BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 57/06 vom 19. Juli 2007 in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Marke Nr. 398 31 525 - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den an Verk374ndungs Statt am 29. Juni 2006 zugestellten Beschluss des 26. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Markeninhaberin zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Gegen die am 5. Juni 1998 angemeldete und am 14. Juli 1998 einge-tragene Marke Nr. 398 31 525 1 - 3 - in den Farben Schwarz, Wei337 und Gold f374r "Wein und Schaumwein" hat die Widersprechende aus der f374r "Mineralwasser" mit Priorit344t vom 11. November 1985 eingetragenen Wortmarke Nr. 1 185 308 EVIAN Widerspruch eingelegt. Der Erstpr374fer des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Wider-spruch zur374ckgewiesen. Auf die Erinnerung der Widersprechenden hat die Markenstelle f374r Klasse 33 des Deutschen Patent- und Markenamts die Eintra-gung der Marke gel366scht. Die Beschwerde der Markeninhaberin ist ohne Erfolg geblieben. 2 Dagegen wendet sich die Markeninhaberin mit der (vom Bundespatent-gericht nicht zugelassenen) Rechtsbeschwerde, mit der sie die Verletzung des rechtlichen Geh366rs r374gt. 3 II. Das Bundespatentgericht ist davon ausgegangen, dass die Wider-sprechende mit den von ihr verwendeten Flaschenetiketten eine rechtserhal-tende Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft gemacht habe. Die Abwei-chungen der Etiketten von der Widerspruchsmarke durch Kleinschreibung, ab-weichende Schrifttypen und Hinzuf374gung eines stilisierten Bergmotivs bewirkten keine ma337gebliche Ver344nderung des kennzeichnenden Charakters. In klangli-cher Hinsicht sei die 304hnlichkeit der Kollisionsmarken gro337. Die Kennzeich-nungskraft der Widerspruchsmarke sei durch jahrelange intensive Benutzung erh366ht. Da au337erdem jedenfalls eine gewisse Waren344hnlichkeit vorliege, beste- 4 - 4 - he eine beachtliche unmittelbare Verwechslungsgefahr. Die Entscheidungspra-xis des Gerichts erster Instanz der Europ344ischen Gemeinschaften und des Harmonisierungsamts f374r den Binnenmarkt gebe weder Anlass zu einem Vor-abentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaf-ten nach Art. 234 EG noch zu einer Aussetzung des Verfahrens nach 247 82 MarkenG i.V. mit 247 148 ZPO. III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 5 1. Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist auch ohne Zulassung statthaft, weil die Markeninhaberin einen im Gesetz aufgef374hrten, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde er366ffnenden Verfahrensmangel - die Ver-sagung des rechtlichen Geh366rs (247 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) - mit konkreter Be-gr374ndung ger374gt hat (vgl. BGH, Beschl. v. 28.8.2003 - I ZB 5/03, GRUR 2004, 76 = WRP 2004, 103 - turkey & corn; Beschl. v. 1.3.2007 - I ZB 33/06, GRUR 2007, 534, 535 = WRP 2007, 643 - WEST). 6 2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch nicht begr374ndet, weil der ger374gte Verfahrensmangel nicht vorliegt. 7 a) Die Bestimmung des Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten ei-nes gerichtlichen Verfahrens, dass sie Gelegenheit haben, sich zu dem der ge-richtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu 344u337ern, und dass das Gericht das Vorbringen zur Kenntnis nimmt und in Erw344gung zieht (BVerfGE 83, 133, 144; BVerfG NJW-RR 2004, 1710, 1712). Diese Verfahrensgrundrechte der Markeninhaberin hat das Bundespatentge-richt nicht verletzt. 8 - 5 - b) Die Rechtsbeschwerde r374gt als Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG, das Beschwerdegericht habe 374bergangen, dass die Widersprechende aus-schlie337lich die nationale franz366sische und die IR-Marke, nicht aber die Wider-spruchsmarke benutzt habe. Das Bundespatentgericht hat jedoch im Einzelnen begr374ndet, warum die Verwendung auf dem Flaschenetikett der Widerspre-chenden eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke darstellte. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Widersprechende 374ber eine den Flaschenetiketten vollst344ndig entsprechende franz366sische oder IR-Marke verf374gt. Ein Versto337 des Bundespatentgerichts gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. Dasselbe gilt, soweit das Bundespa-tentgericht aus der jahrelangen intensiven Benutzung der Widerspruchsmarke in Form der Flaschenetiketten auf eine erh366hte Kennzeichnungskraft geschlos-sen hat. 9 c) Soweit die Markeninhaberin ihre Verfahrensrechte dadurch verletzt sieht, dass das Bundespatentgericht weitere Feststellungen mit der Begr374n-dung f374r entbehrlich gehalten habe, die erh366hte Kennzeichnungskraft der Wi-derspruchsmarke sei in den Markenverletzungsprozessen vor den Hamburger Gerichten zwischen den Beteiligten bereits rechtskr344ftig festgestellt worden, wird schon kein Geh366rsversto337 ger374gt. 10 d) Die Rechtsbeschwerde meint weiter, das Bundespatentgericht habe Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, indem es zur Frage der erh366hten Kennzeichnungs-kraft der Widerspruchsmarke Glaubhaftmachung habe ausreichen lassen. Da-mit r374gt die Rechtsbeschwerde ebenfalls keine Geh366rsverletzung, sondern le-diglich eine von ihrer Auffassung abweichende Rechtsansicht des Bundespa-tentgerichts. 11 - 6 - e) Das rechtliche Geh366r der Markeninhaberin ist auch weder durch die vom Bundespatentgericht vorgenommene W374rdigung eines Werbeprospekts zur parallelen Bewerbung von Wein und Mineralwasser noch durch eine fehlen-de Auseinandersetzung mit Ausf374hrungen des Harmonisierungsamts zur Wa-ren344hnlichkeit von Wein und Wasser verletzt worden. Die Rechtsbeschwerde r374gt insoweit wiederum eine nach ihrer Auffassung fehlerhafte W374rdigung durch das Bundespatentgericht, womit sie im Verfahren der zulassungsfreien Rechts-beschwerde keinen Erfolg haben kann. Das Bundespatentgericht hat die Be-schwerdeentscheidung des Harmonisierungsamts zur Kenntnis genommen und sich mit ihr auseinandergesetzt. Ebenso wenig liegt in der Rechtsansicht des Bundespatentgerichts, zwischen den Kollisionszeichen bestehe bereits beacht-liche unmittelbare Verwechslungsgefahr, eine Geh366rsverletzung. Nichts ande-res gilt, soweit die Rechtsbeschwerde r374gt, das Bundespatentgericht habe rechtsfehlerhaft eine Aussetzung des Verfahrens nach 247 82 MarkenG, 247 148 ZPO abgelehnt. 12 f) Schlie337lich liegt eine Verletzung des rechtlichen Geh366rs der Markenin-haberin auch nicht darin, dass das Bundespatentgericht die Ablehnung der Aus-setzung mit fehlender Pr344judizialit344t der Entscheidungen des Gerichts erster Instanz der Europ344ischen Gemeinschaften und des Harmonisierungsamts f374r das vorliegende Verfahren begr374ndet hat. Diese Rechtsansicht entspricht dem Wortlaut des 247 148 ZPO und l344sst eine fehlende W374rdigung von Vortrag der Markeninhaberin nicht erkennen. 13 - 7 - IV. Danach ist die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Markeninhaberin (247 90 Abs. 2 MarkenG) zur374ckzuweisen. 14 Bornkamm B374scher Schaffert Bergmann Kirchhoff Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 29.06.2006 - 26 W (pat) 93/02 -
Full & Egal Universal Law Academy