BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZB 50/08 vom 17. September 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. September 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter D366rr und Dr. Herrmann, die Rich-terin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Hucke beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 6. M344rz 2008 - I-18 W 3/08 - wird zur374ckgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Streitwert: 1.968.235,64 200. Gr374nde: I. Die Parteien streiten in der Hauptsache 374ber einen Anspruch der Kl344ge-rin aus einer "Haftungserkl344rung", die die Beklagte im Zusammenhang mit der Gew344hrung eines Investitionszuschusses zugunsten eines dritten Unterneh-mens abgegeben hatte. 1 Die Kl344gerin ist eine Anstalt 366ffentlichen Rechts des Landes Branden-burg, der die Wahrnehmung von 366ffentlichen F366rderaufgaben unter anderem auf dem Gebiet der gewerblichen Wirtschaft obliegt (247 4 Abs. 1 des Gesetzes 374ber die Investitionsbank des Landes Brandenburg in der hier ma337geblichen 2 - 3 - Fassung der Bekanntmachung vom 23. Juli 1996, GVBl. S. 258). Die Rechts-vorg344ngerin der Beklagten hielt 7,47 v.H. der Aktien an der P. AG. Mit Bescheid vom 13. Juli 1998 gew344hrte die Kl344gerin dieser Gesell-schaft (nachfolgend: Zuwendungsempf344ngerin) aus Mitteln des Europ344ischen Fonds f374r regionale Entwicklung sowie aus Haushaltsmitteln des Bundes und des Landes eine Zuwendung zur Errichtung einer Betriebsst344tte. Sie zahlte hieraufhin umgerechnet insgesamt 52.113.129,01 200 an die Zuwendungs-empf344ngerin aus. Die Rechtsvorg344ngerin der Beklagten unterzeichnete am 5. November 1998 eine "Haftungserkl344rung", in der sie f374r etwaige Erstattungs- und Verzinsungsanspr374che der Kl344gerin gegen die Zuwendungsempf344ngerin die quotenm344337ige Haftung entsprechend ihrem Aktienanteil 374bernahm. Nach-dem 374ber das Verm366gen der Zuwendungsempf344ngerin das Insolvenzverfahren er366ffnet und der Gesch344ftsbetrieb eingestellt worden war, hob die Kl344gerin durch Widerrufs- und Feststellungsbescheid vom 11. September 2003 den Zu-wendungsbescheid auf und setzte den von der Zuwendungsempf344ngerin zu erstattenden Betrag auf die an sie zuvor geleistete Summe nebst Zinsen fest. 3 Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Kl344gerin die Beklagte aus der Haftungserkl344rung vom 5. November 1998 auf Zahlung von 5.904.706,92 200 so-wie Zinsen in Anspruch. Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentli-chen Gerichten f374r unzul344ssig erkl344rt. Auf die sofortige Beschwerde der Beklag-ten hat das Oberlandesgericht den beschrittenen Rechtsweg hingegen als zu-l344ssig festgestellt. Dagegen richtet sich das vom Beschwerdegericht zugelas-sene Rechtsmittel der Kl344gerin. 4 II. - 4 - Das Rechtsmittel, das als Rechtsbeschwerde nach 247247 575 ff ZPO zu be-handeln ist (BGHZ 152, 213, 214 f), ist statthaft (247 17a Abs. 4 Satz 4, 5 GVG) und auch im 334brigen zul344ssig, jedoch in der Sache unbegr374ndet. 5 1. Das Beschwerdegericht hat ausgef374hrt, zwar spreche viel daf374r, dass es sich bei der Haftungs374bernahmeerkl344rung der Beklagten um einen 366ffentlich-rechtlich zu qualifizierenden Schuldbeitritt handele. Es komme jedoch in Be-tracht, dass dieser in eine B374rgschaft umzudeuten sei und die Kl344gerin ihren Anspruch hierauf st374tzen k366nne. Eine B374rgschaft sei auch dann ein in die Zu-st344ndigkeit der Zivilgerichtsbarkeit fallendes Rechtsgesch344ft, wenn sie eine 366f-fentlich-rechtliche Forderung sichere. 6 2. Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand. Der Rechtsweg zu den or-dentlichen Gerichten ist zul344ssig. 7 a) Jeweils vorbehaltlich besonderer Regelungen geh366ren gem344337 247 13 GVG vor die ordentlichen Gerichte alle b374rgerlichen Rechtsstreitigkeiten, w344h-rend die Verwaltungsgerichte nach 247 40 Abs. 1 VwGO zur Entscheidung der 366ffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art berufen sind. 8 aa) Die Beurteilung, ob ein Rechtsstreit b374rgerlich- oder 366ffentlich-recht-lichen Charakter hat, richtet sich, wenn, wie hier, eine ausdr374ckliche Rechts-wegzuweisung fehlt, nach der Natur des Rechtsverh344ltnisses, aus dem der Kla-geanspruch hergeleitet wird. Ma337geblich f374r die Abgrenzung ist die wahre Natur des Anspruchs, wie er sich nach dem Sachvortrag des Kl344gers darstellt, unab-h344ngig davon, ob dieser eine zivil- oder 366ffentlich-rechtliche Anspruchsgrundla-ge f374r einschl344gig h344lt (z.B.: GmS-OGB BGHZ 97, 312 , 313 f; Senatsbeschluss 9 - 5 - BGHZ 162, 78, 80 m.w.N.; BGH, Beschluss vom 29. April 2008 - VIII ZB 61/07 226 RdL 2008, 238, 239, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen; BGH, Urteil vom 24. Januar 2008 - IX ZR 216/06 - NJW-RR 2008, 610 Rn. 14). Die Natur eines durch Vertrag begr374ndeten Rechtsverh344ltnisses be-stimmt sich danach, ob der Vertragsgegenstand dem 366ffentlichen oder dem b374rgerlichen Recht zuzuordnen ist. 334ber diese Zuordnung entscheidet, ob die Vereinbarungen mit ihrem Schwerpunkt 366ffentlich- oder privatrechtlich ausge-staltet sind und welcher Teil dem Vertrag das entscheidende Gepr344ge gibt (Se-natsbeschluss aaO S. 80 f mit umfangreichen weiteren Nachweisen). 10 bb) F374r die Zul344ssigkeit des beschrittenen Rechtswegs gen374gt es aller-dings, dass sich der geltend gemachte Anspruch m366glicherweise auf eine Rechtsgrundlage st374tzen l344sst, die in die Zust344ndigkeit des angerufenen Ge-richts f344llt. Gewissheit hier374ber ist nicht erforderlich (z.B.: Ziekow in Sodan/ Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Aufl., 247 17 GVG Rn. 32). Eine Verwei-sung an eine andere Gerichtsbarkeit ist danach nur zul344ssig, wenn eine in den vom Kl344ger gew344hlten Rechtsweg fallende Anspruchsgrundlage aufgrund des vorgetragenen Sachverhalts so offensichtlich nicht gegeben sein kann, dass kein Bed374rfnis daf374r besteht, die Klage insoweit mit Rechtskraftwirkung abzu-weisen (Senatsurteil vom 5. Juli 1990 - III ZR 166/89 - NVwZ 1990, 1103, 1104; BSG NJW 1995, 1575, 1576; BVerwG NVwZ 1993, 358, 359; Ziekow aaO Rn. 33). 11 - 6 - b) F374r die von der Kl344gerin auf die Erkl344rung der Rechtsvorg344ngerin der Beklagten, die anteilsm344337ige Haftung f374r einen 366ffentlich-rechtlichen Erstat-tungsanspruch zu 374bernehmen, gest374tzte Forderung kommt eine zivilrechtliche Anspruchsgrundlage nicht nur m366glicherweise, sondern sogar zumindest ernst-haft in Betracht, so dass der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten unter Anwendung des vorgenannten Ma337stabs er366ffnet ist. 12 aa) Die Haftungserkl344rung d374rfte als B374rgschaft zu qualifizieren sein. 13 Die Rechte und Pflichten aus einer B374rgschaft sind b374rgerlich-rechtlicher Natur, auch wenn sie, wie hier, eine 366ffentlich-rechtliche (Haupt-)Forderung si-chert (BGHZ 90, 187, 189 f m.w.N.; 174, 39, 46 Rn. 25; BVerwGE 105, 302, 305 unter Aufgabe der abweichenden Ansicht in BVerwGE 35, 170, 172; OLG Frankfurt NVwZ 1985, 373). Die B374rgschaft begr374ndet eine von der Verbind-lichkeit des Hauptschuldners verschiedene, eigene Verpflichtung des B374rgen, f374r die Erf374llung durch den Hauptschuldner einzustehen. Ihr Rechtscharakter bestimmt sich nicht nach der Hauptschuld. Die B374rgschaft tr344gt ihren Rechts-grund vielmehr in dem Sinne in sich, dass sie keiner weiteren Rechtfertigung mehr bedarf. Sie hat ihre Grundlage in den Vorschriften des B374rgerlichen Ge-setzbuchs. Die Abh344ngigkeit der B374rgschaftsschuld von der gesicherten Haupt-verbindlichkeit (Akzessoriet344t) stellt nur sicher, dass der Gl344ubiger vom B374rgen das erh344lt, was er vom Hauptschuldner zu bekommen hat. Die Akzessoriet344t bestimmt aber nicht die Rechtsnatur der B374rgschaft (BGHZ 90, 187, 190; BGHZ 174 aaO). 14 Aus diesen Gr374nden vermag der Senat die unter Hinweis auf 247 62 Satz 2 VwVfGBbg ge344u337erte Ansicht der Beklagten nicht zu teilen, Haftungserkl344run-gen der vorliegenden Art seien, wenn sie nicht ohnehin als 366ffentlich-rechtlicher 15 - 7 - Schuldbeitritt anzusehen sein sollten (siehe sogleich bb), als B374rgschaften 366f-fentlich-rechtlicher Natur zu qualifizieren (vgl. auch Bonk in Stelkens/Bonk/ Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 247 62 Rn. 41). Die Rechtspre-chung, die die Beklagte f374r ihre Auffassung in Anspruch nehmen k366nnte (BVerwGE 35, 170, 172; LG Frankfurt am Main NVwZ 1984, 267 f), ist dement-sprechend im Wesentlichen 374berholt (BVerwGE 35 aaO aufgegeben durch BVerwGE 105 aaO; LG Frankfurt am Main aaO aufgehoben durch OLG Frank-furt am Main aaO). bb) Allerdings ist der B374rgschaftscharakter von Haftungserkl344rungen zur Besicherung 366ffentlich-rechtlicher Beihilfer374ckforderungsanspr374che je nach den Umst344nden des Einzelfalls umstritten. Teilweise werden solche Erkl344rungen nach 247247 765 ff BGB beurteilt (z.B.: OLG M374nchen OLGR M374nchen 1998, 272; VGH M374nchen NJW 1990, 1006, 1006 f; LG Meiningen ZIP 1998, 991, 992), teilweise als Schuldbeitritt gewertet (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 10. Oktober 2007 - 4 U 20/07 - juris Rn. 45 ff; OVG Magdeburg, Beschluss vom 8. Mai 2007 - 1 O 52/97 - juris Rn. 3; VG Meiningen, Urteil vom 27. November 2007 - 2 K 414/05 Me - juris Rn. 22; VG Weimar ZInsO 2007, 1057, 1058). Im zweiten Fall w344re der Anspruch aus der Erkl344rung als 366ffentlich-rechtlich zu qualifizieren, weil ein Schuldbeitritt seinem Wesen nach die Rechtsnatur der Forderung des Gl344ubigers teilt, zu der er erkl344rt wird (Senatsurteil BGHZ 72, 56, 58 ff; BGHZ 174 aaO Rn. 23). 16 cc) F374r die Bestimmung des Rechtswegs im vorliegenden Streitfall kann allerdings, wie das Beschwerdegericht seiner Entscheidung mit Recht zugrunde gelegt hat, auf sich beruhen, ob die Mithafterkl344rung der Rechtsvorg344ngerin der Beklagten (von vornherein) als B374rgschaft oder (zun344chst) als Schuldbeitritt 17 - 8 - einzuordnen ist. Auch wenn Letzteres der Fall w344re, kommt im Ergebnis ein Anspruch der Kl344gerin aus einer B374rgschaft in Betracht. Als - 366ffentlich-rechtlich zu qualifizierender - Schuldbeitritt w344re die Erkl344-rung nichtig, weil die notwendige gesetzliche Schriftform eines 366ffentlich-recht-lichen Vertrages (247247 57, 59 Abs. 1, 247 62 Satz 2 VwVfGBbg, 247 125 Satz 1, 247 126 Abs. 2 BGB) nicht gewahrt wurde (vgl. BGHZ 174 aaO m.w.N.). Die Erkl344rung ist nur einseitig von der Beklagten abgegeben und unterschrieben worden. Nach 247 57 VwVfGBbg i.V.m. 247 62 Satz 2 VwVfGBbg und 247 126 Abs. 2 BGB w344-re jedoch erforderlich gewesen, dass die Vertragsparteien auf derselben Ur-kunde unterzeichnet oder nach 247 126 Abs. 2 Satz 2 BGB einzeln unterschrie-bene gleichlautende Urkunden ausgetauscht h344tten. Auf der Basis des kl344geri-schen Tatsachenvortrags w344re allerdings sodann zu pr374fen, ob ein etwaiger nichtiger Beitritt zu einer 366ffentlich-rechtlichen Verbindlichkeit nach 247 140 BGB in einen privatrechtlichen B374rgschaftsvertrag umzudeuten ist, f374r den hinsicht-lich der Form lediglich 247 766 Satz 1 BGB und 247 350 HGB gelten (vgl. BGHZ aaO Rn. 24 ff; hierzu zustimmend Heeg, DB 2008, 391, 392 f; kritisch B374low, WuB I F 1 d. - 1.08; siehe ferner Senatsurteil BGHZ 76, 16, 28). 18 Die "Haftungserkl344rung" kann gem344337 247 140 BGB in eine B374rgschaft um-zudeuten sein, wenn anzunehmen ist, dass die Parteien bei Kenntnis der Nich-tigkeit der Mithaftungserkl344rung eine B374rgschaft gewollt h344tten. Davon ist im Zweifel auszugehen, wenn durch dieses Sicherungsmittel derselbe wirtschaftli-che Erfolg erreicht werden kann, da es den Vertragsparteien weniger auf die Rechtsform ihres Gesch344fts als auf die von ihnen beabsichtigten wirtschaftli-chen Wirkungen ankommt und ihnen in der Regel jedes rechtlich zul344ssige Mit-tel willkommen sein wird, das diesen Erfolg, wenn vielleicht auch nicht ganz, so aber doch ann344hernd gew344hrleistet. Nur wenn die Parteien der von ihnen ge- 19 - 9 - w344hlten Rechtsform eine besondere Bedeutung beigelegt haben, w374rde das Aufzwingen einer anderen rechtlichen Gestaltung im Wege der Umdeutung nach 247 140 BGB zu einer im Gegensatz zur Privatautonomie stehenden Be-vormundung der Parteien f374hren (BGHZ 174, 39, 47, Rn. 27 m.w.N.). Gemessen an diesen Grunds344tzen d374rfte der nichtige Schuldbeitritt der Beklagten in einen wirksamen B374rgschaftsvertrag umzudeuten sein. Zwar stellt das Verwaltungsverfahrensrecht mit dem Schuldbeitritt in Form eines 366ffentlich-rechtlichen Vertrags ein geeignetes Sicherungsmittel zur Verf374gung. Es liegt jedoch nahe, dass die Rechtsnatur der von der Beklagten zu bestellenden Per-sonalsicherheit f374r die Parteien ohne Bedeutung war. Die Interessenwertung der Parteien und der von ihnen verfolgte wirtschaftliche Zweck sprechen daf374r, dass die Beklagte sich auf entsprechenden Wunsch der Kl344gerin und bei 20 - 10 - Kenntnis der Rechtslage f374r die etwaige Verbindlichkeit der Zuwendungs-empf344ngerin, an der sie einen erheblichen Anteil hielt, verb374rgt h344tte (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2007 aaO Rn. 28). Schlick D366rr Herrmann Harsdorf-Gebhardt Hucke Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 06.12.2007 - 33 O 154/07 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 06.03.2008 - I-18 W 3/08 -
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