ECLI:DE:BGH:2017:160317BIZB50.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I Z B 50 /16 vom 16. März 2017 in dem Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines inländischen Schiedsspruchs Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a, § 1066 Der Streit über einen Pfl ichtteilsanspruch kann durch letztwillige Verfügung nicht der Entscheidung durch ein Schiedsgericht unterworfen werden. BGH, Beschluss vom 16. März 2017 - I ZB 50/16 - OLG München - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. März 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Oberlandesg e- richts München - 34. Zivilsenat - vom 25. April 201 6 wird auf Ko s- ten der Antragstellerin zurückgewiesen. Gegenstandswert: 11 . 875 Gründe: A . Die Antragstellerin ist die Mutter der Antragsgegnerin . Der Ehemann der Antragstellerin und Vater der Antragsgegnerin ist am 25. Mai 2010 versto r- ben. Er hat mit notariellem Testament vom 8. April 2004 die Antragsgegnerin zur Alleinerbin b estimmt und die Antragstellerin mit einem Vermächtnis b e- dacht . D as Testament enth ält folgende A nordnung : Über alle Streitigkeiten über dieses Testament und aus diesem Testament und darüber hinaus über die Erbfolge nach mir, über evtl. Pflichtteilsrechte un d - ansprüche und über alle Fragen der Behandlung meines Nachlasses soll au s- schließlich ein Schiedsgericht nach den Regeln des Schlichtungs - und Schiedsgerichtshofs deutscher Notare entscheiden, dessen Statut ich als offene Schrift überreiche. Die Antrag stellerin machte gegen die Antragsgegnerin zunächst vor den ordentlichen Gerichten im Wege der Stufenklage ihren Pflichtteilsanspruch ge l- tend . Das Landgericht gab dem in der ersten Stufe erhobenen Auskunftsantrag durch Teilurteil statt. In zweiter Instanz nahm die Antragstellerin ihren Au s- kunftsantrag zurück, nachdem das Berufungsgericht sie darauf hingewiesen 1 2 - 3 - hatte, dass es die von der Antragsgegnerin erhobene Schiedseinrede - anders als das Landgericht - für durchgreifend erachte. Die Antragstellerin ma chte gegen die Antragsgegnerin daraufhin m it ihrer beim S chlichtungs - und Schiedsgerichtshof Deutscher Notare erhobenen nebst Zinsen ge l- tend. Nachdem die Antragsgegnerin erklärt hatte, dass si e die Kosten für das Schiedsv erfahren und einen Rechtsanwalt nicht aufbringen könne , und die A n- tragsteller in eine Übernahme d ieser Kosten abgelehnt hatte, setzte das Schiedsgericht d er Antragsgegnerin eine Frist bis zum 23. Juni 2014 für den Nachweis, dass sie beim staatlichen Gericht die Feststellung der Undurchfüh r- barkeit des Schiedsverfahrens beantrag t habe. Die Antragsgegnerin stellte beim Berufungsgericht einen entsprechenden Antrag . Auf Anfrage des Schiedsgerichts wies d as Berufungsgericht mit Schreib en vom 27. Oktober 2014 darauf hin , dass in dem beendeten Berufungsverfahren eine Entsche i- dung über den Antrag auf Undurchführbarkeit des Schiedsverfahrens nicht ve r- anlasst sei. Daraufhin ordnete da s Schiedsgericht die Fortsetzung des Schied s- verfahrens an. Zugleich bestimmte es einen Gütetermin und für den Fall des Nichterscheinens einer Partei oder der Erfolglosigkeit der Güteverhandlung e i- nen Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 27. Januar 2015. I n diesem Termin war die Antragsgegnerin nicht anwesend . Das Schiedsgericht verurteilte die Antragsgegnerin durch Schiedsspruch vom 27. Januar 2015 antragsgemäß zur Zahlung von 11.875 Zur Begründung führte es aus, dass auf der Grundlage des unstreitigen Vo r- bringens der Antragstellerin ein Pf lichtteilsanspruch in der geltend gemachten Höhe bestehe und von der Antragsgegnerin als testamentarischer Alleinerbin zu erfüllen s ei . D ie Entscheidung enthielt den Hinweis, dass ge gen d ies en 3 4 5 - 4 - Schiedsspruch innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung (Notfrist ) schriftlich oder per Telefax Einspruch bei der Geschäftsstelle des Schlichtungs - und Schiedsgerichtshofs Deutscher Notare eingelegt werden könne. Den mit Tel e- fax vom 5. März 2015 eingelegten Einspruch der Antragsgegnerin verwarf das Schiedsgericht unter gleichzeitiger Zurückweisung des vorsorglich gestellten Wiedereinsetzungsgesuchs mit Beschluss vom 8. Juli 2015 wegen Verfristung als unzulässig. D ie Antragsteller in hat beantragt, den Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären. Die Antragsgegnerin ist dem entgegengetreten. Sie hat beantragt, den Antrag auf Vollstreckbarerklärung abzulehnen und den Schiedsspruch aufzuh e- ben. Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruch s abgelehnt und den Schiedsspruch aufgehoben (OLG München, Beschluss vom 25. April 2016 - 34 Sch 13/15, SchiedsVZ 2016, 233) . Es hat angenommen, es liege ein Verstoß gegen § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO (Fehlen der Schiedsfähigkeit) vor, weil der gesetzliche Pflichtteilsanspruch nicht durch einseitige Verfügung von Todes wegen dem Schiedsverfahren unterstellt werden könne. Zudem bestehe der Aufhebungsgrund nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO (Verstoß gegen den innerstaatlichen verfahrensrechtlichen ordre public), weil das Schiedsgericht die Bestimmu ng des § 1048 Abs. 3 ZPO über die Entscheidung bei Säumnis einer Partei nicht beachtet und dadurch de n A n- spruch der Antragsgegnerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt habe . Dag egen wendet sich d i e Antragsteller in mit ihrer Rechtsbeschwerde, mit d er sie ihren Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruches weiterve r- folgt. Die Antragsgegnerin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. B. Die Rechtsbeschwerde ist von Gesetzes wegen statthaft ( § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO) und auch 6 7 8 9 - 5 - sonst zulässig ( § 574 Abs. 2, § 575 ZPO). Sie ist aber nicht begründet. Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf Vollstreckbarerklärung unter Aufhebung des Schiedsspruchs mit Recht abgelehnt. Nach § 1060 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist der Antrag auf Vollstreckbarerklärung unter Aufhebung des Schiedsspruchs abzulehnen, wenn einer der in § 1059 Abs. 2 ZPO bezeichneten Aufhebung s- gründe vorliegt. Die Rechtsbeschwerde macht zwar zutreffend geltend, dass die Antragsgegnerin sic h - entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts - nicht mit Erfolg auf den Aufhebungsgrund des Fehlens der Schiedsfähigkeit ( § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO) berufen kann (dazu B I) . Das Oberlandesgericht hat jedoch ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Aufhebungsgrund des Verstoßes gegen den innerstaatlichen verfahrensrechtlichen ordre public ( § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO) vorliegt (dazu B II) . I . Die Rechtsbeschwerde macht mit Recht geltend, dass die Antragsge g- nerin sich nicht mit Erfolg auf d en Aufhebungsgrund des Fehlens der Schied s- fähigkeit ( § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO) berufen kann. Das Oberlandesg e- richt hat zwar zutreffend angenommen, dass ein Verstoß gegen § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO vorliegt, weil der Gegenstand des Streits n icht durch ei n- seitige Verfügung von Todes wegen dem Schiedsverfahren unterstellt werden kann (dazu B I 1) . Entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts ist es der A n- tragsgegnerin jedoch nach Treu und Glauben verwehrt, sich im Verfahren auf Vollstreckbarerkl ärung des Schiedsspruchs auf das Fehlen der Schiedsfähigkeit zu berufen (dazu B I 2). 1. Das Oberlandesgericht hat zutreffend angenommen, dass ein Verstoß gegen § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO vorliegt, weil der Gegenstand des Streits - der von der An tragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin erhobene Pflichtteilsanspruch - nicht durch einseitige Verfügung von Todes wegen dem Schiedsverfahren unterstellt werden kann. 10 11 - 6 - a) Nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO kann ein Schiedsspruch au f- gehoben werden , wenn das Gericht feststellt, dass der Gegenstand des Streits nach deutschem Recht nicht schiedsfähig ist. Über einen nach deutschem Recht nicht schiedsfähigen Anspruch kann nur ein staatliches Gericht und nicht ein kraft privatautonomer Entscheidung best immtes Schiedsgericht entsche i- den. Der Aufhebungsgrund der Schiedsunfähigkeit berührt öffentliche Belange und ist daher bei der Entscheidung über die Vollst r eckbarerklärung eines Schiedsspruchs von Amts wegen zu berücksichtigen. Er ist lex specialis im Ver hältnis zu m Aufhebungsgrund des § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a ZPO und geht diesem daher in seinem Anwendungsbereich vor ( Begründung zum Regi e- rungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts, BT - Drucks. 13/5274, S. 59; MünchKomm.ZPO/M ünch, 4. Aufl. § 1059 Rn. 11; BeckOK ZPO/Wilske/Markert, 23. Edition, Stand: 01.12.2016, § 1059 Rn. 57 ; Saenger/Saenger , ZPO, 7. Aufl. § 1059 Rn. 22; Voit in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl. § 1059 Rn. 24 ; Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl. , Kap. 25 Rn. 2296 ). b) D ie Streitparteien können einen Streit über einen Pflichtteilsanspruch allerdings durch ein Sch iedsgericht entscheiden lassen. aa) Nach § 1030 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann grundsätzlich jeder verm ö- gensrechtliche Anspruch Gegens tand einer Schiedsvereinbarung sein. bb) Der Begriff des vermögensrechtlichen Anspruches ist weit zu verst e- hen und erfasst sowohl Ansprüche, die sich aus Vermögensrechten ableiten, als auch solche, die auf eine vermögenswerte Leistung abzielen (S aenger / Saenger aaO § 1 0 30 Rn. 2; Lange, ZZP 128 [ 2015 ] 407, 409). Zu den verm ö- gensrechtlichen Ansprüchen im Sinne von § 1030 Abs. 1 Satz 1 ZPO zählen auch Pflichtteilsansprüche (§ 2303 BGB) , mit denen eine gesetzliche Mindes t- teilhabe der Angehörigen des Erblass ers am Nachlass gewährleistet wird ( D a- 12 13 14 15 - 7 - wirs, Das letztwillig angeordnete Schiedsverfahren - Gestaltungsmöglichkeiten, 2014, S. 52; Haas, ZEV 2007, 49, 53 mit Fn. 46). cc) Schiedsvereinbarung ist nach § 1029 Abs. 1 ZPO eine Vereinbarung der Parteien, all e oder einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis vertragliche r oder nichtvertraglicher A rt en t- standen sind oder künftig entstehen, der Entscheidu ng durch ein Schiedsgericht zu unterwerfen. Eine Schiedsvereinba rung kann nach § 1029 Abs. 2 ZPO in Form e iner selbständigen Vereinbarung ( Schiedsabrede) oder in Form einer Klausel in ei nem V ertrag ( Schiedsklausel) geschlossen wer den. dd) Danach können Pflichtteilsansprüche grundsätzlich Gegenstand e i- ner zwischen d em Erben und dem Pflichtteilsberechtigten getroffene n Schied s- vereinbarung sein ( Staudinger/Otte, BGB, Neubearbeitung 2017, Vorbeme r- kung zu §§ 1937 - 1941 Rn. 8a; Grötzsch in Groll, Praxis - H andbuch Erbrechtsb e- ratung, 4. Aufl. , Kap. X IV Rn. 35). ee) Vorlie gend soll die B efugnis des Schiedsgerichts für die Entsche i- dung über den zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin best e- henden Streit über den Pflichtteilsanspruch jedoch nicht kraft einvernehmlicher Vereinbarung der Streitparteien , sondern durc h letztwillige Anordnung des Er b- lasser s begründet werden, der mit Verfügung von Todes wegen bestimmt hat, dass über alle Streitigkeiten über Pflichtteilsansprüche ausschließlich ein Schiedsgericht entscheiden soll. c ) Ein Erblasser kann durch letztwill ige Verfügung aber nicht wirksam anordnen, dass ein Streit über einen Pflichtteilsanspruch durch ein Schiedsg e- richt zu entscheiden ist . aa) Nach § 1066 ZPO gelten für Schiedsgerichte, die in gesetzlich stat t- hafter Weise durch letztwillige oder andere n icht auf Vereinbarung beruhende 16 17 18 19 20 - 8 - Verfügungen angeordnet werden, die Vorschriften des 10. Buchs der Zivilpr o- zessordnung (§ § 1025 bis 1065 ZPO) entsprechend. Dieser Bestimmung ist zu entnehmen, dass eine Streitigkeit nur dann durch letztwillige Verfügung der Entscheidung durch ein Schiedsgericht unterworfen werden kann, wenn dies gesetzlich statthaft ist. bb) Mit der Formulierung in gesetzlich statthafter Weise nimmt § 1066 ZPO jedenfalls auf die für die Testamentserrichtung geltenden Formanford e- rungen B ezug . Danach ist die Bestimmung des § 1031 ZPO über die Form e r- fordernisse einer Schiedsvereinbarung auf die Anordnung eines Schiedsg e- richts durch letztwillige Verfügung nicht anwendbar. Die für eine testamentar i- sche Schiedsklausel geltenden Formanforderung en richten sich vielmehr nach den Vorschriften des materiellen Rechts , also nach § § 2231 bis 2252 BGB (MünchKomm.ZP O/Münch aaO § 1066 Rn. 5 ; Voit in Musielak/Voit aaO § 1066 Rn. 2; Kössinger in Nieder/Kössinger, Handbuch der Testamentsgestaltung, 5. Aufl. § 15 Rn. 331; Gröt z sch in Groll aaO Kap. XIV Rn. 31; Lange , ZZP 128 [2015], 407, 410). cc ) Darüber hinaus wird ein Schiedsgericht nur dann im Sinne von § 1066 ZPO in gesetzlich statthafter Weise durch letztwillige Verfügung ang e- ordnet, wenn diese Anor dnung in der Verfügungsmacht des Erblassers liegt . (1) Die dem Erblasser eingeräumte Befugnis, in eine letztwillige Verf ü- gung eine Schiedsklausel aufzunehmen, ist Ausfluss der Testierfreiheit . Sie ist in ihrer Reichweite durch die dem Erblasser nach de n Vorschriften des materie l- len Rechts zustehenden Anordnungskompetenzen beschränkt (Schiffer, ZErb 2014, 292, 294; Lange , ZZP 128 [2015] 407, 410). Damit ist kraft letztwilliger Anordnung grundsätzlich nur schiedsfähig, was innerhalb der Verfügungsmacht de s Erblassers liegt (OLG Karlsruhe, ZEV 2009, 466, 467; Schlosser in Stein/ Jonas, ZPO, 23. Aufl. § 1066 Rn. 6; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann , ZPO, 75. Aufl., § 1066 Rn. 2; Staudinger/Otte aaO Vorb e- 21 22 23 - 9 - merkung zu §§ 1937 - 1941 Rn. 8 ; ders., No tar und Rechtsgestaltung, Jubil ä- ums - Festschrift des Rheinischen Notariats, 1998, S. 241, 246; BeckOK BGB/Müller - Christmann, 41. Edition, Stand: 01.08.2016, § 1937 Rn. 9; Kössi n- ger in Nieder/Kössinger aaO § 15 Rn. 330; Schiffer/Schürmann, Hereditare Jahrb uch für Erbrecht - und Schenkungs recht 4 [ 2014 ] S. 39, 48; Storz, SchiedsVZ 2010, 200, 202; Werner, ZEV 2011, 506, 507). (2) Die Gegenansicht, nach der die Anordnungskompetenz des Erbla s- ser s auf der prozessrechtliche n Vorschrift des § 1066 ZPO beruht und der Er b- lasser bei der Anordnung der Schiedsgerichtsbarkeit für Streitigkeiten aus A n- lass des Erbfalls und im Zusammenhang mit der Regelung des Nachlasses ke i- nen über § 1030 ZPO hinausgehenden Beschränkungen unterworfen ist (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 31. Au fl. § 1066 Rn. 18; ders., Festschrift Schlosser, 2005, S. 197, 202; Haas, ZEV 2007, 49, 52), vermag nicht zu überzeugen. Die Vo r- schrift des § 1066 ZPO begründet keine Verfügungsmacht des Erblassers, Streitigkeiten über den Nachlass einem Schiedsgericht zuz uweisen, sondern setzt eine solche Anordnungskompetenz voraus (OLG Karlsruhe, ZEV 2009, 466, 467; Voit in Musielak/Voit aaO , § 1066 Rn. 2; Schlosser in Stein/Jonas aaO § 1066 Rn. 1; MünchKomm.BGB/Leipold aaO § 1937 Rn. 29; BeckOK BGB/Müller - Christmann aaO § 1937 Rn. 9; Haas, ZEV 2007, 49, 50; Lange, ZZP 128 [2015] 403, 416 f.; Crezelius, Festschrift Westermann, 2008, S. 161, 162; Storz, SchiedsVZ 2010, 200, 202; Wendt, ErbR 2014, 400, 402). (3 ) Eine entsprechende Anwendung der für vereinbarte Schiedsger ichte geltenden Vorschrift des § 1030 ZPO über die Schiedsfähigkeit auf durch letz t- willige Verfügung angeordnete Schiedsgericht e und damit eine Gleichstellung der Entscheidungskompetenz dieser Schiedsgericht e mit derjenigen staatlicher Gerichte kann auch n icht mit der vom Gesetzgeber bei der Reform des Schiedsverfahrensrechts grundsätzlich vorausgesetzten Gleichwertigkeit von staatlicher Gerichtsbarkeit und Schiedsgerichtsbarkeit begründet werden (vgl. 24 25 - 10 - Werner, ZEV 2011, 506, 507 f.; Harder, Das Schiedsverfa hren im Erbrecht, 2007, S. 60). D ie Vorschriften über die Unterwerfung einer Streitsache unter die Entscheidungs befugnis eines Schiedsgerichts gehen grundsätzlich von der ei n- vernehmlichen Vereinbarung der Schiedsgerichtsbarkeit aus ; dagegen entzieht die in einer letztwilligen Verfügung enthaltene Schiedsklausel de m Betroffenen einseitig den durch staatliche Gerichte gewährleisteten Rechtsschutz (Münc h- Komm.BGB/Leipold aaO § 1937 Rn. 34; BeckO K BGB/Tegelkamp, Stand: 0 1.12.2016, § 1937 Rn. 32 ; Walz/Bandel, For mularbuch Außergerichtliche Streitbeilegung, 2006, Kap. 8 § 24 Rn. 17; Lange, ZZP 128 [2015], 403, 412 f.; Storz, SchiedsVZ 2010, 200, 202; Schulz, MDR 2000, 314, 315). dd) Da die Testierfreiheit des Erblassers durch die gesetzliche Anor d- nung der grund sätzlichen Unentziehbarkeit des Pflichtteils beschränkt ist, ist dem Erblasser - wie das Oberlandesgericht zutreffend angenommen hat - jede Beschränkung des Pflichtteilsberechtigten bei der Verfolgung und Durchsetzung seines Pflichtteilsanspruchs verwehrt. Ein Erblasser, der dem Pflichtteilsberec h- tigten durch letztwillige Verfügung den Weg zu den staatlichen Gerichten ve r- sperrt und ihm ein Schiedsgericht aufzwingt, überschreitet die ihm durch das materielle Recht gezogenen Grenzen seiner Verfügungsfreiheit. (1 ) Sind im Fall der durch Verfügung von Todes wegen angeordneten Schiedsgerichtsbarkeit nur Streitigkeiten über Ansprüche schiedsfähig, auf d e- ren Bestehen und Umfang der Erblasser kraft seiner Testierfreiheit Einfluss nehmen kann, kann der Pflichtteil sanspruch, der ebenso wie die Testierfreiheit zu den von der Erbrechtsgarantie gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 GG erfassten Rechten zählt (BVerfGE 112, 332, 348) , nicht zu den schiedsfähigen Ansprüchen gezählt werden. Vielmehr w ird die Testierfre i- heit des Erblassers durch den Pflichtteilsanspruch, der einem Angehörigen, der nicht als Erbe am Nachlass teilhat, eine Mindestteilhabe an diesem sichert, b e- schränkt. In diesem Umfang ist dem Erblasser die Verfügungsfreiheit über sein 26 27 - 11 - Ve rmögen entzogen (Palandt/Weidlich, BGB, 76. Aufl. § 1937 Rn. 5). Streiti g- keiten, die ihre Grundlage in zwingendem Pflichtteilsrecht haben, können daher nicht kraft testamentarischer Schiedsanordnung der alleinigen Jurisdiktionsb e- fugnis eines Schiedsgericht s unterworfen werden (BayObLG, Bay O bLGZ 1956, 186, 189; OLG Frankfurt aM, ZEV 2012, 665, 668; LG Heidelberg, ZEV 2014, 310 f . ; Palandt/Weidlich aaO § 1937 Rn. 9) und sind demnach nicht schiedsf ä- hig im Sinne von § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO (Staudinger /Otte aaO Vo r- bemerkung zu § § 1937 - 1941 Rn. 8a; ders., Notar und Rechtsgestaltung aaO S. 241, 251; BeckOK BGB/G. Müller aaO § 2317 BGB Rn. 12a; BeckOK BGB/Müller - Christmann aaO § 1937 Rn. 9; MünchKomm.BGB/Leipold aaO § 1937 Rn. 34; Kössinger in Nieder/Kös singer aaO § 15 Rn. 330; Fröhler in Langenfeld/Fröhler, Testamentsgestaltung, 5. Aufl. Kap. 3 Rn. 394; Lange, Er b- recht, 2011, Kap. 7 § 31 Rn. 59; ders. ZIP 128 [2015] S. 407, 423; Wendt , ErbR 2014, 400, 402; Schiffer/Schürmann aaO S. 39, 49 f.; Voit in Mus ielak/Voit aaO § 1066 Rn. 3; Saenger/Saenger aaO § 1030 Rn. 8; BeckOK ZPO/Wolf/Eslami aaO § 1066 Rn. 4; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/ Albers/ Hartmann aaO § 1066 Rn. 2; Schiffer, BB Beilage 1995 [5], 2, 5; Schulze, MDR 2000, 314, 316; aA Zöller/Geimer aaO § 1066 Rn. 18; ders., Festschrift Schlosser, 2005, S. 197, 199 und 206 f.; Schütze in Wieczorek/Schütze, ZPO , 4. Auf l . § 1066 Rn. 7; Grunsky, Festschrift Westermann, 2008, S. 255, 260; Werner, ZEV 2011, 506, 508; Pawlytta, ZEV 2003, 89; Schmitz, RNotZ 200 3, 591, 611 ; Dawirs aaO S. 52; Harder aaO S. 112 f. ). ( 2 ) Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass der Er b- lasser insoweit Einfluss auf den unabdingbaren Pflichtteilsanspruch nehmen könne, als dieser Anspruch erst infolge des Ausschlusses eines Pflichtteilsb e- rechtigten von der gesetzlichen Erbfolge entstehe . D ie Entstehung des Pflich t- teilsanspruchs ist nicht Ausfluss der dem Erblasser im Rahmen der Testierfre i- heit zustehenden Verfügungs macht, sondern zwingende gesetzliche Folge se i- ner Entsc heidung, einen Pflichtteilsberechtigten durch Verfügung von Todes 28 - 12 - wegen von der Erbfolge auszuschließen ( § 2303 BGB). Auch aus dem U m- stand, dass ein Schiedsgericht aufgrund einer entsprechenden Anordnung des Erblassers etwa im Wege der Testamentsauslegung darüber entscheiden kann, wer vom Erblasser zum Erben bestimmt worden ist, kann nicht hergeleitet we r- den, dass ein Schiedsge richt deshalb auch über der Verfügungsbefugnis des Erblassers entzogene Pflichtteilsansprüche entscheiden k a nn (Grunsky aaO S. 255, 261; Schiffer, ZErb 2014, 292, 294; de rs. AnwZert ErbR 9/2009, Anm. 2 ; aA Crezelius aaO S. 161, 172; Schlosser in Stein/Jonas aaO § 1066 Rn. 3; Pawlytta, ZEV 2003, 89, 92 f.; Zöller/Geimer, aaO § 1066 Rn. 18). ( 3 ) Di e Schiedsfähigkeit von Ansprüchen, di e aus zwingendem Pflich t- teilsrecht herrühren , kann n icht mit Hinweis darauf begründet werden, dass sich im Einzelfall Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben können und eine kraft letz t- williger Verfügung getroffene Schiedsanordnung eine Aufspaltung von Nac h- lass streitigkeiten auf unterschiedliche Rechtswege nach sich ziehen kann, etwa wenn sich Überschneidungen zwischen den Ansprüchen des Erben und (e r- gänzenden) Pflichtteilsansprüchen ergeben (vgl. Voit in Musielak/Voit aaO § 1066 Rn. 3; Haas, ZEV 2007, 49, 51). D erartige Abgrenzungsschwierigkeiten sind Folge der Entscheidung des Erblassers, bestimmte Streitigkeiten der Schiedsgerichtsbarkeit zuzuweisen ; ihnen kann durch eine möglichst präzise Bestimmung der von einer Schiedsklausel erfasst en Streitgegenstände beg e g- net werden (vgl. Lange, ZIP 128 [2015] 407, 413; aA Gröt z sch in Groll aaO Kap. XIV Rn. 45; Pawlytta, ZEV 2003, 89, 92). (4 ) Es bedarf keiner Entscheidung, o b diese Grundsätze uneing e- schränkt Geltung beanspruchen, wenn einem Pflichtteilsberechtigten zu gleich ein (den Pflichtteil übersteigender) Erbteil zugewandt worden ist (vgl. hierzu Voit in Musielak/Voit aaO § 1066 Rn. 3; BeckOK BGB/G. Müller aaO § 2317 Rn. 12a; de r s. aaO § 2306 Rn. 14; Grötzsch in Groll aaO Kap. XIV Rn. 36; Haas ZEV 2007, 49, 51) od er der Pflichtteilsberechtigte - wie hier - zugleich als 29 30 - 13 - Vermächtnisnehmer bedacht worden ist (vgl. zu Streitigkeiten zwischen Erben und Vermächtnisnehmern Schlosser in Stein/Jonas aaO § 1066 Rn. 3; Münc h- Komm.ZPO/ Münch aaO § 1066 Rn. 4 mit Fn. 10; Schütze in Wieczorek/ Schütze aaO § 1066 Rn. 7; Wegmann, ZEV 2003, 20, 21; MünchKomm.BGB/ Leipold aaO § 1937 Rn. 33; Staudinger/Otte aaO Vorbemerkung zu § § 1937 - 1941 Rn. 8) und Gegenstand eines Schiedsverfahrens Ansprüche a us beiden Rechtspositionen sind . Nach de n Feststellungen des Oberlandesgerichts steht vorliegend allein der Pflichtteils(rest)anspruch der Antragstellerin im Streit ( § 2307 Abs. 1 Satz 2 BGB). d) Das Oberlandesgericht hat zutreffend angenommen, dass die ma n- gelnde Schiedsfähigkeit des Streitge genstands gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO unabhängig davon zu berücksichtigen ist , ob sich dies im ko n- kreten Fall zugunsten oder zulasten derjenigen Partei auswirkt, die nach der Schutzrichtung der missachtete n Formvorschriften oder der die Verfügu ng s- macht des Erblassers beschränkenden materiell - rechtlichen Regelungen durch die Vereinbarung oder Anordnung der Schiedsgerichtsbarkeit einen Recht s- nachteil erleiden kann (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2011 - III ZR 16/11, SchiedsVZ 2011, 227 f.). Die von Amts wegen zu berücksichtigenden Aufh e- bungsgründe stehen grundsätzlich weder zur Parteidisposition noch k ann wir k- sam auf ihre Geltendmachung verzichte t werden ( Begründung zum Regi e- rungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts, BT - Drucks. 13/5274, S. 59; Saenger/Saenger aaO § 1059 Rn. 21). Auch eine Präklu sion des Aufhebungsgrundes nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a ZPO gemäß § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO kommt nicht in Betracht ( Schwab/ Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. , Kap. 24 R n. 31). 2 . Entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts ist es der Antragsge g- nerin aber nach Treu und Glauben verwehrt, sich im Verfahren auf Vollstrec k- 31 32 - 14 - barerklärung des Schiedsspruchs auf das Fehlen der Schiedsfähigkeit zu ber u- fen. a ) Nach der Rechts prechung des Bundesgerichthofs kann eine Partei nach Treu und Glauben unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsau s- übung wegen widersprüchlichen Verhaltens im Verfahren auf Vollstreckbar - erklärung eines Schiedsspruchs nicht die Unwirksamkeit einer Sch iedsabrede geltend machen , wenn sie sich zuvor in einem vor den staatlichen Gerichten geführten Prozess auf die Schiedsabrede beruf en und dadurch die Abweisung der Klage oder deren Rücknahme durch den Kläger erreicht hat , im anschli e- ßend vom Kläger eingele iteten Schiedsverfahren bei der Konstituierung des Schiedsgerichts mit ge wirkt und sich auf das Schiedsverfahren ein gelassen hat und erst im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs ge l- tend macht, dass die Schiedsabrede un wirksam sei (BG H, Urteil vom 2. April 1987 III ZR 76/86, NJW - RR 19 87 , 1194 , 1195 ; Beschluss vom 30. April 2009 III ZB 91/07, SchiedsVZ 2009, 287 , 288 ). Entsprechendes gilt, wenn der B e- klagte zunächst im Schiedsverfahren geltend macht, dass nicht das Schiedsg e- richt, s ondern das staatliche Gericht zur Entscheidung über den Streitge ge n- stand berufen sei und in dem sodann eingeleiteten Verfahren vor den ordentl i- chen Gerichten die Schiedseinrede er hebt ( vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 196 8 VII ZR 80/67, BGHZ 50, 191 , 195 bis 197 ). Von diesen Grundsätzen ist auch das Oberlandesgericht ausgegangen. b ) D ie Antragsgegnerin hat sich nach den Feststellungen des Oberla n- desgerichts in dieser Weise widersprüchlich verhalten. Sie hat in dem von der Antragstellerin zunächst vor den ordentlichen Gerichten eingeleitet en Verfahren über den Pflichtteilsan spruch die Schiedseinrede ( § 1032 Abs. 1 ZPO ) erhoben und da mit erreicht, dass die Antragstellerin ihre Klage im zweiten Rechtszug zurückgenommen hat, nachdem sich das Berufungsgericht d er Auffassung der Antragsgegnerin angeschlossen hat te , dass die Schiedsanordnung des Erbla s- 33 34 - 15 - sers den Pflichtteilsanspruch erfasst. Im daraufhin von der Antragstellerin ei n- g e leiteten Schiedsverfahren hat die Antragsgegnerin keine Einwände gegen die Durchführ ung des Schiedsverfahrens vor dem Schlichtungs - und Schiedsg e- richtshof Deutscher Notare und die Bestellung des Schiedsrichter s erhoben. Sie hat sich erst nachdem das Schiedsgericht durch Versäumnisentscheidung zu ihrem Nachteil erkannt und den Einspruch ge gen diese Entscheidung verworfen hat im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruches a uf die Schiedsunfähigkeit des Pflichtteilsa nspruchs berufen. Damit kann die Antrag s- gegnerin nach Treu und Glauben nicht gehört werden. c) Für den Einw and der unzulässigen Rechtsausübung kommt es - a n- ders als das Oberlandesgericht angenommen hat - nicht darauf an, dass vor den ordentlichen Gerichten bisher noch keine der Rechtskraft fähige Entsche i- dung über die Zulässigkeit einer vor de n staatlichen Geri cht en erhobenen Klage über den von der Antragstellerin erhobenen Pflichtteilsanspruch und den Erfolg der Schiedseinrede ergangen ist (vgl. Schlosser in Stein/Jonas aaO § 1032 Rn. 33). Es kommt auch nicht darauf an, wie wahrscheinlich es ist, dass die staat liche n Gericht e bei einer erneuten Befassung mit der Sache ann ehmen , der Gegenstand einer solchen Klage sei nicht schiedsfähig. Hat eine Partei vor dem staatlichen Gericht mit Erfolg geltend gemacht, nicht das staatliche Gericht, sondern ein Schiedsger icht sei zur Entscheidung über den Rechtsstreit berufen, läuft die spätere Geltendmachung der Unzulä s- sigkeit des Schiedsverfahrens auf den Versuch hinaus, dem Gegner in jede m der möglichen Verfahrensweg e den Rechtsschutz abzuschneiden und ihn damit praktis ch rechtlos zu stellen. Es ist dem Gegner nicht zuzumuten, sich (bei i n- soweit unveränderter Sachlage) abwechselnd auf die eine oder andere Verfa h- rensart verweisen zu lassen (BGHZ 50, 191 , 196 ; BGH, NJW - RR 1987, 1194, 1195 ; SchiedsVZ 2009, 287 , 288 ; OLG Fra nkfurt, Beschluss vom 4. April 2011 26 SchH 1/11, BB 2012, 81 , 82 ; Schlosser in Stein/Jonas aaO § 1032 Rn. 33; 35 36 - 16 - Schütze in Wieczorek/Schütze aaO § 1032 Rn. 29; Saenger/Saenger aaO § 1032 Rn. 8; Jauernig/Mansel, BGB, 16. Aufl. § 242 Rn. 49; Münc h- Komm.BGB/ Schubert aaO § 242 Rn. 346; Böttcher/Hohloch in Erman, BGB, 14. Aufl., § 242 Rn. 199a; Staudinger/Olzen/Looschelders , BGB, Neubearbe i- tung 2015, § 242 Rn. 1122; vgl. ferner OLG Frankfurt, Urteil vom 6. Februar 2 009 - 24 U 183/08, juris Rn. 8). Das Inte resse des Verfahrensgegners, nicht einerseits mit Rücksicht auf die Erhebung der Schiedseinrede und andererseits mit Rücksicht auf die Ge l- tendmachung der Unzulässigkeit des Schiedsverfahrens von einem auf den anderen Verfahrensweg verwiesen zu werden, ohne eine Sachentscheidung erreicht zu haben, ist auch dann schützenswert, wenn er aus prozessualen Gründen nicht gehindert ist, seinen Anspruch letztlich doch noch mit Erfolg vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen. Ist die gegensätzlich e Einla s- sung des von ihm in Anspruch Genommenen in beiden Verfahren nicht au s- nahmsweise durch sachliche Gründe gerechtfertigt (vgl. hierzu BGHZ 50, 191 , 197 ), muss er sich durch ein solches Verhalten nicht zu Prozesshandlungen veranlasst s ehen, die sich im Nachhin ein als sinnlos herausstellen und lediglich Zeitverlust und Kosten verursachen (BGH, NJW - RR 1987, 1194 , 1195 ). d ) Der Berücksichtigung des von der Antragstellerin erhobenen Einwa n- des der unzulässigen Rechtsausübung steht nicht entgegen, dass der Aufh e- b ungsgrund nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst . a ZPO von Amts wegen zu b e- acht en und im Regelfall der Parteidisposition entzogen ist. Vorliegend ist der Gegenstand des Schiedsverfahrens nicht schlechthin schiedsunfähig, weil der Pflichtteilsanspruch kraft Parte ivereinbarung der Schiedsgerichtsbarkeit unte r- worfen werden kann (vgl. OLG Frankfurt, ZEV 2012, 665, 668; vgl. ferner Sta u- dinger/Otte aaO Vorbemerkung zu § § 1937 - 1941 Rn. 8 a ; Storz, SchiedsVZ 2010, 200, 203). 37 38 - 17 - I I . Das Oberlandesgericht hat ohne Rechtsfe hler angenommen, dass der Schiedsspruch gegen den innerstaatlichen verfahrensrechtlichen ordre public verstößt , weil im schiedsrichterlichen Verfahren die Bestimmung des § 1048 Abs. 3 ZPO nicht beachtet und dadurch der Anspruch der Antragsgegnerin auf Gewä hrung rechtlichen Gehörs verletzt worden ist. Der Senat sieht insoweit gemäß § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO von einer Begründung seiner Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ab, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung , zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen. C . Danach ist die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Obe r- landesgerichts auf Kosten der Antragstellerin ( § 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuwe i- sen. Büscher Koch Löffler Schwonke Feddersen Vorinstanz: OLG München, Entscheidung vom 25.04.2016 - 34 Sch 13/15 - 39 40
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