BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 53/07 Verk374ndet am: 16. Juli 2009 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Marke Nr. 395 03 037 Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Legostein MarkenG 247 3 Abs. 2 Nr. 2, 247 50 Abs. 1 und 2, 247247 54, 66; PatKostG 247 6 Abs. 2; ZPO 247 322 a) Die Grunds344tze des 247 322 ZPO sind auf bestandskr344ftige Entscheidungen des Deutschen Patent- und Markenamts im L366schungsverfahren 374bertrag-bar. b) Hat der Beschwerdef374hrer im markenrechtlichen Beschwerdeverfahren ge-m344337 247 66 MarkenG die Beschwerdegeb374hr nicht gezahlt, tritt die daran an-kn374pfende Rechtsfolge des 247 6 Abs. 2 PatKostG kraft Gesetzes ein. Die in 247 23 Abs. 1 Nr. 4 RPflG vorgesehene Entscheidung des Rechtspflegers, dass die Beschwerde als nicht erhoben gilt, hat nur deklaratorische Bedeu-tung. c) Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Zeichen (hier: der Legostein) aus-schlie337lich aus einer Form besteht, die zur Erreichung einer technischen Wirkung i.S. von 247 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erforderlich ist, sind diejenigen Merkmale au337er Betracht zu lassen, die die Grundform der Warengattung ausmachen. Dienen die verbleibenden Merkmale ausschlie337lich der Herbei-f374hrung einer technischen Wirkung (hier: Verbindung der Spielbausteine), ist die Warenform nach 247 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vom Markenschutz auch dann ausgenommen, wenn die technische L366sung (hier: Klemmwirkung durch Kupplungselemente in Form von Noppen) durch unterschiedlich ausgestalte-te Merkmale (hier: unterschiedlich geformte Noppen) erreicht werden kann. BGH, Beschluss vom 16. Juli 2009 - I ZB 53/07 - Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 16. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den an Verk374ndungs Statt am 2. Mai 2007 zugestellten Beschluss des 26. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Markeninhaberin zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 100.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. F374r die Markeninhaberin ist seit dem 20. August 1996 die nachfolgend abgebildete farbige (rot) dreidimensionale Marke Nr. 395 03 037 f374r die Ware "Spielzeug, n344mlich Spielbausteine" eingetragen: 1 - 3 - 2 Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die L366-schung der Marke beantragt, weil sie zum einen nicht markenf344hig, zum ande-ren nicht unterscheidungskr344ftig und im 334brigen freihaltebed374rftig sei. 3 Die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts hat den L366schungsantrag als unzul344ssig verworfen. Sie hat angenommen, die Antrag-stellerin m374sse sich den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom 7. M344rz 2002 entgegenhalten lassen, durch den der L366schungsantrag der R. H. Inc. gegen die angegriffene Marke rechtskr344ftig zur374ckgewiesen worden sei. Die L366schungsentscheidung entfalte Wirkung auch im Verh344ltnis zur Antragstellerin. Diese sei von der R. H. Inc. nur vorgeschoben. Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Bundespatentgericht die L366schung der Marke angeordnet (BPatG, Beschl. v. 2.5.2007 - 26 W (pat) 82/05, juris). 4 Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde. Die Antragstellerin beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzu-weisen. 5 II. Das Bundespatentgericht hat den L366schungsantrag als zul344ssig und begr374ndet erachtet und hierzu ausgef374hrt: 6 Dem L366schungsantrag stehe nicht der Einwand der Rechtskraft des Be-schlusses vom 7. M344rz 2002 entgegen, mit dem der fr374here L366schungsantrag der Antragstellerin des vorausgegangenen L366schungsverfahrens zur374ckgewie-sen worden sei. Der Beschluss der Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts sei nicht rechtskr344ftig geworden. 7 - 4 - 8 Der L366schungsantrag sei auch begr374ndet, weil die angegriffene Marke l366schungsreif sei. Der Eintragung der angegriffenen Marke habe das Schutz-hindernis aus 247 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegengestanden, das auch weiter-hin bestehe. Vom Markenschutz ausgeschlossen seien nach dieser Vorschrift Warenformen, deren wesentliche Merkmale eine technische Funktion erf374llten. Davon sei f374r die vorliegende Marke auszugehen. Diese bestehe aus der Wie-dergabe eines roten quaderf366rmigen Spielbausteins mit zwei symmetrischen Reihen aus jeweils vier flachen, glatten und zylindrischen Noppen an der Ober-fl344che. Die Kupplungselemente (Noppen) der Marke, aus denen die Markenin-haberin allein die Markenf344higkeit ableite, seien ausschlie337lich technisch be-dingt. Die Noppen auf der Oberseite sowie die Hohlr344ume auf der Unterseite des Spielbausteins dienten dazu, die Spielbausteine auf leichte Art verbinden und wieder trennen zu k366nnen. Diese technische Wirkung stehe eindeutig im Vordergrund. Die Funktion des Gegenstands werde durch die Form erreicht, was durch die abgelaufenen Patente best344tigt werde. Soweit sich die Marken-inhaberin darauf berufen habe, es gebe verschiedene M366glichkeiten der Gestal-tung der Noppen der Spielbausteine innerhalb derselben technischen L366sung, komme es hierauf nicht an. Die zylindrischen Noppen seien im 334brigen die bes-te Ausf374hrungsform zur best344ndigen Verbindung der Bausteine. Neben dieser technischen Funktion seien rein 344sthetisch bedingte Merkmale der Warenform nicht ersichtlich. III. Die zul344ssige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. 9 1. Der L366schungsantrag ist zul344ssig. 10 a) Das Bundespatentgericht hat die Zul344ssigkeit des L366schungsantrags bejaht. Es hat angenommen, dem L366schungsantrag stehe nicht die Rechtskraft 11 - 5 - des Beschlusses vom 7. Mai 2002 entgegen, mit dem der fr374here L366schungs-antrag der R. H. Inc. zur374ckgewiesen worden sei. Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts aus dem Jahre 2002 sei nicht rechtskr344ftig geworden, weil der L366schungsantrag vor Eintritt der Rechtskraft des patentamt-lichen Beschlusses zur374ckgenommen worden sei. Die R. H. Inc. habe gegen den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts fristgerecht Be-schwerde eingelegt, wodurch der Eintritt der Rechtskraft gehemmt worden sei. Diese Wirkung sei trotz der nicht vollst344ndigen Zahlung der Beschwerdegeb374hr eingetreten. Aus 247 23 Abs. 1 Nr. 4 RPflG ergebe sich die Notwendigkeit der Feststellung, dass die Beschwerde als nicht erhoben gelte. Bevor diese Wir-kung nicht rechtskr344ftig festgestellt sei, k366nne der mit der Beschwerde ange-fochtene Beschluss nicht rechtskr344ftig werden. b) Gegen diese Ausf374hrungen wendet sich die Rechtsbeschwerde im Er-gebnis ohne Erfolg. Dem vorliegenden L366schungsverfahren steht die bestands-kr344ftige Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts vom 7. M344rz 2002 nicht entgegen. 12 aa) Anders als die Rechtsbeschwerdeerwiderung meint, ist die Zulas-sung der Rechtsbeschwerde nicht auf die Frage des Vorliegens des Schutzhin-dernisses nach 247 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG beschr344nkt. 13 (1) Die ohne Beschr344nkung auf einen abgrenzbaren Teil zugelassene Rechtsbeschwerde er366ffnet dem Rechtsbeschwerdegericht die volle rechtliche 334berpr374fung des angefochtenen Beschlusses, ohne dass dieses auf die Ent-scheidung der als Zulassungsgrund angef374hrten Rechtsfrage beschr344nkt ist (vgl. BGHZ 90, 318, 320 - Zinkenkreisel; 130, 187, 191 - F374llk366rper). 14 - 6 - (2) Zudem h344tte durch eine auf die Beurteilung des Schutzhindernisses nach 247 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG beschr344nkte Zulassung die Frage der entge-genstehenden Rechtskraft des Beschlusses des Deutschen Patent- und Mar-kenamts vom 7. M344rz 2002 nicht von der 334berpr374fung durch den Senat ausge-nommen werden k366nnen. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs die Revision beschr344nkt auf die Frage zugelassen werden, ob dem Klagebegehren die Rechtskraft eines fr374heren Urteils entgegensteht (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.1989 - IVb ZR 19/89, NJW 1990, 1795, 1797). Durch eine nur be-schr344nkte Zulassung des Rechtsmittels kann aber nicht umgekehrt die Frage der entgegenstehenden Rechtskraft einer anderen Entscheidung von der Pr374-fung ausgeklammert werden. Die Rechtskraftwirkung einer fr374heren Entschei-dung ist auch in der Rechtsbeschwerdeinstanz von Amts wegen zu ber374cksich-tigen und steht, solange der Einwand der Rechtskraft nicht ausger344umt ist, ei-ner Sachpr374fung entgegen (vgl. BGHZ 123, 30, 35 - Indorektal II). 15 bb) Entgegen der Annahme des Bundespatentgerichts ist der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom 7. M344rz 2002 bestandskr344ftig ge-worden, bevor die Antragstellerin jenes Verfahrens den L366schungsantrag mit Eingabe vom 13. M344rz 2003 zur374ckgenommen hat. Die Antragstellerin jenes Verfahrens hatte zwar gem344337 247 66 MarkenG Beschwerde gegen die Entschei-dung des Deutschen Patent- und Markenamts eingelegt. Ihre Beschwerde galt jedoch nach 247 6 Abs. 2 PatKostG als nicht erhoben, weil die Antragstellerin des ersten L366schungsverfahrens die Beschwerdegeb374hr nicht vollst344ndig eingezahlt hat. Die Einzahlung der Beschwerdegeb374hr ist zwingende Voraussetzung f374r die Rechtsmitteleinlegung; von ihr h344ngt ab, ob ein Beschwerdeverfahren 374ber-haupt anh344ngig wird (vgl. BGHZ 83, 271, 273 - Einsteckschloss; Knoll in Str366bele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., 247 66 Rdn. 46). Diese Wirkung der nicht vollst344ndigen Zahlung der Beschwerdegeb374hr tritt kraft Gesetzes ein (vgl. Benkard/Sch344fers, PatG, 10. Aufl., 247 73 Rdn. 46; B374scher in B374scher/Dittmer/ 16 - 7 - Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, 247 66 MarkenG Rdn. 11; Fezer/Grabrucker, Handbuch der Markenpraxis, Bd. I, 1. Teil, Kap. 2 Rdn. 167). Die in 247 23 Abs. 1 Nr. 4 RPflG vorgesehene Entscheidung des Rechtspflegers, dass die Beschwerde als nicht erhoben gilt, hat dementspre-chend nur deklaratorische Wirkung. War danach wegen der nicht vollst344ndigen Zahlung der Beschwerdegeb374hr durch die Antragstellerin des vorausgegange-nen L366schungsverfahrens ein Beschwerdeverfahren nicht wirksam in Gang ge-setzt und die Entscheidung des Amtes 374ber den L366schungsantrag deswegen bestandskr344ftig, konnte dieser Antrag nicht mehr rechtswirksam zur374ckgenom-men werden (vgl. BGH, Beschl. v. 3.4.1985 - I ZB 17/84, GRUR 1985, 1052, 1053 - LECO). cc) Die Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts vom 7. M344rz 2002, durch die der L366schungsantrag der R. H. Inc. zur374ckge- wiesen worden ist, wirkt jedoch nicht zu Lasten der Antragstellerin des vorlie-genden Verfahrens. 17 (1) Nach der Rechtsprechung des Senats ist der in den 247247 322, 325 ZPO zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke f374r die Beurteilung der Wirkungen im L366schungsverfahren ergangener gerichtlicher Entscheidungen heranzuziehen (vgl. BGHZ 123, 30, 33 f. - Indorektal II). Der Sinn dieser Regelung liegt in der endg374ltigen Befriedung eines kontradiktorischen Parteienstreits, der 374ber den-selben Streitgegenstand nicht wiederholt werden soll. Der Rechtsgedanke ist indessen nicht auf eine gerichtliche Entscheidung im L366schungsverfahren be-schr344nkt. Vielmehr sind die Grunds344tze des 247 322 ZPO auf eine bestandskr344fti-ge Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts im L366schungsverfah-ren 374bertragbar. Im Hinblick auf die Justizf366rmigkeit des Verfahrens ist eine ent-sprechende Anwendung der Vorschriften der Zivilprozessordnung auf das Ver-fahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt auch ohne ausdr374ckliche 18 - 8 - gesetzliche Anordnung nicht ausgeschlossen (zum PatG: BGH, Beschl. v. 10.5.1994 - X ZB 7/93, GRUR 1994, 724, 725 - Spinnmaschine; zum marken-rechtlichen Verfahren: BPatGE 42, 250, 253; B374scher in B374scher/Dittmer/Schiwy aaO 247 56 MarkenG Rdn. 1; Kirschneck in Str366bele/Hacker aaO 247 56 Rdn. 1). Dies gilt auch f374r die Anwendung des Rechtsgedankens des 247 322 ZPO auf einen im L366schungsverfahren ergangenen bestandskr344ftigen Be-schluss des Deutschen Patent- und Markenamts, weil auch insoweit wiederhol-te L366schungsverfahren zwischen denselben Beteiligten 374ber dieselbe eingetra-gene Marke im Interesse einer endg374ltigen Befriedung durch eine bestandskr344f-tige Entscheidung ausgeschlossen werden sollen. (2) Die Voraussetzungen, unter denen sich die Antragstellerin des vorlie-genden Verfahrens die Rechtskraft der Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts vom 7. M344rz 2002 entgegenhalten lassen muss, liegen jedoch nicht vor. 19 Die Antragstellerin des vorliegenden L366schungsverfahrens ist weder mit der Antragstellerin des vorausgegangenen L366schungsverfahrens identisch noch ist sie deren Rechtsnachfolgerin. Deshalb braucht sie sich die bestandskr344ftige Entscheidung des vorausgegangenen L366schungsverfahrens nach den Grunds344tzen von Treu und Glauben nur entgegenhalten zu lassen, wenn sie als sogenannte "Strohfrau" der Antragstellerin des ersten L366schungsverfahrens, der R. H. Inc., anzusehen ist (vgl. BGHZ 123, 30, 35 - Indorektal II). 20 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Einwand, dass die Sache bereits rechtskr344ftig entschieden ist, auch einem Antragsteller entgegengehalten werden, der lediglich als sogenannter "Strohmann" vorge-schoben wird, um den Einwand zu entkr344ften. Voraussetzung hierf374r ist, dass das Verfahren nur im Interesse und Auftrag des "Hintermannes" sowie auf des- 21 - 9 - sen Weisung ohne jedes eigene Interesse an dem Verfahren betrieben wird (vgl. BGH, Urt. v. 10.1.1963 - Ia ZR 174/63, GRUR 1963, 253 - B374rovorsteher; Urt. v. 2.6.1987 - X ZR 97/86, GRUR 1987, 900, 903 - Entw344sserungsanlage). Davon ist vorliegend nicht auszugehen. 22 Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde reichen die Umst344nde, auf die sich die Markeninhaberin zur Begr374ndung der Eigenschaft der Antragstelle-rin als sogenannte "Strohfrau" berufen hat, f374r eine entsprechende Annahme nicht aus. Die Antragstellerin ist als Rechtsanw344ltin in der Kanzlei t344tig, in der auch der Verfahrensbevollm344chtigte der Antragstellerin des ersten L366schungs-verfahrens t344tig ist. Dieser hat in den Vorinstanzen zudem die Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens und die Antragstellerin des Parallelverfahrens I ZB 54/07 vertreten. Weiterhin stimmen die in den L366schungsverfahren f374r die unterschiedlichen Beteiligten eingereichten Schrifts344tze teilweise wortgleich 374berein. Schlie337lich ist die anwaltliche T344tigkeit der Antragstellerin auf der Homepage der Anwaltskanzlei mit den Schwerpunkten Informationstechnologie und Medienrecht angegeben. Aus alledem folgt aber nicht mit hinreichender Sicherheit, dass die An-tragstellerin nur sogenannte "Strohfrau" der Antragstellerin des vorausgegan-genen L366schungsverfahrens ist. Die Antragstellerin hat bestritten, dass sie im Auftrag und auf Weisung eines Dritten das vorliegende L366schungsverfahren f374hrt und in diesem Zusammenhang geltend gemacht, sie betreibe das Verfah-ren im 366ffentlichen und eigenen Interesse, aus eigenem Antrieb und auf eigene Kosten. Sie hat sich zudem darauf berufen, damit rechnen zu m374ssen, als Part-nerin der Rechtsanwaltskanzlei pers366nlich von der Antragstellerin des voraus-gegangenen L366schungsverfahrens in Anspruch genommen zu werden, wenn es bei der Markeneintragung bleibe. Danach ist nicht ausgeschlossen, dass die Antragstellerin ein von dem Interesse der R. H. Inc., Antragstellerin des 23 - 10 - vorausgegangenen L366schungsverfahrens, unabh344ngiges Interesse am vorlie-genden Verfahren hat. Die feststehenden Begleitumst344nde reichen f374r den ge-genteiligen Schluss nicht aus. Da die Markeninhaberin die Feststellungslast f374r den Umstand tr344gt, dass die Antragstellerin sogenannte "Strohfrau" eines Drit-ten ist, zu dessen Lasten bereits eine rechtskr344ftige Entscheidung ergangen ist, geht der fehlende Nachweis dieses Umstands zu Lasten der Markeninhaberin, die weder vor dem Deutschen Patent- und Markenamt noch vor dem Bundes-patentgericht weitergehende Beweismittel angef374hrt hat. 2. Der L366schungsantrag ist auch begr374ndet. Mit Recht hat das Bundes-patentgericht die Voraussetzungen f374r eine L366schung der angegriffenen Marke f374r die Ware "Spielzeug, n344mlich Spielbausteine" nach 247 50 Abs. 1 und 2 MarkenG bejaht. Der Marke stand sowohl im Eintragungszeitpunkt (247 50 Abs. 1 MarkenG) als auch im Zeitpunkt der Entscheidung 374ber den L366schungsantrag (247 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) das Schutzhindernis nach 247 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen. 24 a) Nach dieser Vorschrift ist ein Zeichen, das ausschlie337lich aus einer Form besteht, dem Markenschutz nicht zug344nglich, wenn die Form zur Errei-chung einer technischen Wirkung erforderlich ist. 247 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG setzt Art. 3 Abs. 1 lit. e Ziffer ii MarkenRL um. Die Bestimmung schlie337t es im 366ffentlichen Interesse aus, dass der Inhaber des Markenrechts technische L366-sungen f374r sich monopolisieren und dadurch Mitbewerber daran hindern kann, ihre Ware mit diesen technischen L366sungen zu versehen (EuGH, Urt. v. 8.4.2003 - C-53/01 bis 55/01, Slg. 2003, I-3161 = GRUR 2003, 514 Tz. 72 = WRP 2003, 627 - Linde, Winward u. Rado; BGH, Beschl. v. 24.5.2007 - I ZB 37/04, GRUR 2008, 71 Tz. 13 = WRP 2008, 107 - Fronthaube; Beschl. v. 25.10.2007 - I ZB 22/04, GRUR 2008, 510 Tz. 11 = WRP 2008, 791 - Milch-schnitte). Wie der Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften zu der Be- 25 - 11 - stimmung der Markenrechtsrichtlinie entschieden hat, setzt dieses Eintragungs-hindernis voraus, dass die wesentlichen funktionellen Merkmale der Form nur der technischen Wirkung zuzuschreiben sind, selbst wenn die fragliche techni-sche Wirkung durch andere Formen erzielt werden kann (EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 83 = WRP 2002, 924 - Philips/Remington; BGH, Beschl. v. 17.11.2005 - I ZB 12/04, GRUR 2006, 589 Tz. 18 = WRP 2006, 900 - Rasierer mit drei Scherk366pfen). b) Das Bundespatentgericht hat angenommen, die Markenf344higkeit der angegriffenen Marke ergebe sich allein aus den Noppen (Kupplungselementen) des Spielbausteins; deren Ausf374hrungsform sei ausschlie337lich technisch be-dingt. Grunds344tzlich d374rften technische L366sungen, die 374ber Patent- oder Gebrauchsmusterschutz verf374gten oder verf374gt h344tten, nicht mit Hilfe des Mar-kenschutzes unterlaufen werden. Nur Merkmale, die nicht im Wesentlichen technisch bedingt seien, seien dem Markenschutz zug344nglich. Vorliegend sei davon auszugehen, dass die wesentliche technische Funktion der Noppen auf der Oberseite sowie der Hohlr344ume auf der Unterseite der Spielbausteine in einem Verbindungseffekt bestehe, der der Stabilit344t diene und eine leichte Ver-bindung und Trennung der Elemente erlaube. Diese technische Wirkung der Noppen stehe eindeutig im Vordergrund. Die Form und der Durchmesser der Noppen, ihre Anzahl, ihre H366he und ihre symmetrische Anordnung seien we-sentlich f374r die erzielte Wirkung und deshalb f374r diese technische Wirkung auch erforderlich i.S. des 247 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. 26 c) Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen Nachpr374fung stand. 27 aa) Das Bundespatentgericht ist zu Recht und von der Rechtsbeschwer-de unbeanstandet davon ausgegangen, dass f374r die Beurteilung des Schutz-hindernisses nach 247 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ausschlie337lich auf die Noppen ei- 28 - 12 - nes Spielbausteins abzustellen ist, der der angegriffenen Marke entspricht. Die weitere Gestaltung des Spielbausteins besteht in dessen quaderf366rmiger Auf-machung. Diese ist dem Markenschutz nach 247 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht zug344nglich, weil es sich um die Grundform dieser Warengattung handelt (vgl. BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 18/98, GRUR 2004, 506, 507 = WRP 2004, 755 - Stabtaschenlampen II; BGH GRUR 2008, 510 Tz. 16 - Milchschnitte). bb) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Schutzhindernisses nach 247 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG geltend, das Bundespa-tentgericht sei von einem falschen rechtlichen Ma337stab ausgegangen. Das Ein-tragungshindernis des 247 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sei eng auszulegen, weil es nicht durch Verkehrsdurchsetzung 374berwunden werden k366nne. Es sei zu unter-scheiden zwischen einer technischen Wirkung, die nur mit der als Marke bean-spruchten Form erzielt werden k366nne, und einer zur Erreichung einer techni-schen Wirkung erforderlichen technischen L366sung, die durch verschiedene Gestaltungsm366glichkeiten umzusetzen sei. Der Ausschlussgrund des 247 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG setze voraus, dass eine bestimmte technische Wirkung nur mit der als Marke beanspruchten Form erzielt werden k366nne. Die Monopolisie-rungsgefahr, der 247 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegenwirken solle, bestehe da-gegen nicht, wenn eine konkrete technische L366sung durch in der 344u337erlichen Gestaltung ganz unterschiedliche Formen realisiert werden k366nne. Dem kann nicht beigetreten werden. 29 (1) Das Eintragungshindernis des 247 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist im Hin-blick auf das Allgemeininteresse auszulegen, Formen frei verwenden zu k366n-nen, deren wesentliche Merkmale einer technischen Funktion entsprechen und gew344hlt wurden, um diese zu erf374llen (EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 77 und 80 - Philips/Remington). Ma337geblich ist daher f374r das Vorliegen des in Rede ste-henden Schutzhindernisses, ob die Anzahl, Gestaltung und Anordnung der 30 - 13 - Noppen allein der technischen Wirkung zuzuschreiben ist oder ob die angegrif-fene Marke dar374ber hinausgehende, nicht technische Gestaltungsmerkmale oder eine individualisierende Formgebung aufweist (vgl. BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 48/98, GRUR 2004, 507, 509 = WRP 2004, 749 - Transfor-matorengeh344use; BGH GRUR 2006, 589 Tz. 20 - Rasierer mit drei Scherk366p-fen; BGHZ 166, 65 Tz. 14 - Porsche Boxster; BGH GRUR 2008, 71 Tz. 16 - Fronthaube). (2) Von diesen Ma337st344ben ist auch das Bundespatentgericht ausgegan-gen. Nach seinen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen weisen die Nop-pen auf der Oberseite des Spielbausteins eine wesentliche technische Funktion auf, ohne dass die angegriffene Marke 374ber weitergehende nichttechnische Gestaltungsmerkmale verf374gt. Dass sich die Streitmarke durch eine individuali-sierende Formgebung auszeichnet, hat das Bundespatentgericht ebenfalls nicht festgestellt. Die Rechtsbeschwerde r374gt insoweit auch keinen Vortrag der Mar-keninhaberin als 374bergangen. Das Bundespatentgericht hat daraus zu Recht gefolgert, dass die wesentlichen funktionellen Merkmale der Form nur der tech-nischen Wirkung zuzuschreiben sind. 31 (3) Diesem Ergebnis h344lt die Rechtsbeschwerde entgegen, das Schutz-hindernis nach 247 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG liege nur vor, wenn eine technische Wirkung nur mit unterschiedlichen technischen L366sungen erreicht werden k366n-ne und mit der angegriffenen Markenform eine dieser technischen L366sungen monopolisiert werde. Dagegen seien die Voraussetzungen des 247 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht gegeben, wenn zur Erzielung einer technischen Wirkung eine bestimmte technische L366sung diene, die auf unterschiedliche Art und Weise umgesetzt werden k366nne. Von letzterem sei im vorliegenden Fall auszugehen. Zur Verbindung der Spielbausteine durch Verklemmen gebe es eine Reihe von gleichwertigen Alternativgestaltungen f374r Noppen von Spielbausteinen. Bei den 32 - 14 - Bausteinen der Markeninhaberin werde die Klemmwirkung dadurch erzielt, dass die Noppen auf der Oberseite der Spielbausteine zwischen die Innenwand des Bausteins und den in der Bausteininnenseite vorhandenen Zapfen geklemmt w374rden. Diese an der Unterseite der Bausteine angeordneten Sekund344rzapfen seien Gegenstand des Christiansen-Patents, durch das die urspr374ngliche Ge-staltung des Spielbausteins nach dem Patent von Harry Fisher Page weiterent-wickelt worden sei. Das Bundespatentgericht habe die Gestaltung der Spiel-bausteine auf der Grundlage des Christiansen-Patents als funktionsgerechteste Ausf374hrungsform und deshalb als vorzugsw374rdig gegen374ber anderen Ausf374h-rungsformen bezeichnet. Die Feststellungen des Bundespatentgerichts hierzu seien unzureichend und seine W374rdigung sei widerspr374chlich. Das Bundespa-tentgericht habe verfahrensfehlerhaft den gegenteiligen Vortrag der Markenin-haberin nicht ber374cksichtigt. Mit diesen Angriffen hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg. Auf den Vortrag der Markeninhaberin, dass die Klemmwirkung von Spielbausteinen durch einen gegen374ber der angegriffenen Marke anderen Aufbau und eine an-dere Gestaltung der Kupplungselemente (Noppen) erzielt werden k366nne, ohne dass mit der Formgebung der angegriffenen Marke in qualitativer, technischer, funktionsm344337iger oder wirtschaftlicher Hinsicht ein Vorteil gegen374ber abwei-chenden Ausf374hrungen verbunden sei, kommt es aus Rechtsgr374nden nicht an. Auch wenn dies der Fall sein sollte, bleibt f374r das Eintragungshindernis nach 247 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entscheidend, dass die von der Markeninhaberin f374r die angegriffene Marke gew344hlten wesentlichen funktionellen Merkmale der Warenform allein der technischen Wirkung zuzuschreiben sind (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 83 - Philips/Remington zu Art. 3 Abs. 1 lit. e Ziff. ii MarkenRL). 33 - 15 - In dem Vorlageverfahren Philips/Remington hatte sich die Marken-inhaberin Philips darauf berufen, es gebe gegen374ber der fraglichen Marke zahl-reiche andere Formen, mit denen sich hinsichtlich der Rasur die gleiche techni-sche Wirkung mit einem gleichen Kostenaufwand erzielen lasse (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 67 - Philips/Remington). Diesen von Philips geltend ge-machten Umstand hat der Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften nicht als entscheidungserheblich erachtet, sondern ausschlie337lich darauf abgestellt, dass die wesentlichen funktionellen Merkmale der in Rede stehenden Form nur der technischen Wirkung zuzuschreiben waren (EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 84 - Philips/Remington). Deshalb ist entgegen den Ausf374hrungen der Rechtsbe-schwerde auch keine differenzierte Betrachtung danach geboten, ob dieselbe technische Wirkung nur mit unterschiedlichen technischen L366sungen erzielt werden kann oder ob diese Wirkung mit der gleichen technischen L366sung, aber mit unterschiedlichen Gestaltungsm366glichkeiten zu erreichen ist. F374r eine derar-tige Differenzierung besteht nach dem Zweck des Schutzhindernisses aus 247 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kein Anlass (vgl. EuG, Urt. v. 12.11.2008 - T-270/06, GRUR Int. 2009, 508 Tz. 43 = WRP 2009, 36 - Lego Juris/HABM, zu Art. 7 Abs. 1 lit. e Ziff. ii GMV). Auch im letzteren Fall wird eine im Wesentlichen tech-nisch bedingte Warenform monopolisiert und werden andere Unternehmen von der freien Verwendbarkeit dieser Warenform, die allein der Erzielung einer technischen Wirkung dient, ausgeschlossen. 34 3. Der von der Markeninhaberin angeregten Vorlage an den Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften bedarf es nicht. Die Grunds344tze, nach de-nen sich im Streitfall die Frage beurteilt, ob das Schutzhindernis des 247 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG eingreift, sind durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften gekl344rt. Auch im 334brigen stellen sich vorliegend keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen, die eine Vorlage an den Ge-richtshof der Europ344ischen Gemeinschaften rechtfertigen. 35 - 16 - 36 IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. Bornkamm B374scher Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 02.05.2007 - 26 W(pat) 82/05 -
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