ECLI:DE:BGH:2017:060717BIZB59.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 59/16 vom 6. Juli 2017 in dem Rechts beschwerdeverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja PLOMBIR MarkenG § 83 Abs. 3 Nr. 3 Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs muss das Bundespatentgericht eine Schriftsatzfrist gewäh ren oder die mündliche Verhandlung auch ohne Antrag auf Schriftsatznachlass vertagen, wenn eine Partei zu einem in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis des Gerichts nicht abschließend Stellung ne h- men kann. BGH, Beschluss vom 6. Juli 2017 - I ZB 59/ 16 - Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Juli 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Ric hter Prof. Dr. Schaffert, Prof. D r. Koch, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen beschlossen: A uf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin wird der B e- schluss des 28. Senats (Marken - Beschwerdesenats) des Bunde s- patentgerichts vom 6. April 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückve rwiesen. Gründe: I. Für die Markeninhaberin ist am 7. Juli 2009 die Wortmarke Nr. 30 2009 0 21 457 PLOMBIR für folgende Waren und Dienstleistungen eingetragen worden : Klasse 29 : Diätetische Erzeugnisse für die nährstoffreduzierte und/oder kal o- rienkontrol lierte Ernährung, nämlich Nahrungsergänzungsmittel für nichtmediz i- nische Zwecke auf der Basis von Eiweiß; Fleisch, Fisch und nicht lebende Schalentiere, Geflügel und Wild, auch konserviert, zubereitet oder tiefgefroren, konserviertes, getrocknetes oder tie fgefrorenes Obst und Gemüse; Fleische x- trakte, Fleisch - , Fisch - , Obst - und Gemüsegallerten; Konfitüren und Marmel a- den; Eier, Milch, Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Sahne, Joghurt, Milc h- pulver für Nahrungszwecke; Speiseöle und - fette; Fertiggerichte, im Wesentl i- chen bestehend aus Fleisch, Fisch und nicht lebenden Schalentieren, Geflügel, Wild, Gemüse oder zubereitetem Obst (auch tiefgefroren), Desserts aus Joghurt , Quark oder Sahne 1 - 3 - Klasse 3 0: Diätetische Erzeugnisse für nährstoffreduzierte und/oder kalor ie n- kontrollierte Ernährung, nämlich diätetische Nahrungsmittel nicht für medizin i- sche Zwecke auf der Basis von Kohlenhydraten; Salatsoßen, Mayonnaisen; Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee - und Tee - Ersatzmittel, Mehle und Getreidepräpara te (ausgenommen Futtermittel), insbesondere Frü h- stückszerealien; Teigwaren, Schokolade und Schokoladewaren, Pralinen, auch mit flüssiger Füllung aus Weinen und/oder Spirituosen, Zuckerwaren, Brot, feine Back - und Konditorwaren, Speiseeis, Honig, Melassesir up, Hefe, Backpulver, Salz, nämlich Speise - und Streusalz ; Senf, Essig, Soßen (ausgenommen Sala t- soßen); Gewürze und Gewürzmischungen; Aromastoffe (pflanzliche) für Na h- rungsmittel (ausgenommen ätherische Öle) Klasse 4 3 : Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen . Die Antragstellerin hat am 13. Oktober 2011 die Löschung der Marke für die Waren " Eier, Milch, Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Sahne, Joghurt, Milchpulver für Nahrungszwecke; Desserts aus Joghurt, Quark oder Sahne; Kaffee, K akao; Schokolade und Schokolade waren; Speiseeis; Aromastoffe (pflanzliche) für Nahrungsmittel (ausgenommen ätherische Öle) " beantragt. Das Deutsche Patent - und Markenamt hat die Marke im beantragten U m- fang mit Beschluss vom 12. März 2013 gelöscht. Die hi ergegen gerichtete B e- schwerde der Markeninhaberi n hat das Bundespatentgericht zurückgewiesen (BPatG, Beschluss vom 6. April 201 6 28 W (pat) 27 /1 3 , juris). Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit ihrer zulassungsfreien Rechtsbeschwerde, mit der si e die Versagung rechtlichen Gehörs rügt. II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, die Bezeichnung " Plo m- bir " sei für die verfahrensgegenständlichen Waren beschreibend und freihalt e- bedürftig im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Sie sei die deutsche T rans - literation des kyrillischen Wortes " " , welches " Sahneeis " bedeute. Di e- se Bedeutung sei einem überwiegenden Teil des Lebensmittelfachhandels schon im Zeitpunkt der Markeneintragung bekannt gewesen und sei ihm we i- terhin bekannt. III. Die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberi n hat Erfolg . 2 3 4 5 6 - 4 - 1. Die form - und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsb e- schwerde ist zulässig (§§ 83 , 85 MarkenG). Ihre Statthaftigkeit folgt daraus, dass ein im Gesetz aufgeführter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröf f- nender Verfahrensmangel gerügt wird . Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG). Diese Rüge hat die Rechtsbeschwerde im Einzelnen begründet. Auf die Frage, ob die erhobene Rüge durchgreift, kommt es für die Statthaftigkeit des Rech tsmittels nic ht an (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 22. Mai 2014 - I ZB 34/12, GRUR 2014, 1232 Rn. 6 = WRP 2015, 53 S - Bahn ). 2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet , weil das Bundespatentgericht das rechtliche Gehör der Markeninhaberi n verletzt ha t. a) Die Rechtsbeschwerde rügt, das Bundespatentgericht habe das rech t- liche Gehör der Markeninhaberin verletzt, weil es sich maßgeblich auf die St u- die " Der Markt für Süßwaren - Halbfabrikate in Russland " des Bundesminister i- ums für Ernährung und Landwirtsc haft vom September 2014 gestützt habe , o h- ne dass diese Studie ordnungsgemäß in das Verfahren eingeführt und der Ma r- keninhaberin hierzu in gebotener Weise Gelegenheit zur Stellungnahme geg e- ben worden sei. Mit der Studie seien die Parteien erst im Verhandlun gstermin vom 6. April 2016 konfrontiert worden. Die Studie sei nicht vollständig, sondern nur mit den Seiten 91 bis 105 von insgesamt 128 Seiten vorgelegt worden. Die Markeninhaberin habe infolge der nur unvollständigen Vorlage keine Möglic h- keit gehabt, di e Bedeutung der Studie insgesamt zu beurteilen. Zahlreiche T a- bellen und Angaben hätten den russischen Markt betroffen, der für den Streitfall ohne Bedeutung sei. An versteckter Stelle ergebe sich, dass nach Deutschland nur verschwindend geringe Mengen von Speiseeis exportiert würden. Im Hi n- blick auf den Umfang des Studienfragments sei es nicht aus reichend gewesen, den Parteien lediglich in der mündlichen Verhandlung Gelegen heit zur Ste l- lungnahme zu geben . 7 8 9 - 5 - b) Mit der von der Rechtsbeschwerde gerügte n Vorg ehensweise hat das Bundespatentgericht der Markeninhaberin das rechtliche Gehör versagt ( § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG ) . aa) Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet ein Gericht, die Ausfü h- rungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägun g zu ziehen. Art. 103 Abs. 1 GG ist allerdings erst verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. G rundsät z- lich ist davon auszugehen, dass die Gerichte das von ihnen entgegengeno m- mene Parteivorbringe n zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen h a- ben (vgl. BVerfG, FamRZ 2013, 1953 Rn. 14; NJW 2009, 1584 f. mwN). Das Gebot der Gewährung r echtlichen Gehörs ist hingegen n icht verletzt, wenn das Gericht den Parteivort rag zwar zur Kenntnis genommen und i n Erwägung g e- zogen, dann jedoch andere rechtliche Schlüsse daraus gezogen hat als die vo r- tragende Partei. D as Verfahren der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde dient nicht der Überprüfung, ob die Entscheidung des Bundespatentgerichts in ta t- sächlicher und rec htlicher Hinsicht fehlerfrei ist (BGH, Beschluss vom 3. Dezember 1998 - I ZB 14/98, GRUR 1999, 500, 501 DILZEM ; Beschluss vom 1. Juli 1999 - I ZB 48/96, GRUR 2000, 53, 54 - SLICK 50; Beschluss vom 20. Mai 2009 - I ZB 53/08, GRUR 2009, 992 Rn. 17, 23 = WR P 2009, 1104 Schuhverzierung; Beschluss vom 7. Juli 2011 I Z B 68/10, GRUR 2012, 314 Rn. 14 Medicus.log ). Nach § 78 Abs. 2 MarkenG darf das Bundespatentgericht seine En t- scheidung nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse stützen, zu denen die B e- teilig ten sich äußern konnten. Das rechtliche Gehör ist daher verletzt, wenn die Entscheidung auf Verwendungsbeispiele gestützt wird, zu denen die nachteilig betroffene Partei sich nicht oder nicht hinreichend äußern konnte (vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 20 03 - I ZB 26/01, GRUR 2004, 77, 78 = WRP 2003, 10 11 12 - 6 - 1445 - PARK & BIKE ; Beschluss vom 28. August 2003 - I ZB 5/03, GRUR 2004, 76, 77 = WRP 2004, 103 - turkey & corn). Das rechtliche Gehör erfordert ferner die Gewährung eines Schriftsat z- nachlasses, wenn die b etroffene Partei nicht ohne Weiteres in der Lage ist, zu einem in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis des Gerichts umfa s- send und abschließend Stellung zu nehmen. Ist offensichtlich, dass die Partei sich in der mündlichen Verhandlung nicht abschlie ßend erklären kann, so muss das Gericht auch ohne einen Antrag auf Schriftsatznachlass die mündliche Ve r- handlung vertagen, um Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (vgl. [zu § 139 Abs. 5 ZPO] BGH, Beschluss vom 10. März 2011 - VII ZR 35/08, NJW RR 2011, 8 77 Rn. 11; Beschluss vom 4. Juli 2013 - VII ZR 192/11, NJW RR 2013, 1358 Rn. 7 mwN). Mit der Gehörsrüge hat die Partei allerdings zur Entscheidungserheblic h- keit des Verfahrensfehlers da r zulegen, was sie bei Gewährung des rechtlichen Gehörs vorgetragen h ätte und dass nicht auszuschließen ist, dass dieser Vo r- trag zu einer anderen Entscheidung geführt hät te (vgl. BGH, Beschluss vom 24. April 2008 - I ZB 72/07, GRUR 2008, 1126 Rn. 12 = WRP 2008, 1550 Weisse Flotte ; Beschluss vom 22. Mai 2014 - IX ZB 46/12 Rn. 10, juris; B e- s chluss vom 3. März 2015 - VI ZB 6/14, NJW - RR 2015, 757, 758 Rn. 8 mwN). Dieser Darlegung bedarf es nur dann nicht, wenn die Entscheidungserheblic h- keit der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör unmittelbar und zwe i- felsfrei aus dem bisherigen Prozessstoff ersichtlich ist (vgl. BGH , Beschluss vom 28. Juli 2016 III ZB 127/15, NJW 2016, 2890 Rn. 11 mwN). bb) Danach ist im Streitfall eine Verletzung des Gebots rechtlichen G e- hörs gegeben , weil d as Bundespatentgericht die Studie " Der Markt für Süßw a- ren - Halbfabrikate in Russland " des Bundesministeriums für Ernährung und Landwirtschaft im Termin zur mündlichen Verhandlung nur auszugsweise in das Verfahren eingeführt und im Rahmen seiner Entscheidung berücksichtigt hat , 13 14 15 - 7 - ohne der Markenin haberin einen Schriftsatznachlass zu gewähren . Die Recht s- beschwerde macht mit Erfolg geltend, dass das Bundespatentgericht damit se i- ne Entscheidung auf Umstände gestützt hat , zu denen die Markeninhaberin sich nicht hinreichend äußern k onnte . (1) Die Mar keninhaberin ist mit dem Inhalt des vom Bundespatentgericht eingeführten Studienauszugs nach nahezu dreijähriger Verfahrensdauer ers t- mals im Termin zur mündlichen Verhandlung konfrontiert worden. In der Ladung zum Termin hat das Bundespatentgericht ledigli ch auf den sogenannten GOST - Standard, nicht aber auf die Studie verwiesen. Der im Verhandlungstermin überreichte Auszug aus der 128 Druckseiten umfassenden Studie " Der Markt für Süßwaren - Halbfabrikate in Russland; Marktstudie im Rahmen der Exporta n- gebote f ür die Agrar - und Ernährungswirtschaft/September 2014 " umfasste n e- ben dem Inhaltsverzeichnis lediglich die Seiten 91 bis 105. Bei dieser Sachlage war es der Markeninhaberin nicht möglich, sogleich im Termin zur mündlichen Verhandlung zum Studieninhalt umfa ssend und ab schließend Stellung zu ne h- me n . Dadurch, dass das Bundespatentgericht seine Entscheidung am Tag der mündlichen Verhandlung verkündet hat, konnte die Markeninhaberin sich hierzu auch nicht nachträglich äußern. Das Bundespatentgericht hat in de m Umstand, dass in der Studie auf Seite 91 " Plombir (Sahneeis) " als eine der beliebtesten Geschmacksrichtungen auf dem Speiseeismarkt genannt wird, eine Bestätigung seiner Annahme ges e- hen, dass Großeinkäufern des deutschen Lebensmittelhandels die Kennzeic h- nungsgewohnheiten des russischen Markts und somit der beschreibende G e- halt des angegriffenen Zeichens bekannt seien. Der Markeninhaberin war es allerdings nicht möglich, die Bedeutung der in der Studie auf Seite 91 getroff e- nen Aussage im Verhandlungstermin abschließend zu beurteilen, weil ihr der inhaltliche Gesamtzusammenhang der Studie unbekannt war. Die Rechtsb e- schwerde verweist mit Erfolg darauf, dass nicht überreichte Studienabschnitte 16 17 - 8 - ausweislich des Inhaltsverzeichnisses die Themen " Außenhandel und B ezi e- hungen zu Deutschland " , " Potential für deutsche Hersteller von Halbfabrikaten " und " Exporte und Einschätzungen der Chancen deutscher Lieferanten " beha n- deln , die gegen eine Relevanz der Studie für das Verkehrsverständnis im deu t- schen Einzelhandel sprech en könnten . Der überreichte Studienaus zug ist zudem seinem Inhalt nach so umfan g- reich und unübersichtlich, dass im Verhandlungstermin eine umfassende und abschließende Stellungnahme der Markeninhaberin nicht erwartet werden konnte. Er enthält eine Vielz ahl von Tabellen und Diagrammen, deren Bede u- tung für die im Streitfall relevante Frage nicht auf den ersten Blick ersichtlich ist . Die Rechtsbeschwerde verweist zu Recht darauf, dass sich bei näherer B e- trachtung der Tabellen 40 und 41 gegen die Beurteilung des Bundespatentg e- richts sprechende Hinweise auf einen nur geringen Umfang des Imports russ i- schen Speiseeises nach Deutschland ergeben, weil sich Deutschland nicht u n- ter den zehn größten Importeuren findet und selbst der zehntgrößte Importeur Estland im J ahr 2013 Speiseeis im Wert von nur 238.500 US - Dollar importiert hat. Die vollständige Erfassung und Bewertung dieser Zusammenhänge erfo r- derte jedenfalls einen Schriftsatznachlass. Ob die Markeninhaberin, wie die Rechtsbeschwerde geltend macht, im Termin zur mündlichen Verhandlung mit Blick auf die Studie einen Schriftsat z- nachlass beantragt hat, lässt sich dem Sitzungsprotokoll nicht entnehmen, de s- sen Berichtigung die Markeninhaberin beantragt hat. Das Fehlen eines Antrags auf Gewährung eines Schriftsatzn achlasses steht der Annahme einer Verle t- zung des rechtlichen Gehörs der Markeninhaberin jedoch nicht entgegen. D em Sitzungsprotokoll ist zu entnehmen, dass die Markeninhaberin beantragt hat, das Bundespatentgericht möge ei ne Entscheidung an Verkündungs S ta tt erla s- sen. D ieser Antrag , dem das Bundespatentgericht nicht entsprochen hat, bringt hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass die Markeninhaberin die Gelegenheit 18 19 - 9 - zu einer nachträglichen Stellungnahme suchte, deren Inhalt gegebenenfalls das Bundespatentgeri cht zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hätte veranlassen müssen. Die Frage, ob im Streitfall die fehlende Gelegenheit zur Stellungnahme im Verhandlungstermin offensichtlich war, so dass es keines Antrags auf Gewährung eines Schriftsatznach lasses bedurfte, kann danach offenbleiben. (2) Die angefochtene Entscheidung beruht auch auf dem Versagen des rechtlichen Gehörs. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Bunde s- patentgericht zu einer anderen Beurtei lung gelangt wäre, wenn es die vo n der Rechtsbeschwerde vorgebrachten Umstände berücksichtigt hätte. D er von der Rechtsbeschwerde geltend gemachte geringe Umfang des Exports von Spe i- seeis nach Deutschland spricht da für , dass hiervon das inländische Verkehr s- verständnis nicht maßgeblich beeinflusst werden konnte. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. Büscher Schaffert Koch Schwonke Feddersen Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 06.04.2016 - 28 W(pat) 27/13 - 20 21
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