BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 61/13 vom 30 . Juli 201 5 in der Rechtsbeschwerdesache - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat a m 30. Juli 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen beschlossen: Die Anhörungsrüge gegen den Senatsbeschluss vom 23. Oktober 2014 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen. Gründe: Die gemäß § 321a ZPO statthafte und auch im Übrigen z ulässige Anh ö- rungsrüge hat in der Sache keinen Erfolg. I. Die Bestimmung des Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten e i- nes gerichtlichen Verfahrens, dass sie Gelegenheit erhalten, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Sach verhalt vor Erlass der En t- scheidung zu äußern, und dass das Gericht das Vorbringen zur Kenntnis nimmt und bei seiner Entscheidung in Erwägung zieht (BVerfGE 86, 133, 144; BVerfG, NJW - RR 2004, 1710, 1712). Auf einen Gesichtspunkt, mit dem ein gewisse n- hafter und kundiger Prozessbeteiligter nicht zu rechnen braucht, darf das G e- richt ohne vorherigen Hinweis oder Erörterung mit den Parteien nicht abstellen (BVerfGE 86, 133, 144; BVerfGE 98, 218, 263). Das Gericht ist nach Art. 103 Abs. 1 GG allerdings grundsätzl ich nicht verpflichtet, vor einer Entscheidung auf 1 2 - 3 - seine Rechtsauffassung hinzuweisen (BVerfGE 74, 1, 6; 84, 188, 190). Die Pa r- tei hat a uch keinen Anspruch darauf, dass das Gericht sich in dem von ihr für richtig erachteten Sinn mit ihrem Vorbringen befass t ( BGH, Beschluss vom 3. April 2014 - I ZR 237/12, MarkenR 2014, 343 Rn. 2 - BAVARIA; Beschluss vom 18. Dezember 2014 - I ZR 228/12 , juris Rn. 2 ). II. Der Anspruch der Antragstellerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) ist durch den S enatsbeschluss vom 23. Oktober 2014 nicht verletzt. 1. Die Anhörungsrüge rügt als überraschend die Auffassung des Senats, die Annahme der Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Farbmarke im Jahr 2009 könne ausnahmsweise auf den Tag der Anmeldung im Jah r 1996 zurüc k- bezogen werden . Die Anhörungsrüge wendet sich mit derselben Begründung gegen die Annahme des Senats, es komme für die Bejahung der kennzeiche n- mäßigen Verwendung einer Farbe nicht auf besondere Werbemaßnahmen an, die sich gerade auf die Wahrneh mung der Farbe als Marke beziehen. Schlie ß- lich wertet die Anhörungsrüge die Feststellung des Senates als gehörswidrige Überraschungsentscheidung, dass die gelbe Farbe der Markeninhaberin nicht durch herkömmliche Herkunftshinweise in den Hintergrund gedräng t wird. 2. Der Senatsbeschluss vom 23. Oktober 2014 stellt keine gehörswidrige Überraschungsentscheidung dar. a) In der von der Rechtsbeschwerde angegriffenen Entscheidung hat das Bundespatentgericht sich mit diese n zentralen Rechtsfragen des Verfa hrens befasst. Es hat angenommen, z war werde eine auf den Anmeldetag rückbez o- gene Feststellung der Verkehrsdurchsetzung abgelehnt, wenn die Durchse t- zung erst mehrere Jahre nach der Anmeldung nachgewiesen werde. Allerdings 3 4 5 6 - 4 - seien auch Fallgestaltungen denkba r, in denen konkrete Anhaltspunkte rückbl i- ckende Schätzungen für die Vergangenheit ermöglichten. So liege es im Strei t- fall; die in de m demoskopischen Gutachten von 2009 festgestellte Bekanntheit habe auch im Zeitpunkt der Anmeldung im Jahr 1996 bereits bes tanden. Zwar setze die Verkehrsdurchsetzung voraus, dass die Farbe isoliert für sich als Marke dem Publikum in der Wahrnehmung näher gebracht worden sei. Es se i- en jedoch die Besonderheiten in dem jeweiligen Warengebiet zu berücksicht i- gen. Das W arensegment der Wörterbücher zeichne sich durch besondere Kennzeichnungsgewohnheiten aus. Das angesprochene Publikum sei bei Druckereierzeugnissen an die gleichzeitige Verwendung mehrerer Zeichen g e- wöhnt und könne die Farbe als selbständige Marke erkennen. In dieser Bra n- che könne keine isolierte markenmäßige Benutzung der Farbe Gelb verlangt werden. b) Ein kundiger Prozessbe teiligter musste im Rechtsbeschwerdeverfa h- ren zu diesen Rechtsfragen Stellung nehmen. Die Anhörungsrüge macht nicht geltend, dass die Antragste llerin hierzu vor der Entscheidung durch den Senat keine Gelegenheit gehabt hätte . Sie verweist vielmehr darauf, dass die Antra g- stellerin sowohl in der Rechtsbeschwerdebegründung als auch in der Replik auf die Beschwerdeerwiderung zur rückbezogenen Festste llung der Verkehr s- durchsetzung vorge tragen habe . Sie weist weiter darauf hin, dass sie in der Rechtsbeschwerdebegründung auf den von ihr für eine markenmäßige Ve r- wendung des angegriffenen gelben Farbtons für notwendig gehaltenen Hinweis in Werbemaßnahmen a uf die Bedeutung der Farbe als Marke hingewiesen h a- be . Soweit es um die Auffassung des Senates geht, dass die gelbe Farbe der Markeninhaberin nicht durch herkömmliche Herkunftshinweise in den Hinte r- grund gedrängt wird, wendet sich die Anhörungsrüge dagegen , dass sie sich zu dieser Auffassung nicht "nochmals" habe äußern können. Schon aus diesem Grund ist die Anhörungsrüge unbegründet. 7 - 5 - c ) Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat Gelegenheit gehabt, zu diesen Rechtsf ragen Stellun g zu nehmen. Der Senat s- vorsitzende hat sie im Übrigen bei der Einführung in den Sach - und Streitstand in der mündlichen Verhandlung angesprochen . Die Verfahrensbeteiligten haben im Anschluss daran Gelegenheit erhalten, sich hierzu zu äußern und haben hierv on Gebrauch gemacht. d ) Der Umstand, dass der Senat im Hinblick auf die von der Anhörung s- rüge angesprochenen Rechtsfragen die Rechtsauffassung des Bundespaten t- gerichts bestätigt hat, stellt vor diesem Hintergrund keine den Anspruch der A n- tragstellerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzende Überraschungsen t- scheidung dar. Dass das Rechtsmittelgericht einzelne Elemente der Begrü n- dung der angefochtenen Entscheidung oder deren Begründung insgesamt bi l- ligt, ist ein Umstand, mit dem ein rechtskundiger Pr ozessbeteiligter immer rec h- nen muss. Im Ergebnis macht die Anhörungsrüge geltend, der Senat sei ihrer 8 9 - 6 - Rechtsauffassung zu den genannten Rechtsfragen zu Unrecht nicht gefolgt. M it diesem Anliegen kann sie im Anhörungsrügeverfahren kein en Erfolg haben, d as nicht dazu dient, die Senatsentscheidung nochmals inhaltlich zur Überprüfung zu stellen. Büscher Schaffert Kirchhoff Schwonke Feddersen Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 05.08.2013 - 29 W(pat) 90/12 -
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