7. Dezember 1995 für Pharmazeutische Erzeugnisse,nämlich Ohrkerzen, bestehend aus Bienenwachs und Leinenstoff, angereichert mitEssenzen der Bachblüte, eingetragene Zeichen - 5 -hat die Inhaberin der prioritätsälteren Marken 1 114 987 Bach und 1 099 376Bach-Blüten-Konzentrate Widerspruch erhoben. Die Widerspruchsmarken sindfür Präparate für die Gesundheitspflege eingetragen.Die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Wider-spruch aus den beiden Marken mit der Begründung zurückgewiesen, es bestehekeine Verwechslungsgefahr. Die Nichtbenutzungseinrede des Markeninhabers hates ungeprüft gelassen.Gegen diesen Beschluß hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt undbeantragt, Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen. Eine schriftlicheBegründung der Beschwerde hat die Widersprechende nicht eingereicht. DasBundespatentgericht hat die Beschwerde ohne mündliche Verhandlung zurückge-wiesen. Die Widersprechende habe so hat das Bundespatentgericht ausgeführt eine Benutzung der Widerspruchsmarken nicht dargetan. Ein gerichtlicher Auf-klärungshinweis sei nicht veranlaßt gewesen, nachdem der Markeninhaber dieNichtbenutzungseinrede erhoben habe und von der Markenstelle ausdrücklichdarauf hingewiesen worden sei, daß diese Einrede Gegenstand eines möglichenBeschwerdeverfahrens sein werde. Das Gericht sei auch nicht gehalten, den Be-teiligten Äußerungsfristen zu setzen oder einen beabsichtigten Entscheidungster-min mitzuteilen. In den zehn Monaten zwischen Eingang der Beschwerde undEntscheidung habe hinreichend Zeit zur Verfügung gestanden, die bestrittene Be-nutzung der Widerspruchsmarken glaubhaft zu machen.Gegen diesen Beschluß richtet sich die vom Bundespatentgericht nicht zu-gelassene Rechtsbeschwerde der Widersprechenden. - 6 -II.Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.1.Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist statthaft. DasBundespatentgericht hat sie zwar nicht zugelassen. Ihre Statthaftigkeit folgt jedochdaraus, daß ein im Gesetz aufgeführter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerdeeröffnender Verfahrensmangel gerügt wird (vgl. BGH, Beschl. v. 2.10.2002 I ZB 27/00, GRUR 2003, 546 = WRP 2003, 655 TURBO-TABS, m.w.N.). Hierberuft sich die Rechtsbeschwerde auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs(§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG). Dies hat sie im einzelnen begründet. Darauf, ob dieRügen durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde nichtan.2.Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Das Verfahren vor dem Bun-despatentgericht verletzt die Widersprechende in ihrem Anspruch auf Gewährungrechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG).a)Nach § 69 Nr. 1 MarkenG findet eine mündliche Verhandlung über dieBeschwerde statt, wenn sie von einem Beteiligten beantragt worden ist. Im Streit-fall hat die Widersprechende einen solchen Antrag gestellt. Daß das Bundespa-tentgericht ohne mündliche Verhandlung entschieden hat, ist mit dem Verfahrens-recht nicht in Einklang zu bringen.Allerdings liegt nicht in jeder Entscheidung, die verfahrensfehlerhaft ohnemündliche Verhandlung ergeht, ein Verstoß gegen das Gebot der Gewährungrechtlichen Gehörs. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den an einemRechtsstreit Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zu den in Rede stehendenSach- und Rechtsfragen zu geben. Daraus folgt nicht, daß das rechtliche Gehör ineiner bestimmten Form gewährt werden muß. Erhalten die Verfahrensbeteiligtenin dem erforderlichen Umfang Gelegenheit zur Stellungnahme, ist, auch wenn die - 7 -im Gesetz vorgeschriebene mündliche Verhandlung nicht stattfindet, nicht dasGrundrecht, sondern allein das Verfahrensrecht verletzt (BGHZ 102, 338, 341 f.).Anders verhält es sich aber, wenn ein Verfahrensbeteiligter davon ausgehenkann, eine Entscheidung werde dem Verfahrensrecht entsprechend nicht ohnemündliche Verhandlung ergehen. So liegt der Streitfall. Eine Frist für die verfah-rensrechtlich nicht gebotene (vgl. nur Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz,7. Aufl., § 66 Rdn. 68) Begründung der Beschwerde bestand nicht. Die Wider-sprechende konnte daher annehmen, daß sie vor oder spätestens in der mündli-chen Verhandlung hinreichend Gelegenheit haben werde, ergänzend vorzutragenund Rechtsausführungen zu machen. Darin, daß ihr diese Möglichkeit abge-schnitten worden ist, liegt eine Verletzung ihres Anspruchs auf Gewährung rechtli-chen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG; vgl. BGH, Beschl. v. 14.10.1999 I ZB 15/97,GRUR 2000, 512, 513 = WRP 2000, 542 COMPUTER ASSOCIATES; StröbeleaaO § 69 Rdn. 23; vgl. ferner BGH, Beschl. v. 12.12.1996 I ZB 8/96, GRUR1997, 223 = WRP 1997, 560 Ceco).b)Die angefochtene Entscheidung des Bundespatentgerichts beruht auchauf der Versagung des rechtlichen Gehörs (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 30.1.1997 I ZB 3/95, GRUR 1997, 637, 638 f. = WRP 1997, 762 Top Selection). Unge-achtet der Frage, ob die Rüge des § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG in einem Fall wiedem vorliegenden eine Darlegung dessen erfordert, was vor oder in der mündli-chen Verhandlung vorgetragen worden wäre (vgl. BGH GRUR 2000, 512, 514 COMPUTER ASSOCIATES), hat die Rechtsbeschwerde im einzelnen dargelegt,was sie zur Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung der Wider-spruchsmarken vorgebracht hätte. Es ist nicht auszuschließen, daß die Entschei-dung des Bundespatentgerichts bei Berücksichtigung dieses Vorbringens andersausgefallen wäre. - 8 -III.Die Begründetheit der Rüge nach § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG führt zurAufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sachezur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht(§ 89 Abs. 4 MarkenG).Eine Nachprüfung des angefochtenen Beschlusses auf sonstige Verstößegegen das formelle oder gegen das materielle Recht findet anders als bei derzugelassenen Rechtsbeschwerde (§ 83 Abs. 2 MarkenG) bei Begründetheit ei-ner zulassungsfreien Rechtsbeschwerde nicht statt (vgl. BGH GRUR 1997, 637,639 Top Selection, m.w.N.).Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant Büscher
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