BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 58/06 vom 25. Januar 2007 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja ZPO 247 890 Die Verurteilung zu einer Duldung kann die nach 247 890 ZPO vollstreckbare Verpflichtung zu einem positiven Tun enthalten, auch wenn dies im Urteil nicht ausdr374cklich ausgesprochen worden ist. Dies kann anzunehmen sein, wenn der Schuldner der Pflicht, etwas zu unterlassen, nur gerecht werden kann, indem er neben der Unterlassung auch die positiven Handlungen vornimmt, die notwen-dig sind, um den rechtm344337igen Zustand zu erreichen. ZPO 247 890; EGStGB Art. 9 Abs. 1 Der Lauf der in Art. 9 Abs. 1 EGStGB geregelten Verfolgungsverj344hrung h344ngt ma337geblich von der Pflichtensituation des Schuldners ab. Ist ein Schuldner auf-grund eines Urteils verpflichtet, t344tig zu werden, kann die Verj344hrung nicht be-ginnen, solange diese Pflichtensituation fortbesteht und der Schuldner pflicht-widrig unt344tig bleibt. BGH, Beschl. v. 25. Januar 2007 - I ZB 58/06 - LG Mainz AG Mainz - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. B374scher und Dr. Bergmann beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 18. Juli 2006 wird auf Kosten des Schuldners zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 300 200 festgesetzt. Gr374nde: A. Durch rechtskr344ftiges Urteil vom 26. Februar 2002 hat das Amtsgericht den Schuldner unter Androhung von Ordnungsgeld bis zu 250.000 200, ersatz-weise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, verurteilt - Zug um Zug gegen Si-cherheitsleistung der Gl344ubiger in H366he von 300 200 - zu dulden, dass die Gl344u-biger und die von ihnen beauftragten Handwerker werkt344glich von Montag bis Freitag jeweils von 8.00 bis 18.00 Uhr im Innenhof seines Anwesens D. stra337e 25 in G. an der dort gelegenen Au337enwand des Anwesens 1 - 3 - der Gl344ubiger G. stra337e 13 Verputzarbeiten durchf374hren. Weiter hat es dem Schuldner unter Androhung derselben Ordnungsmittel geboten, zu diesem Zweck den Gl344ubigern und den von ihnen beauftragten Handwerkern jeweils die Haust374r seines Anwesens zu 366ffnen, damit diese durch Haust374r und Haus-flur den Hof des Anwesens zur Durchf374hrung der Arbeiten betreten k366nnen. Die Gl344ubiger haben am 1. Oktober 2002 beantragt, gegen den Schuld-ner ein vom Gericht zu bemessendes Ordnungsgeld zu verh344ngen, weil dieser nicht bereit sei, seine Verpflichtungen aus dem Urteil zu erf374llen, obwohl die Sicherheitsleistung erbracht worden sei. Mit Schreiben vom 17. September 2002 h344tten sie den Schuldner erfolglos aufgefordert, die Arbeiten in der Zeit vom 23. bis 27. September und vom 30. September bis 4. Oktober 2002, mit Ausnahme des Feiertags am 3. Oktober 2002, zu dulden. 2 Der Schuldner hat demgegen374ber vorgebracht, die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung seien nicht gegeben. Der titulierte Anspruch sei zudem durch Erf374llung erloschen, weil er den Gl344ubigern dreimal angeboten habe, die Arbeiten an von ihm n344her bezeichneten Tagen durchzuf374hren. 3 Eine Vollstreckungsgegenklage des Schuldners hat das Amtsgericht Mainz durch Urteil vom 7. April 2003 abgewiesen. Seine dagegen eingelegte Berufung hat der Schuldner zur374ckgenommen. W344hrend dieses Verfahrens war das vorliegende Verfahren ausgesetzt. 4 Mit Schriftsatz vom 23. Oktober 2003 erneuerten die Gl344ubiger ihren An-trag, gegen den Schuldner ein Ordnungsgeld zu verh344ngen. Dieser habe den Gl344ubigern immer noch nicht erm366glicht, die Arbeiten durchzuf374hren. 5 - 4 - Der Schuldner hat demgegen374ber vorgebracht, die Gl344ubiger h344tten eine f374r den Zeitraum vom 30. Juni bis 4. Juli 2003 vereinbarte Gelegenheit f374r die Verputzarbeiten nicht genutzt. Mit Schriftsatz vom 13. M344rz 2006 hat er geltend gemacht, ein Ordnungsgeld k366nne wegen Verj344hrung nicht mehr festgesetzt werden. 6 Das Amtsgericht hat gegen den Schuldner ein Ordnungsgeld in H366he von 300 200, ersatzweise f374r je 100 200 einen Tag Ordnungshaft, verh344ngt. 7 Der Schuldner hat diesen Beschluss mit sofortiger Beschwerde ange-fochten und beantragt, das Verfahren im Hinblick auf eine weitere von ihm er-hobene Vollstreckungsgegenklage auszusetzen. 8 Das Beschwerdegericht hat die sofortige Beschwerde des Schuldners zu-r374ckgewiesen. 9 Mit seiner zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Schuldner sei-nen Antrag weiter, den Ordnungsmittelbeschluss des Amtsgerichts aufzuheben. Die Gl344ubiger waren im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht vertreten. 10 B. Die zul344ssige Rechtsbeschwerde ist unbegr374ndet, weil die angefoch-tene Entscheidung nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (247 576 Abs. 1 ZPO). 11 I. Das Landgericht hat angenommen, dass die Zwangsvollstreckung nach 247 890 ZPO durchzuf374hren sei. Der Schuldner sei dazu verurteilt worden zu dul-den, dass an der Au337enwand des Anwesens der Gl344ubiger Verputzarbeiten durchgef374hrt w374rden, die nur von seinem Grundst374ck aus vorgenommen wer- 12 - 5 - den k366nnten. Diese Duldungspflicht enthalte die Pflicht, den Handwerkern die Haust374r seines Anwesens zu 366ffnen. 13 Der Schuldner habe den Anspruch, die Handwerkerarbeiten zu dulden, nicht erf374llt. Die Gl344ubiger h344tten geeignete und verl344ssliche Terminsangebote des Schuldners erwarten d374rfen. Dessen schriftliche Angebote vom 17. August sowie vom 21. und 29. September 2002 h344tten dem jedoch schon deshalb nicht gen374gt, weil der Schuldner sie unberechtigt davon abh344ngig gemacht habe, dass ihm die Namen der Personen, die sein Grundst374ck betreten sollten, mitge-teilt w374rden. Die Gl344ubiger h344tten es auch nicht zu vertreten, dass die Arbeiten nicht wie angeboten in der Zeit vom 30. Juni bis 4. Juli 2003 durchgef374hrt wer-den konnten. Am 16. Juni 2003 sei ihnen die Berufungsbegr374ndung des Schuldners gegen die Abweisung seiner Vollstreckungsgegenklage zugestellt worden. Sie h344tten danach davon ausgehen d374rfen, dass sich der Schuldner nicht mehr an sein Angebot gebunden f374hle. Das weitere Angebot des Schuld-ners im Schreiben vom 4. M344rz 2006, die Arbeiten in der Zeit vom 13. bis 26. M344rz 2006 vornehmen zu lassen, h344tten die Gl344ubiger im Hinblick auf die damalige Witterung berechtigterweise abgelehnt. Verfolgungsverj344hrung sei nicht eingetreten. Der Lauf der Verj344hrungs-frist beginne erst, wenn die Duldungspflicht beendet sei. Dies sei hier jedoch nicht der Fall. 14 II. Die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen diese Beurteilung bleiben ohne Erfolg. Das Ordnungsgeld ist zu Recht festgesetzt worden. 15 1. Die durch rechtskr344ftiges Urteil ausgesprochene Verpflichtung des Schuldners, die Durchf374hrung von Verputzarbeiten zu dulden, ist - wie das Be-schwerdegericht zutreffend angenommen hat - nach 247 890 ZPO zu vollstrecken. 16 - 6 - Dies gilt auch f374r die bereits in diesem Urteilsausspruch enthaltene Verpflich-tung des Schuldners, den Gl344ubigern zu diesem Zweck durch aktives Tun den Zugang zum Innenhof seines Anwesens zu erm366glichen. 17 a) Die Verurteilung zu einer Duldung kann die nach 247 890 ZPO voll-streckbare Verpflichtung zu einem positiven Tun enthalten, auch wenn dies im Urteil nicht ausdr374cklich ausgesprochen worden ist (vgl. BAG BB 2006, 1798, 1799 Tz 19; BayObLG WuM 1991, 315 f. und InVo 1999, 321, 322; OLG Bam-berg JurB374ro 1991, 1706; OLG Koblenz MDR 1965, 51; OLG K366ln OLGZ 1994, 599, 602; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 22. Aufl., 247 890 Rdn. 5; Schuschke in Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorl344ufiger Rechtsschutz, Bd. I, 3. Aufl., 247 890 ZPO Rdn. 2; a.A. OLG Zweibr374cken ZMR 2004, 268, 269; vgl. weiter Voss, Die Zwangsvollstreckung aus Unterlassungstiteln, 2005, S. 56 ff., m.w.N. zu abweichenden Ansichten). Dies kann anzunehmen sein, wenn der Schuldner der Pflicht, etwas zu unterlassen, nur gerecht werden kann, indem er neben der Unterlassung auch die positiven Handlungen vornimmt, die notwendig sind, um den rechtm344337igen Zustand zu erreichen. Die Zwangsvollstreckung w374rde un-zumutbar erschwert, wenn der Gl344ubiger statt dessen darauf verwiesen werden m374sste, jeweils einzelne Handlungstitel zu erwirken, da Art und Umfang erfor-derlich werdender Handlungen in der Regel nicht hinreichend voraussehbar sind. Der Schuldner wird demgegen374ber nicht 374ber Geb374hr belastet, wenn in-soweit auf einen ausdr374cklichen Urteilsausspruch verzichtet wird. b) Die Verurteilung des Schuldners zu dulden, dass vom Innenhof seines Anwesens aus an der Au337enwand des Anwesens der Gl344ubiger Reparaturar-beiten vorgenommen werden, beinhaltet seine Verpflichtung, den Durchgang durch sein Haus in den Innenhof durch 326ffnen der T374r zu erm366glichen. Anders kann der Schuldner seiner Duldungspflicht nicht sinnvoll nachkommen. 18 - 7 - c) Der Vollstreckung dieser - bereits in der ausgesprochenen Duldungs-pflicht enthaltenen - Handlungspflicht des Schuldners nach 247 890 ZPO steht nicht entgegen, dass der Schuldner durch dasselbe Urteil noch einmal aus-dr374cklich zu dem aktiven Tun verurteilt worden ist. Die Frage, ob dieser geson-derte Urteilsausspruch auch Grundlage einer Vollstreckung nach 247 887 ZPO oder 247 888 ZPO sein kann, muss nicht entschieden werden. 19 2. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat der Schuldner schuldhaft seine durch rechtskr344ftiges Urteil ausgesprochene Verpflichtung ver-letzt, es zu dulden, dass von seinem Anwesen aus Verputzarbeiten an der Au-337enwand des Anwesens der Gl344ubiger vorgenommen werden, und dazu den Zugang zu seinem Anwesen durch 326ffnen der Haust374r zu erm366glichen. 20 Die Verpflichtung des Schuldners ist inhaltlich lediglich dadurch be-schr344nkt, dass die Duldungspflicht nur an Werktagen von Montag bis Freitag in der Zeit von 8.00 bis 18.00 Uhr besteht. Innerhalb dieser Zeitr344ume ist der Schuldner verpflichtet, jederzeit und uneingeschr344nkt den Zugang zu seinem Anwesen zu gestatten. Gegen diese Verpflichtung hat er jedoch bereits vor dem Ordnungsgeldantrag der Gl344ubiger vom 1. Oktober 2002 versto337en, indem er seine Bereitschaft, die Verputzarbeiten zu dulden, trotz der Aufforderung der Gl344ubiger, den titulierten Anspruch zu erf374llen, auf begrenzte, von ihm oder nur mit seinem Einverst344ndnis festgelegte Zeitr344ume beschr344nkt hat. Dieses Ver-halten hat der Schuldner w344hrend des gesamten Verfahrens fortgesetzt. Die von ihm angebotenen Zeitr344ume hatte er zudem teilweise ohne ausreichende R374cksicht auf die Erfordernisse der Gl344ubiger ausgew344hlt, die aus organisatori-schen Gr374nden f374r die Verputzarbeiten eine gewisse Vorlaufzeit und hinrei-chend gute Witterungsverh344ltnisse ben366tigen. Ebensowenig war der Schuldner berechtigt, seine Zustimmung zur Durchf374hrung von Arbeiten davon abh344ngig 21 - 8 - zu machen, dass ihm die Namen und Anschriften der Personen, die sein Grundst374ck betreten sollten, benannt w374rden. 22 3. Das festgesetzte Ordnungsgeld wird von der Rechtsbeschwerde der H366he nach nicht beanstandet; es ist jedenfalls nicht 374berh366ht. 4. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist auch keine Verfol-gungsverj344hrung eingetreten. Die Frage, ob dieses Vollstreckungshindernis be-steht, ist nach Art. 9 Abs. 1 EGStGB zu beurteilen (vgl. BGHZ 161, 60, 63; BayObLG WuM 1995, 443 f.). Danach betr344gt die Verj344hrungsfrist zwei Jahre und beginnt, sobald die Handlung beendet ist (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 EGStGB). Der Verj344hrungsbeginn h344ngt dementsprechend ma337geblich von der Pflichtensituation des Schuldners ab. Ist ein Schuldner aufgrund eines Urteils verpflichtet, t344tig zu werden, kann die Verj344hrung nicht beginnen, solange diese Pflichtensituation fortbesteht und der Schuldner pflichtwidrig unt344tig bleibt (vgl. dazu auch Stree/Sternberg-Lieben in Sch366nke/Schr366der, StGB, 27. Aufl., 247 78a Rdn. 6; M374nchKomm.StGB/Mitsch, 247 78a Rdn. 6; Pastor, Die Unterlassungs-vollstreckung nach 247 890 ZPO, 3. Aufl., S. 303). Im vorliegenden Fall ist der Schuldner verurteilt worden, Verputzarbeiten zu dulden und dazu (durch aktives Tun) den Zutritt zu seinem Anwesen zu erm366glichen. Seine Pflicht, t344tig zu werden, h344ngt deshalb davon ab, dass von den Gl344ubigern tats344chlich verlangt wird, den Zugang zu erm366glichen. Dies ist jedoch, wie die Vorinstanzen festge-stellt haben, w344hrend des gesamten Verfahrens geschehen. Gleichwohl hat 23 - 9 - sich der Schuldner fortdauernd nur bereiterkl344rt, den Zugang unter Einschr344n-kungen zu erm366glichen. Die Verfolgungsverj344hrung kann deshalb nicht begin-nen, bevor sich der Schuldner bereiterkl344rt, den Zugang zu seinem Anwesen innerhalb der im Titel festgelegten Zeiten uneingeschr344nkt zu erm366glichen. Dies hat er bisher nicht getan. C. Danach ist die Rechtsbeschwerde des Schuldners mit der Kostenfolge aus 247 97 Abs. 1 ZPO zur374ckzuweisen. 24 Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant B374scher Bergmann Vorinstanzen: AG Mainz, Entscheidung vom 08.05.2006 - 80 C 436/01 - LG Mainz, Entscheidung vom 18.07.2006 - 3 T 118/06 -
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