BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 58/12 Verkündet am: 6. November 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 6. November 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 30. Senats (Marken - Beschwerdes enats) des Bundespatentgerichts vom 16. Februar 2012 wird auf Kosten der Antragstellerin zurüc k- gewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 250.000 Gründe: I. Die am 4. Februar 2005 angemeldete und am 18. April 2005 für die Waren Laptops (Computer), Mäuse (Datenverarbeitung) eingetragene Wortmarke Nr. 305 06 417 smartbook wurde am 28. März 2006 auf die Markeninhaberin umgeschrieben. 1 - 3 - Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent - und Markenamt die L ö- schung der Mark e beantragt, weil sie nicht unterscheidungskräftig und freihalt e- bedürftig sei und auch das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG vo r- liege. Bereits im Jahr 2002 sei in der elektronischen Zeitung "WELT ONLINE" ein Artikel erschienen, in dem es unter der Überschrift "Notebook zum Telef o- nieren" geheißen habe: Mit dem Smartbook von G . lassen sich parallel Daten verschicken und Gespräche führen. Zwischen dem Desktop - PC und dem Handy hat sich mittlerweile eine große Produktpalette ausgebreitet, zu m Beispiel Notebooks, Organizer und Smar t- phones. Eine Lücke zwischen diesen Kommunikationsgeräten schließt jetzt G . Das Deutsche Patent - und Markenamt hat die Löschung der Marke a n- geo rdnet. Auf die Beschwerde der Markeninhaberin hat das Bundespatentg e- richt den Beschluss des Deutschen Patent - und Markenamts aufgehoben und den Löschungsantrag zurückgewiesen (BPatG, Beschluss vom 16. Februar 2012 30 W (pat) 33/11, juris). Dagegen wen det sich die Antragstellerin mit der vom Bundespatentg e- richt zugelassenen Rechtsbeschwerde. Die Markeninhaberin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass die Voraussetzu n- gen einer Löschung der Marke nac h § 50 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG nicht vorliegen. Dazu hat es ausgeführt: Die Feststellung, ob ein Schutzhindernis im Eintragungszeitpunkt b e- standen habe, könne mit zunehmendem Zeitablauf Schwierigkeiten bereiten. Sic here Feststellungen seien möglich, wenn der Verkehr das fragliche Zeichen 2 3 4 5 6 - 4 - vor dem Zeitpunkt der Eintragung vor allem in einem beschreibenden Sinn ve r- wendet habe. Das sei vorliegend aber nicht der Fall gewesen. Danach seien an die Feststellung des Vorliegen s von Schutzhindernissen strenge Anforderungen zu stellen. Bezogen auf den Eintragungszeitpunkt lägen keine Hinweise vor, dass die Bezeichnung "smartbook" im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG im allg e- meinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und stän digen Verkehrsgepfl o- genheiten zur Bezeichnung der fraglichen Waren üblich gewesen sei. Es könne auch nicht festgestellt werden, dass der Streitmarke im Zei t- punkt der Eintragung jegliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 Ma r- kenG gefehlt habe. Fü r die Waren "Laptops (Computer)" und "Mäuse (Date n- verarbeitung)" habe die Bezeichnung "smartbook" zum damaligen Zeitpunkt keine auf der Hand liegende Beschreibung der Art oder der Beschaffenheit di e- ser Produkte aufgewiesen. Bei der im Löschungsverfahren er forderlichen nac h- träglichen Prognose könnten keine spekulativen Erwägungen angestellt we r- den. Enge sachliche Bezüge des Markenworts zu den fraglichen Waren hätten ebenfalls nicht vorgelegen. Ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG lasse sich e benfalls nicht feststellen. Für die Frage, ob das Zeichen freizuhalten sei, seien in erster Linie die Verhältnisse im Eintragungszeitpunkt maßgeblich. Zu berücksichtigen sei allerdings auch das Allgemeininteresse an einer künftigen beschreibenden Verwendun g. Auch von einem solchen Interesse sei im Streitfall nicht auszug e- hen, weil im Jahr 2005 keine Hinweise auf eine zukünftige beschreibende Ve r- wendung der Bezeichnung "smartbook" bestanden hätten. 7 8 9 - 5 - III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Bunde s- patentgericht die Voraussetzungen einer Löschung der angegriffenen Marke für die Waren "Laptops (Computer), Mäuse (Datenverarbeitung)" verneint (§ 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 MarkenG). Die angegriffene Marke ist nicht entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG eingetragen worden. 1. Eine Marke wird nach § 50 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 MarkenG auf A n- trag wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie entgegen § 8 MarkenG eingetragen ist und wenn das Schutzhindernis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 MarkenG a uch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung b e- steht. Das Bundespatentgericht hat der Prüfung, ob die Marke trotz Vorliegens von Schutzhindernissen registriert worden ist, den Eintragungszeitpunkt z u- grunde gelegt. Der Senat hat jedoc h nach dem angefochtenen Beschluss des Bundespatentgerichts entschieden, dass für die im Eintragungsverfahren (§ 37 Abs. 1, § 41 Satz 1 MarkenG) und im Nichtigkeitsverfahren (§ 50 Abs. 1 Ma r- kenG) vorzunehmende Prüfung der Schutzhindernisse auf den Zeitpunk t der Anmeldung des Zeichens und das zu diesem Zeitpunkt bestehende Verkehr s- verständnis abzustellen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 18. April 2013 I ZB 71/12, GRUR 2013, 1143 Rn . 15 = WRP 2013, 1478 Aus Akten werden Fakten). Danach hat das Bundespatentger icht seiner Prüfung zwar nicht den richtigen Zeitpunkt zugrunde gelegt. Das wirkt sich vorliegend aber nicht aus. Ein Fortfall eines zuvor bestehenden Schutzhindernisses steht nicht in Rede. Die Beteiligten haben nicht geltend gemacht, dass im Zeitpunkt de r Anmeldung (4. Februar 2005) ein Eintragungshindernis bestand, das bis zur Entscheidung über die Eintragung (18. April 2005) entfallen ist. Dafür ist auch nichts ersich t- lich. 10 11 - 6 - 2. Das Bundespatentgericht hat rechtsfehlerfrei das Eintragungshindernis d es Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 Ma r- kenG für das Eintragungsverfahren verneint (§ 50 Abs. 1 MarkenG). a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignu ng, vom Verkehr als Untersche i- dungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend ken n- zeichnet und die Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen un terscheidet (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Januar 2010 C398/08, Slg. 2010, I535 = GRUR 2010, 228 Rn. 33 Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; Urteil vom 12. Juli 2012 C311/11, GRUR Int. 2012, 914 Rn. 23 Smart/HABM [WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH]; BGH, Beschluss vom 13. September 2013 I ZB 68/11, GRUR 2013, 522 Rn. 8 = WRP 2013, 503 Deutschlands schönste Seiten; Beschluss vom 22. November 2012 I ZB 72/11, GRUR 2013, 731 Rn. 11 = WRP 2013, 909 Kaleido). Die Haup t- funktion der Marke besteht dar in, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe U nterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2010 I ZB 115/08, GRUR 2010, 1100 Rn. 10 = WRP 2010, 1504 TOOOR!; Beschluss vom 4. April 2012 I ZB 22/11, GRUR 2012, 1143 Rn. 7 = WRP 2012, 1396 Star sat; EuG, Urteil vom 19. September 2001 T335/09, Slg. 2001, II2581 Rn. 44 Henkel/HABM [Dreidimensionale Tablettenform]). Die Unterscheidungskraft ist im Hinblick auf jede der Waren oder Diens t- leistungen, für die die Marke Schutz beansprucht, geso ndert zu beurteilen. Maßgeblich ist die Anschauung des angesprochenen Verkehrs. Dabei ist auf 12 13 14 - 7 - die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen au f- merksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistung en abzustellen (EuGH, Urteil vom 8. Mai 2008 C304/06, Slg. 2008, I3297 = GRUR 2008, 608 Rn. 67 EUROHYPO; BGH, Beschluss vom 8. März 2012 I ZB 13/11, BGHZ 193, 21 Rn. 9 Neuschwanstein; BGH, GRUR 2013, 522 Rn. 8 Deutschlands schönste Seiten). Die ser wird die Marke so wahrnehmen, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden B e- trachtung zu unterziehen (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2011 I ZB 56/09, GRUR 2012, 270 Rn. 12 = WRP 2012, 337 Link economy). b) Von diesen Maßstäben ist auch das Bundespatentgericht ausgega n- gen und hat angenommen, die zur Löschung führenden Schutzhindernisse b e- stünden zwar sämtlich im Allgemeininteresse. Dieses sei jedoch unterschiedlich ausgeprägt. Bei den Eintragungshindernissen nach § 3 Abs. 1 und 2 so wie nach § 8 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 4 bis 10 MarkenG, die ohne zeitliche Begre n- zung zur Löschung führen und zum Teil auch von Amts wegen aufgegriffen werden könnten, sei das Allgemeininteresse besonders ausgeprägt. Dagegen liege den Schutzhindernissen nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG nur ein sp e- zifisches Mitbewerberinteresse an der freien Verwendbarkeit von Zeichen z u- grunde. Eine beschreibende Verwendung des Markenworts vor dem Eintr a- gungszeitpunkt, die einen sicheren Rückschluss auf eine mangelnde Unte r- s cheidungskraft zulasse, sei nicht feststellbar. Dem Artikel in der elektronischen Zeitung "WELT ONLINE" aus dem Jahr 2002 sei eine beschreibende Verwe n- dung des Markenworts nicht mit Sicherheit zu entnehmen. Vielmehr lasse sich eine beschreibende Benutzung von "smartbook" erst ab dem Jahr 2009 festste l- len, wobei die Verwendung von der Antragstellerin initiiert worden sei. Die a n- gegriffene Marke sei aus den englischen Wörtern "smart" und "book" gebildet, die "gewandt, schlau, intelligent" und "Buch" bedeutete n. Der Verkehr verstehe den Gesamtbegriff im Sinne eines Buchs mit anspruchsvollem Inhalt, was für 15 - 8 - die fraglichen Waren nicht beschreibend sei. Im Computerbereich stehe der Begriff "smart" auch für "fähig zu unabhängigen und scheinbar intelligenten Operati onen" und damit für sogenannte "gerätetechnische Intelligenz". Aus di e- ser Bedeutung von "smart" folge ebenfalls kein beschreibender Begriffsinhalt des Markenworts "smartbook" für die Waren "Laptops (Computer), Mäuse (D a- tenverarbeitung)". Es könne nicht fes tgestellt werden, dass der Markenbestan d- teil "book" sich zu einem Kürzel für tragbare Computer entwickelt habe. c) Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand. aa) Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt der Überlegungen der Rechtsbeschwerde, wonach für das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG Gleiches gilt für die Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG kein anderer Prüfungsmaßstab als für die übrigen Eintragungshi n- dernisse nach § 3 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 und 2 Nr. 4 bis 10 MarkenG besteht. Die Eintragungshindernisse sind vielmehr im Licht des Allgemeininteresses auszulegen, das jedem von ihnen zugrunde liegt (vgl. EuGH, Urteil vom 15. März 2012 C90 und 91/11, GRUR 2012, 616 Rn. 22 Strigl & Securvita/ Öko - Invest; BGH, Beschluss vom 15. Januar 2009 I ZB 30/06, GRUR 2009, 411 Rn. 7 = WRP 2009, 439 STREETBALL; BGHZ 193, 21 Rn. 28 Neu - schwanstein). Dieses besteht bei der Prüfung der Unterscheidungskraft der Marke im Schutz der Allgemeinheit vor einer ungerechtfertigten Monopolisi e- rung von Zeichen, die keine Herkunftsfunktion erfüllen (vgl. EuGH, GRUR 2008, 608 Rn. 59 EUROHYPO). Das verhilft der Rechtsbeschwerde jedoch nicht zum Erfolg. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass das Bundespa tentgericht aufgrund seiner Annahme, den Schutzhindernissen nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG liege nur ein sp e- 16 17 18 - 9 - zifisches Mitbewerberinteresse zugrunde, bei der Prüfung, ob Löschungsgründe vorliegen, einen zu strengen Maßstab angelegt hat. Das Bundespaten tgericht ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, dass das Vorliegen des Schutzhi n- dernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zuverlässig festgestellt werden muss und in Zweifelsfällen eine Löschung der Marke nicht erfolgen darf. Dies gilt auch bei lange zur ückliegenden Eintragungsverfahren, bei denen wegen des Zeitablaufs oder sich schnell wandelnder Verkehrsvorstellungen eine sichere Beurteilung besonders schwierig sein kann. In diesem Sinn sind auch die Au s- führungen des Bundespatentgerichts zu verstehen, a n die Prüfung des Vorli e- gens eines Schutzhindernisses im Löschungsverfahren seien strenge Anford e- rungen zu stellen. Deshalb hat das Bundespatentgericht auch anders als die Rechtsbeschwerde meint keinen variablen Maßstab an die Prüfungsanford e- rungen ang elegt, der umso strenger ist, je größer der zeitliche Abstand zw i- schen Eintragungs - und Löschungsverfahren ist. bb) Die Rechtsbeschwerde wendet sich auch vergeblich dagegen, dass das Bundespatentgericht in die Prüfung der Frage, ob dem Markenwort zur Z eit des Eintragungsverfahrens die Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gefehlt hat, eine zuvor erfolgte beschreibende Verwendung ei n- bezogen hat. Zu Recht ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, dass eine verbreitete beschreiben de Verwendung des Markenworts vor Anfang des Jahres 2005 einen Rückschluss auf eine fehlende Unterscheidungskraft zula s- sen kann. Eine derartige beschreibende Verwendung zum damaligen Zeitpunkt hat das Bundespatentgericht aber nicht festgestellt. Sie folgt auch nicht aus dem Artikel in der elektronischen Zeitschrift "WELT ONLINE" aus dem Jahr 2002. Diesem Artikel ist eine beschreibende Verwendung von "Smartbook" nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zu entnehmen. Der Begriff "Smartbook" kann in diesem Artikel auch als Marke des dort bezeichneten Anbieters aufg e- fasst werden. Auf die weiteren Überlegungen, die das Bundespatentgericht im 19 - 10 - Zusammenhang mit beschreibenden Markennennungen in Medien angestellt hat, kommt es danach nicht an. cc) Die Rechtsbeschwerd e rügt ohne Erfolg, das Bundespatentgericht habe nicht berücksichtigt, dass ein aus zwei beschreibenden Begriffen zusa m- mengesetztes Markenwort im Allgemeinen ebenfalls beschreibend sei, sofern kein merklicher Unterschied zwischen der Neubildung und der blo ßen Summe der Bestandteile bestehe. (1) Allerdings bleibt die bloße Kombination von Bestandteilen, von denen jeder Merkmale der Waren oder Dienstleistungen beschreibt, im Allgemeinen selbst beschreibend, auch wenn eine sprachliche Neuschöpfung vorliegt (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Februar 2010 C408/08, Slg. 2010, I1347 = GRUR 2010, 931 Rn. 63 COLOR EDITION; BGH, Beschluss vom 22. Juni 2011 I ZB 78/10, GRUR 2012, 272 Rn. 12 = WRP 2012, 321 Rheinpark - Center Neuss). Eine Kombination von Begriffen, die die fraglichen Waren beschreiben, liegt bei dem Markenwort "smartbook" jedoch nicht vor. (2) Das Bundespatentgericht hat zwar angenommen, dass die angespr o- chenen inländischen Verkehrskreise dem Wortbestandteil "smart" ohne weit e- res die Bedeutung ei ner sogenannten "gerätetechnischen Intelligenz" beilegen und ihn daher in einem beschreibenden Sinn verstehen. Es ist aber weiter d a- von ausgegangen, es lasse sich nicht feststellen, dass das angesprochene Pu b likum den isolierten Wortbestandteil "book" Anfa ng des Jahres 2005 b e- schreibend im Sinne eines tragbaren Computers verstanden habe. (3) Entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde widerspricht diese Sichtweise nicht der Lebenserfahrung. Der Umstand, dass der Begriff "Not e- book" bereits im Jahr 2005 Ein gang in die deutsche Sprache gefunden hat, 20 21 22 23 - 11 - rechtfertigt nicht den Schluss, dass der Verkehr im Bereich der Information s- technik die Angabe "book" zum damaligen Zeitpunkt mit Notebook gleichgesetzt hat. Gegenteiliges folgt auch nicht daraus, dass Computerher steller bereits in der Vergangenheit Notebooks mit Markennamen versehen haben, die mit dem Bestandteil "book" gebildet waren, etwa "MacBook", "iBook" und "PowerBook". Daraus lässt sich ebenfalls nicht ableiten, dass der Verkehr im Jahr 2005 die isolierte B ezeichnung "book" mit "tragbarem Computer" übersetzt hat. Nichts Abweichendes ergibt sich auch daraus, dass das Markenwort B e- standteile aus den Bezeichnungen der Gerätetypen "Smartphone" einerseits und "Notebook" oder "Netbook" andererseits kombiniert . Eine für den inländ i- schen Verkehr auf der Hand liegende Beschreibung von Merkmalen der fragl i- chen Waren ergibt sich daraus jedenfalls nicht für das Jahr 2005 (aA BPatG, Beschluss vom 16. Februar 2012 25 W (pat) 45/11, juris Rn. 31). Die Recht s- beschwerd e gelangt zu dem gegenteiligen Schluss nur dadurch, dass sie einen denkbaren beschreibenden Gehalt in mehreren gedanklichen Schritten ermi t- telt. Der Verkehr muss dazu das Markenwort "smartbook" in die Bestandteile "smart" und "book" zerlegen und erkennen, dass diese Bestandteile sich in den Bezeichnungen "Smartphone" und "Notebook" oder "Netbook" finden und da r- aus den weiteren Schluss ziehen, ein mit "smartbook" bezeichnetes Produkt kombiniere Elemente dieser Geräte. Im Rahmen der Beurteilung der Unte r- schei dungskraft ist eine derartige analysierende Betrachtungsweise unzulässig, weil sich aus ihr keine in den Vordergrund drängende, für den Durchschnitt s- verbraucher ohne weiteres ersichtliche Beschreibung der Waren ergibt (vgl. BGH, GRUR 2012, 270 Rn. 12 Lin k economy). Soweit das Bundespatentgericht auch darauf abgestellt hat, es sei nach den Ausführungen der Antragstellerin unklar, welches Gerät mit dem Marke n- wort "smartbook" beschrieben werde, kommt es hierauf nicht an. 24 25 - 12 - (4) Ohne Erfolg beruft sich d ie Rechtsbeschwerde für ihre Ansicht, die Marke sei für die Waren, für die sie eingetragen sei, nicht unterscheidungskrä f- tig, auf ein von der Antragstellerin vorgelegtes Verkehrsgutachten der GfK Marktforschung von Juli 2010. Das Bundespatentgericht hat di e Ergebnisse dieses Gutachtens mit Recht unberücksichtigt gelassen. Das folgt zwar nicht schon daraus, dass es für die Ermittlung der Verkehrsauffassung auf die Sicht des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durc h- schnittsverbrauche rs ankommt (vgl. EuGH, GRUR 2008, 608 Rn. 68 EURO - HYPO; BGH, GRUR 2013, 522 Rn. 8 Deutschlands schönste Seiten). Dieser Umstand schließt es nicht aus, dass den Ergebnissen einer Verkehrsbefragung im Einzelfall Anhaltspunkte für die Frage entnommen werd en können, ob der angesprochene Verkehr ein Zeichen als unterscheidungskräftig auffasst. Das Bundespatentgericht hat die Ergebnisse des Verkehrsgutachtens aber deshalb zu Recht unberücksichtigt gelassen, weil die im Juli 2010 durchgeführte Erh e- bung keinen Rückschluss auf das im Streitfall maßgebliche Verkehrsverstän d- nis Anfang des Jahres 2005 erlaubt. Das Bundespatentgericht hat in anderem Zusammenhang festgestellt, dass es sich bei dem in Rede stehenden Ware n- bereich um einen Sektor handelt, in dem eine ras che Produktentwickelung stat t- findet. Mit der Entwicklung neuer Produkte sind häufig auch neu gebildete B e- zeichnungen für Gerätetypen verbunden. Vorliegend kommt noch hinzu, dass die Antragstellerin nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts im Jahr 2 009 versucht hat, den Begriff "smartbook" dem allgemeinen Publikum in einem beschreibenden Sinn bekannt zu machen. Es ist nicht auszuschließen, dass dieser Umstand das Ergebnis der Verkehrsbefragung beeinflusst hat. 3. Das Bundespatentgericht hat auch zutreffend das Eintragungshinde r- nis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verneint. 26 27 - 13 - a) Nach dieser Vorschrift sind Marken von der Eintragung ausgeschlo s- sen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, de r Bestimmung oder sonstiger Merk male der W a- ren oder Dienstleistungen dienen können. Die aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. c Ma r- kenRL übernommene Regelung gebietet die Versagung der Eintragung auch dann, wenn die fragliche Benutzung als Sachangabe noch nicht zu be obachten ist, eine solche Verwendung aber jederzeit in Zukunft erfolgen kann (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Februar 2004 C363/99, Slg. 2004, I1619 = GRUR 2004, 674 Rn. 95 bis 97 Postkantoor; BGH, GRUR 2012, 272 Rn. 9 Rheinpark - Center Neuss; BGH, Beschl uss vom 17. August 2011 I ZB 70/10, GRUR 2012, 276 Rn. 8 = WRP 2012, 472 Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V.). b) Das Bundespatentgericht ist für die Zeit des Eintragungsverfahrens zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Bezeichnung "sma rtbook" nicht in einer beschreibender Angabe von Merkmalen der Waren erschöpft, für die die Marke eingetragen ist. Es hat angenommen, dass das Markenwort im Jahr 2005 keine Beschreibung der Merkmale der betreffenden Waren darstellte und dies vernünftigerwe ise auch für die Zukunft nicht zu erwarten war. Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegenden Feststellungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. c) Ohne Erfolg hält dem die Rechtsbeschwerde entgegen, die beschre i- bende Verwendung im Jahr 2009 sei ein starkes Indiz, dass im Jahr 2005 mit einer entsprechenden Benutzung in der Zukunft zu rechnen gewesen sei. Hie r- für spreche auch, dass sich bereits zu diesem Zeitpunkt die Grenzen zwischen Computer und Mobiltelefon verschoben hätten und mi t der Entwicklung weiterer Geräteklassen zu rechnen gewesen sei, die in technischer Hinsicht zwischen den Kategorien Smartphone und Notebook einzuordnen seien. Für diese habe 28 29 30 - 14 - die Verwendung der Bezeichnung "smartbook" schon im Jahr 2005 nahegel e- gen. Da raus folgt für das Jahr 2005 kein Freihaltebedürfnis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. aa) Die Verwendung des Markenworts als beschreibende Angabe im Jahr 2009 ist nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts von der A n- tragstellerin initiiert worden. Die beschreibende Verwendung des Zeichens "smartbook" durch Dritte, auf die sich die Rechtsbeschwerde in diesem Z u- sammenhang beruft, folgt derjenigen durch die Antragstellerin ab Mitte des Ja h- res 2009 nach. Hat aber erst die Antragstellerin die bes chreibende Verwendung des Markenworts veranlasst, ist dies kein Indiz für eine im Jahr 2005 vernün f- tigerweise zu erwartende zukünftige beschreibende Verwendung. bb) Zu Recht ist das Bundespatentgericht auch bei der aus Sicht des Jahres 2005 erforderlic hen Prognoseentscheidung davon ausgegangen, es sei seinerzeit nichts dafür ersichtlich gewesen, dass sich zukünftig ein Gerätetyp etablieren werde, für den die Bezeichnung "smartbook" naheliegend sein wü r- de. Mit ihrer gegenteiligen Beurteilung begibt sich die Rechtsbeschwerde auf das ihr grundsätzlich verschlossene Gebiet der tatrichterlichen Würdigung des Sachverhalts. 4. Das Bundespatentgericht hat schließlich auch zutreffend angeno m- men, dass die Voraussetzungen des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG zur Zeit des Eintragungsverfahrens nicht gegeben waren. Nach dieser Bestimmung sind nur solche Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die 31 32 33 34 35 - 15 - im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den r edlichen und ständigen Verkehr s- gepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren üblich geworden sind. Diese Vor - aussetzungen liegen nicht vor, weil Anfang des Jahres 2005 keine Anhaltspun k- te bestanden, dass das Markenwort "smartbook" im Inland eine Gattungsb e- zeichnung war oder, ohne Gattungsbezeichnung zu sein, zur Bezeichnung der für die Marke registrierten Waren im Verkehr üblich war. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. Vorsitzender Richter am BGH Büscher Schaffert Prof. D r. Dr. h.c. Bornkamm ist in Urlaub und daher verhin - dert zu unterschreiben. Büscher Kirchhoff Löffler Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 16.02.2012 - 30 W(pat) 33/11 - 36
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