BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 51/11 vom 9. Oktober 2 013 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren - 2 - Der I. Zivilsenat des Bunde sgerichtshof s hat a m 9. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornka mm und die Richter Prof. Dr. Schaff ert, Dr. Kirch hoff, Dr. Grabinski und Dr. Löffler beschlossen : Die Rechtsbeschwerde gegen den Schluss - Beschluss des 16. Zivil senats des Oberlandesgerichts Köln vom 3. August 2011 wird auf Kosten der Schuldnerin zurückgewiesen. Beschwerdewert: 3.570 Gründe : I. Die Gläubigerin und die Streithelferin der Schuldnerin sind jeweils Mi e- ter von Kanzleiräumen in den s ogenannten Kranhäusern in Köln. Zu dem O b- jekt gehört eine Tiefgarage, in der sich Werbeflächen befinden, die die Schul d- nerin vermietet. Un ter dem 1 2./14. März 2009 schlossen die Gläubigerin und die Schul d- nerin einen Vertrag, in dem der Gläubigerin gegen Entgelt das Aufhängen von Werbetafeln an der Wand der Tiefgarage im Bereich der Zufahrt nach Ausgang gestattet wurde. In dem Vertrag wurd e der Gläubigerin das exklusive Recht eingeräumt, während der Vertragslaufzeit auf den angemieteten Flächen We r- bung zu betreiben. Die Schuldnerin verpflichtete sich, an den angemieteten Flächen keine weitere Werbung zuzulassen und die Flächen Dritten weder zu überlassen oder zu vermieten. Am 26. März 2009 wurden an den zur Nutzung überlassenen Wandflächen in der Tiefgarage Werbetafeln der Gläubigerin a n- gebracht. Am 21. Septem ber 2009 schloss die Schuldnerin mit der Streithelferin ebenfalls einen Vertrag übe r die Nutzung von Werbeflächen. Der Vertrag betraf 1 2 - 3 - teilweise dieselben Wän de, an denen auch die Werbeflächen der Gläubigerin angebracht waren. Am 15. Ok tober 2009 wurden an diesen Wänden auf Betre i- ben der Streithelferin Tafeln angebracht, die für die Strei thelferin warben. Die Schuldnerin wurde vom Land gericht K öln verurteilt, die in der Tiefg a- rage des Rheinauhafens Köln an den Wänden im Bereich Zufahrt nach Au s- gang neben dem Eingang zu der Immobilie Kranhaus n Werbetafeln ( Billbo ards ) der Unternehmensgruppe R . zu entfer - nen. Das Urteil ist rechtskräftig. Das Landgericht hat die Gläubigerin auf ihren Antrag hin mit Beschluss vom 6. Januar 2011 ermächtigt, die der Schuldnerin obliegende Entfernung der Werbetafeln selb st vorzunehmen oder durch einen von ihr beauftragten Dritten vornehmen zu lassen. Es hat die Schuldnerin ferner zur Duldung der Wegna h- me verpflichtet. Auf die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat das Beschwerdegericht mit Teil - Bes chluss vom 28. Januar 2011 den Beschluss des Landgerichts aufgehoben und den Parteien Gelegenheit gegeben, zu dem von der Gläubigerin in der Beschwerdeinstanz hilfsweise gestellten Antrag auf Verhängung eines Zwangsgeldes ergänzend vorzutrage n. Mit Schlu ss - Beschluss vom 3. Aug ust 2011 hat das Beschwerdegericht sodann gegen die Schuldnerin zu r Erzwingung der Verpflichtung aus dem Urteil des Landgerichts Köln ei n Zwangsgeld in Höhe von 10.000 ersatzweise Zwangshaft angeordnet. Dagegen wend et sich die Schuld n er i n mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde . II. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Vollstreckung richte sich wegen der Besonderheite n des Streitfalles nicht nach § 887 ZPO, weil die 3 4 5 6 7 - 4 - Streithelferin der Sc huldnerin der Entfernung der Werbetafeln nicht zugestimmt habe und die Gläubigerin gegen die Streithelferin auch keinen Duldungstitel e r- wirkt habe. Es seien jedoch die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung durch Festset zung eines Zwangsgeldes nach § 888 ZPO erfüllt. Zwar sei die Verhängung eines Zwangsgelde s ausgeschlossen, wenn feststehe , dass der Schuldner erfolglos alles ihm Mögliche und Zumutbare unternommen habe, um den Dritten zur Zustimmung zu bewegen. Die Schuldnerin habe jedoch nicht ausreichend vorgetragen, dass sie mit der gebotenen Intensität versucht habe, die Streithelferin zum Verzicht auf den streitgegenständlichen Standort der Werbetafeln zu bewegen. Die Schuld n erin habe auch nicht ausreichend darg e- legt, dass ein rechtliches Vorgehen gegen die Streithelferin keinen Erfolg ve r- spr ä che. III. Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO) und auch sonst zulä s- sig (§ 575 ZPO). In der Sa che hat sie allerdings keinen Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Zwangsvolls treckung im Streitfall nach § 888 ZPO richtet. a) Allerdings handelt es sich - was auch das Beschwerdegericht ang e- nom men hat - bei der vo n der Schuldnerin vorzunehmende n Entfernung der Werbetafeln der Streithelferin um eine vertretbare Handlung, die grundsätzlich der Zwangsvollstreckung nach § 887 ZPO unterliegt. D a s geschuldete Verha l- ten kann von einem Dritten anstelle der Schuldnerin vorgenommen werden, ohne dass es de r G läubigerin darauf ankommt, dass die Beseitigung gerade von der Schuld n erin selbst vorgenommen wi rd (vgl. BGH, Beschluss vom 27. No vember 2008 - I ZB 46/08, NJW - RR 2009, 443 Rn. 8 mwN). 8 9 10 - 5 - b) Das Beschwerdegericht hat aber auch zutreffend angenommen, da ss etwas anderes gilt, wenn die Vollstreckung - wie im Streitfall - von der Mitwi r- kung oder Zustimmung eines Dritten abhängt, gegen den sich der Leistungstitel nicht richtet. Die Zwangsvollstreckung ist bei einer derartigen Fallgestaltung nur dann möglich, wenn der Dritte sein Einverständnis mit der durchzuführenden Maßnahme erklärt oder der Vollstreckungsgläubiger einen eigenen Duldungst i- tel gegen den Dritten erwirkt . Fehlt es - wie hier - daran, sch eidet eine Vollstr e- ckung nach § 887 ZPO aus . In einem sol chen Fall ist die Zwangsvollstreckung nach § 888 Abs. 1 ZPO durchzuführen (BGH, NJW - RR 2009 , 443 Rn. 8 mwN ). 2. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdeg e- richt auch die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung nach § 888 ZPO z u- treffe nd bejaht. a) Die Verhä ngung eines Zwangsgeldes nach § 888 Abs. 1 ZPO setzt voraus, dass es sich um eine (nicht vertretbare) Handlung handelt, die au s- schließlich vom Willen des Schuldners abhängt. Daraus ergibt sich, dass die o b jektive oder subjektive U nmöglichkeit der Handlung die Anordnung eines Zwangsgeldes ausschließt. Allerdings ist die Zwangsvollstreckung wegen einer nicht vertr etbaren Handlung im Sinne von § 888 Abs. 1 ZPO grundsätzlich nicht schon dann ausgeschlossen, wenn ein Dritter an der Hand lung mitwirken muss. Die Festsetzung von Zwangsgeld oder Zwangshaft ist nur dann nicht möglich, wenn eindeutig feststeht, das s der Schuldner erfolglos alle zumutbaren Ma ß- nahmen einschließlich eines gerichtlichen Vorgehens unternommen hat, um den Dritten zu r Duldung der vorzunehmenden Handlung zu veranlassen. Die Voraussetzungen für diesen Ausnahmetatbestand hat der Schuldner im Einze l- nen darzul egen (BGH, NJW - RR 2009, 443 Rn. 13 mwN ). 11 12 13 - 6 - b) Das Beschwerdegericht ist zutreffend von diesen Grundsätzen ausg e- g angen. Es hat angenommen, dass die Schuldnerin der ihr obliegenden Darl e- gungslast nicht nachgekommen ist, weil sie nicht vorgetragen habe , dass sie mit der gebotenen Intensität versucht habe, die Streithelferin zum Verzicht auf den streitgegenständlichen W erbestandort zu bewegen. Die Schuldnerin habe nicht dargelegt , welche Vorschläge sie der Streithelferin unterbreitet habe. Ein von ihr vorgelegtes Schreiben der Streithelferin belege lediglich das Angebot einer Abstandszahlung in Höhe einer halben Jahresmi ete. Dies reiche jedoch nicht aus , weil die Schuldnerin durch die vertragswidrige Vermietung der Wan d- flächen an die Streithelferin bereits mehr als zwanzig Monatsmieten erlangt h a- be, die sie bei Beachtung des mit der Gläubigerin vereinbarten Exklusivrechts nicht hätte erzielen können. Ihr sei deshalb das Angebot eines erheblich höh e- ren Betrages zumutbar. Die Schuldnerin habe zudem nicht vorgetragen, ob z u- sätzlich zu einer Abstandszahlung alternative Standorte angeboten werden könnten. Es könne nicht davon a usgegangen werden, dass die Streithelferin, immerhin eine bekannte Wirtschaftskanzlei, sich wirtschaftlichen Überlegungen völlig verschließe. Es komme hinzu , dass die Schuldnerin nicht ausreichend dargelegt habe, dass ein rechtliches Vorgehen gegen die Str eithelferin keinen Erfolg verspr ä che. Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegenden Feststellungen lassen keine Rechtsfehler erkennen. c ) Die Rechtsbeschwerde meint , das Gebot der Verhältnismäßigkeit der Mittel und das Gebot der Rücksichtn ahme bei der Verhängung von Zwangsmi t- teln gebiete es, den Schuldner nicht im Unklaren darüber zu lassen, welche Maßnahmen er zur Vermei dung von Zwangsmaßnahmen nach § 888 ZPO zu ergreifen habe. Das B eschwerdegericht habe deshalb - unter Fristsetzung für se ine Unterbreitung - konkret ein Angebot formulieren müssen, da s die Strei t- helferin nicht habe ablehnen können. Dem kann nicht gefolgt werden. 14 15 - 7 - aa) Ein Titel, der auf die Vornahme einer Handlung gerichtet ist, die von der Mitwirkung oder dem Einverständni s eines Dritten abhängt, der dazu nicht bereit ist, kann in der Weise vollstreckt we rden, dass der Gläubiger nach § 888 Abs. 1 ZPO die Festsetzung eines Zwangsgeldes gegen den Schuldner bea n- tragt, solange dieser nicht alle zumutbaren Maßnahmen rechtlicher oder ta t- sächlicher Art ergriffen hat, um seinerseits den Dritten zur Duldung der g e- schuldeten Handlung oder Mitwirkung daran zu bew egen (BGH, NJW - RR 2009, 443 Rn. 14; BGH, Be schluss vom 18. Dezember 2008 - I ZB 68/08, NJW 2009, 2308 Rn. 21). Die Notwendigk eit, konkrete vom Schuldner innerhalb einer b e- stimmten Frist gegenüber Dritten vorzunehmend e Maßnahmen festzusetzen, ist § 888 ZPO nicht zu entneh men. Vielmehr ergibt sich aus § 888 Abs. 2 ZPO, wonach eine Androhung des Zwangsmittels nicht stattfindet, das s der Schul d- ner durch seine ge mäß § 891 ZPO gebotene Anhörung hinreichend Gelege n- heit erhält, seine Verpflichtung rechtzeitig vor der Festsetzung eines Zwang s- mittels zu erfüllen (vgl. Zöl ler/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 888 Rn. 16). Dies ist im Interesse eine r verzögerungsfreien Zwangsvollstreckung grundsätzlich ausre i- chend (vgl. auch Begründung zum Regierungsentwurf der 2 . Zwangsvoll - streckungsnovelle, BT - Dr uck s . 13 /341, S. 41) . Ü ber die Festsetzung eines Zwangsmittels hinausgehende Anordnungen des Gerichts s ieht das Gesetz nicht vor. Nichts anderes ergibt sich auch daraus, dass im Einzelfall eine gerichtl i- che Fristsetzung zur Vornahme der Handlung oder die Einräumung einer A b- wendungsbefugnis durch den Nachweis einer Klageerhebung gegen Dritte i n- nerhalb ei ner Frist geboten sein kann, wenn damit nach den Umständen des Einzelfalls einem besonderen Bedürfnis des Schuldners Rechnung getragen wird, etwa weil dieser für eine Rechnungslegung oder die Fertigung einer Kl a- geschrift eine angemessene Zeit benötigt (vgl . BGH, Beschluss vom 18. De - zember 2008 - I ZB 68/08, NJW 2009, 2308 Rn. 29 mwN; MünchKomm.ZPO/ 16 17 - 8 - Gruber, 4 . Aufl., § 888 Rn. 24; BT - Drucks . 13/341, S. 41). Die Rechtsb e- schwerde hat keine konkreten Umstände dargelegt, wonach die Schuldnerin nach den hier maß gebenden Umständen eine solche Fristsetzung benötigte, um der Streithelferin ein zumutbares Angebot für eine Gegenleistung zur En t- fernung der Werbetafeln zu machen. bb) Gegen die Festsetzung konkreter Maßnahmen zum Vorgehen gegen Dritte spricht auch das Wesen der Zwangsvollstreckung nach § 888 ZPO als Beugezwang. Bei der Festsetzung v on Zwangsmitteln im Sinne von § 888 ZPO geht es darum, dem Schuldner die im Gesetz bestimmte n Rechtsnachteile a n- zudrohen und gegebenenfalls auch zuzufügen, so dass er die Vo rnahme der von ihm geschuldeten Handlung als das geringere Übel ansieht und sich zu ihr entschließt (Schilken in Rosenberg/ Gaul/ Schilken/ Becker - Eberhard, Zwang s- vollstreckungs recht, 12. Aufl., § 71 Rn. 2). Es würde das vom Gesetz damit dem Schuldner über lassene Erfüllungsermessen unangemessen einengen, wenn das Vollstreckungsgericht zusätzlich zu den gesetzlich geregelten Zwangsmitteln in jedem Einzelfall konkrete Maßnahmen und eine Frist zu deren Umsetzung fest zu setzen hätte . Ein solches Ermessen best eht auch im Streitfall. Die Rechtsbeschwerde macht nicht geltend, dass sich die Streithelferin jeglicher für die Schuldnerin zumutbaren wirtschaftlichen Lösung verweigert ha t . Sie hat auch die Festste l- lung des Beschwerdegerichts nicht angegriffen, wonach sich die Streithelferin als bekannte Wirtschaftskanzlei wirtschaftlichen Überlegungen nicht verschli e- ßen wird. d ) Da das Beschwerdegericht nach alledem rechtsfehlerfrei festgestellt hat, dass die Sc huldnerin nicht hinreichend dargelegt hat, dass sie erfolglos alle wirtschaftlich zumutbaren Maßnahmen unternommen hat, um die Streithelferin 18 19 20 - 9 - zur Duldung der Entfernung der Werbetafeln zu veranlassen, kommt es nicht mehr darauf an, ob die weitere Annahme d es Beschwerdegerichts ebenfalls rechtsfehlerfrei ist, die Schuldnerin habe zudem nicht ausreichend dargelegt, dass ein rechtliches Vorgehen gegen die Streithelferin keinen Erfolg verspr ä- che. IV. Danach ist die Rec htsbeschwerde der Schuldnerin zurückzuw eisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Schaffert Kirchhoff Grabinski Löffler Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 30.09.2010 - 15 O 28/10 - OLG Köln, Entscheidung vom 03.08.2011 - 16 W 1/11 - 21
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