ECLI:DE:BGH:2018:210618BIZB61.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 61 /17 vom 21 . Ju n i 2018 in der Rechtsbeschwerdesache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja #darferdas? Richtlinie 2008/95/EG Art. 3 Abs. 1 Buchst. b Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird zur Auslegung von Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken (ABl. Nr. L 299 vom 8. November 2008, S. 25) folgende Frage zur Vorabentsc heidung vorgelegt: Hat ein Zeichen Unterscheidungskraft, wenn es praktisch bedeutsame und naheli e- gende Möglichkeiten gibt, es für die Waren oder Dienstleistungen als Herkunftshi n- weis zu verwenden, auch wenn es sich dabei nicht um die wahrscheinlichste Form der Verwendung des Zeichens handelt? BGH, Beschluss vom 21. Juni 2018 - I ZB 61/17 - Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21 . Ju n i 2018 durch die Richter Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke, den Richt er Feddersen und die Richterin Dr. Schmaltz beschlossen: I. Das Verfahren wird ausgesetzt. II. Dem Gerichtshof der Europäischen Union w ird zur Auslegung von Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/95/EG des E u- ropäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken ( AB l. Nr. L 299 vom 8. November 2008, S. 25 ) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Hat ein Zeichen Unterscheidungskraft, wenn es praktisch b e- deutsame u nd naheliegende Möglichkeit en gibt, es für die W a- ren oder Dienstleistungen als Herkunftshinweis zu verwenden, auch wenn es sich dabei nicht um die wahrscheinlichste Form der Verwendung des Zeichens handelt ? - 3 - Gründe : I. Die Markenstelle des Deutschen Pate nt - und Markenamts hat die A n- meldung der Wortmarke #darferdas? - soweit noch von Bedeutung - für folgende Waren der Klasse 25 Bekleidungsstücke, insbesondere T - Shirts; Schuhwaren; Kopfbedeckungen wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Die Bes chwerde der Anmelderin ist ohne Erfolg geblieben (BPatG, Beschluss vom 3. Mai 2017 2 7 W(pat) 551/16, juris). Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt sie ihr Eintragungs begehren weiter. II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, der angemeldeten Wor t- marke fehle für die genannten Waren jegliche Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Dazu hat es ausgeführt: Bei de m reinen Wortbestandteil des angemeldeten Zeichens handele es sich um eine in deutscher Sprache gehaltene unmittel bar verständliche Frage, die mit dem Fragezeichen entsprechend kenntlich gemacht sei. Die nicht rege l- gerechte Zusammenschreibung der Wörter und Kleinschreibung des ersten Buchstabes sei ein in der Werbung nicht unübliche s stilistische s Mittel , das z u- dem be i der Formulierung als Hashtag weit verbreitet sei . Bei der Beurteilung des angegriffenen Zeichens in seiner Gesamtheit werde der angesproch ene Verkehr das vorangestellte Rautez eichen "#" als Hinweis darauf verstehen, dass es um die schlagwortartige Bezeic hnung eines Diskussionsthemas zu der Frage "Darf er das?" gehe. D em Zeichen könne zwar weder ein beschreibender Gehalt noch ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren entnommen werden. Es handele sich jedoch um eine aus gebräuchlichen Wö r- 1 2 3 - 4 - tern der deutschen Sprache zusammengesetzte Zeichenfolge, die vom ang e- sprochenen Verkehr stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werde. Das gelte auch und gerade im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren "Bekleidungsstücke, insb esondere T - Shirts; Schuhwaren; Kopfbed e- ckungen". Diese seien oftmals mit "Fun - Sprüchen" oder bekenntnishaften Au s- sagen versehen . Bei der angemeldeten Bezeichnung handele es sich um eine derartige " Botschaft nach außen " . Deshalb sei eine Verwendung der Zeic he n- folge als deutlich sichtbarer Schriftzug auf der Vorderseite oder der Rückseite von Bekleidungsstücke n wie T - Shirts oder als erkennbarer Schriftzug auf Kop f- bedeckun g en oder Schuhwaren und somit als Motiv die wahrscheinlichste und zugleich eine praktisch bedeutsame Verwendung sform der Zeichenfolge. Auf ebenfalls denkbare, aber weniger wahrscheinliche und auch praktisch nicht so bedeutsame anderweitige Verwendungen des angemeldeten Zeichens , be i- spielsweise auf dem Etikett eines Kleidungsstücks, komme es ni cht an . Bei der im Vordergrund stehenden Verwendungsform als " Botschaft nach außen " v e r- stünden die angesprochenen Verkehrskreise das angemeldete Zeichen dahi n- gehend, dass dieses zu Überlegungen oder Diskussionen zum Thema "Darf er das?" anrege n möchte . Dem stehe nicht entgegen, dass Hashtags ursprünglich aus dem Bereich der sozialen Medien stammten. Denn sie würden auch im an a logen Bereich und insbesondere in dekorativer Fo rm auf Bekleidungsst ü- cken verwendet und seien so bereits im Zeitpunkt der Anmeldung d es Zeichens verwendet worden . Der a ngesprochene Verkehr se he in einem gut sichtbaren Aufdruck der Zeichenfolge "#darferdas?" auf Bekleidungsstück en , Kopfbed e- ckung en oder Schuhen lediglich ein Gestaltungsmittel und keinen Herkunfts - hinweis. 4 - 5 - III. Der Erf olg der Rechtsbeschwerde hängt davon ab, ob Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/95/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken (MarkenRL) dahin auszulegen ist, dass ein Zeichen Unterscheidungskraft ha t, wenn es pr aktisch bedeutsame und naheli e- gende Möglichkeit en gibt, es für die Waren oder Dienstleistungen als He r- kunftshinweis zu verwenden , auch wenn es sich dabei nicht um die wahrschei n- lichste Form der Verwendung des Zeichens handelt . Diese Frage lässt sich u n- ter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht zweifelsfrei beantworten. Vor der Entscheidung über die Rechtsb e- schwerde ist das Verfahren deshalb auszusetzen und die se Frage gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 AEUV dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung vorzulegen. 1. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sind Marken, denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt, von der Eintragung ausgeschlossen. Diese Vorschrift set zt Art. 3 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL ins nationale Recht um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL sind Marken, die keine Unterscheidungskraft h a- ben, von der Eintragung ausgeschlossen. 2. Unterscheidungskraft i m Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL und § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem b estimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und die Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet. Denn die Haup t- funktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten ( zu Art. 7 Abs. 1 Buchst. b GMV vgl. EuGH, Urteil vom 21. Januar 2010 - C - 398/08, GRUR 2010, 228 Rn. 33 = 5 6 7 - 6 - WRP 2010, 364 - Audi [Vorsprung durch Technik]; BGH, Beschluss vom 17. Oktober 2013 - I ZB 11/13, GRUR 2014, 376 Rn. 11 = WRP 2014, 4 49 - grill meister; Beschluss vom 10. Juli 2014 I ZB 81/13, GRUR 2015, 173 Rn. 13 = WRP 2015, 195 - for you; Beschluss vom 21. Juli 2016 - I ZB 52/15, BGHZ 211, 268 Rn. 13 - Sparkassen - Rot). Keine Unterscheidungskraft haben Zeichen, die einen beschrei benden Begriffsinhalt enthalten, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstlei s- tungen ohne w eiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird. Bei dera r- tigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht. Auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder die Dienstleistung selbst nicht unmitte l- bar betreffen, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemelde ten Waren oder Dienstleistungen he r- gestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne Unklarhe i- ten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel f ür die He r- kunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht (vgl. BGH, B e- schluss vom 15 . Mai 201 4 - I ZB 2 9 /1 3 , GRUR 201 4 , 1 204 Rn. 12 = WRP 201 4 , 1 462 - DüsseldorfCongress, mwN ). Keine Unterscheidungskraft haben ferner Marken, die aus gebräuchliche n Wörtern der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache bestehen und die vom angesprochenen Verkehr stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 - I ZB 3/13, GRUR 2014, 569 R n. 26 = WRP 2014, 573 - HOT, mwN ). 8 - 7 - 3. Das Bundespatentgericht hat angenommen, nach diesen Grundsätzen habe die angemeldete Marke " #darferdas? " keine Unterscheidungskraft, weil es sich dabei um eine aus gebräuchlichen Wörtern der deutschen Sprache z u- samme ngesetzte Zeichenfolge handele, die vom angesprochenen Verkehr stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werde. a) Die Rechtsbeschwerde wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, bei der angemeldeten Wo rtmarke "#darferdas?" handele sich um eine aus gebräuchlichen Wörtern der deutschen Sprache z u- sammengesetzte Zeichenfolge. aa) Das Bundespatentgericht hat angenommen, b ei dem reinen Wortb e- standteil des angemeldeten Zeichens handele es sich um eine in de utscher Sprache gehaltene unmittelbar verständliche Frage, die mit dem Fragezeichen entsprechend kenntlich gemacht sei. Die nicht regelgerechte Zusammenschre i- bung der Wörter und Kleinschreibung des ersten Buchstabes sei ein in der Werbung nicht unübliches stilistisches Mittel, das zudem bei der Formulierung als Hashtag weit verbreitet sei. Bei der Beurteilung des angegriffenen Zeichens in seiner Gesamtheit werde der angesprochene Verkehr d as vorangestellte Rautezeichen "#" als Hinweis darauf verstehen, dass es um die schlagwortart i- ge Bezeichnung eines Diskussionsthemas zu der Frage "Darf er das?" gehe. bb) Die Rechtsbeschwerde rügt, die zusammenhängende Zeichenfolge ergebe entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts kein gebräuchl i- ches Wort und erst recht keine verständliche Frage. E in Rautezeichen zu B e- ginn einer Frage sei völlig unüblich. Es handele sich auch nicht um eine n Has h- tag, da Satzzeichen nicht Bestandteil eines Hashtags sein könnten. Bei einer Gesamtbetrachtung verfremde das Rautezeichen z usammen mit der Klein - und Zusammenschreibung die Frage "Darf er das?" derart, dass der angesprochene Verkehrskreis die Zeichenfolge nicht als Frage auffasse. 9 10 11 12 - 8 - cc) Mit diese r Rüge ka nn die Rechtsbeschwerde nicht durchdringen. Sie ersetzt damit lediglich die tatrichterliche Beurteilung durch ihre eigene Sichtwe i- se , ohne einen Rechtsfehler des Bundespatentgerichts aufzuzeigen . (1) Das Bundespatentgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der angesprochene Verkehr in dem angemeldeten Zeichen eine Wo rtfolge e r- kennt. Nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts ist die Klein - und Zusammenschreibung von Wortfolgen nach einem Rautezeichen weit verbre i- tet . Zur Begründung seiner Auffassung hat das Bundespatentgericht auf bereits im Anmeldezeitpunkt bek annte Hashtags wie #aufschrei, #blacklivesmatter oder #jesuischarlie verwiesen . Es hat weiter angenommen d ie angesprochenen Ve r- kehrskreise könn t en die kurze, ihrerseits aus nur drei ebenfalls kurzen Wörtern bestehende Zeichenfolge unschwer auf einen Blick erfassen. Weiter hat es festge stellt, dass Hashtags - was die Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel zieht - Begriffe oder Wortfolgen sind , die als Schlagworte oder zur Benennung von Diskussionsthemen insbesondere in sozialen Medien wie Twitter dienen und auf w eitere Beiträge zu diesem Schlagwort verweisen oder verlinken . Durch die häufige Verwendung von Hashtags in der Werbung und in sozialen Medien sind d ie angesprochenen Verkehrskreise nach den Feststellungen des Bundesp a- tentgerichts daran gewöhnt, klein - und zusammengeschriebene Wortf olgen selbst in Fremdsprachen - zu erfassen und gedanklich zu trennen . I nsofern trägt das Rautezeichen zur Verständlichkeit der Wortfolge bei und ist dieser, anders als die Rechtsbeschwerde meint, nicht abträglich. Der Verkehr erwartet nach einem Rautezeichen eine zusammengeschriebene Phrase und stellt sich deshalb bereits im Vorhinein auf die notwendige gedankliche Trennung ein. (2 ) Das Bundespatentgericht hat ferner ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Wortfolge wegen de s Fragezeichens an ihrem Ende auf einen Blick als Frage erfasst wird . Es hat insofern auf das korrekte Satzzeichen, die zutreffe n- 13 14 15 - 9 - de grammatikalische Syntax und die wenigen und kurzen Worte verwiesen . Das ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ändert das vorangestellte Rautezeichen daran nichts. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, dass d ie angemeldete Wort folge k e i- nen Hash tag im eigentlichen , technischen Sinne dar stellt; e in solcher scheidet bereits d eswegen aus, weil bei der Verwendung auf Bekleidungsstücken die einem digitalen Hashtag innewohnende Verlinkung nicht gegeben ist . Dass bei der Verwendung in digitalen Medien ein Fragezeichen nicht Bestandteil eines Hashtags sein kann, ist deshalb nicht vo n Bedeutung. Ausschlaggebend ist vielmehr , dass die angesprochenen Verkehrskreise bei einem Rautezeichen , mit dem sie sowohl in sozialen Medien als auch in klassischen Medien ständig konfrontiert sind , ein Schlagwort oder ei n aktuel les Diskussionsthema erw arten (vgl. Bingener/Bührer, MarkenR 2018, 185, 188) . Ein solches Thema kann auch mi t e iner Frage angesprochen werden. b) Die Rechtsbeschwerde wendet sich ferner gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, die angemeldete Marke werde vom angesprochenen Verkehr stets nur als eine aus gebräuchlichen Wörtern der deutschen Sprache zusammengesetzte Zeichenfolge und nicht als Unterscheidungsmittel versta n- den. aa) Das Bundespatentgericht hat angenommen, im Rahmen der Prüfung des Schutzhindernisses der fehlen den Unterscheidungskraft sei auf die wah r- scheinlichste Verwendungsform des Zeichens abzustellen. Auf ebenfalls den k- bare - aber weniger wahrscheinliche und auch praktisch nicht so bedeutsame - anderweitige Verwendungen komme es nicht an. In Bezug auf die hi er in Rede stehenden Waren sei eine Verwendung der Zeichenfolge als deutlich sichtbarer Schriftzug auf der Vorderseite oder Rückseite von Bekleidungsstücken wie T Shirts oder als erkennbarer Schriftzug auf Kopfbedeckungen oder Schuhw a- 16 17 - 10 - ren die wahrscheinlich ste und zugleich eine praktisch bedeutsame Verwe n- dungsform. Eine anderweitige Verwendung des Zeichens für diese Waren, be i- spielsweise auf dem Etikett eines Kleidungsstücks, sei zwar ebenfalls denkbar, aber weniger wahrscheinlich und auch praktisch nicht so bedeutsam. Bei der im Vordergrund stehenden Verwendungsform als " Botschaft nach außen " verstü n- den die angesprochenen Verkehrskreise das Zeichen als Anregung zu Überl e- gungen oder Diskussionen zum Thema "Darf er das?". In einem gut sichtbaren Aufdruck der Z eichenfolge "#darferdas?" auf Bekleidungsstücken, Kopfbed e- ckungen oder Schuhen sehe der angesprochene Verkehr lediglich ein Gesta l- tungsmittel und keinen Herkunftshinweis. bb ) Das Bundespatentgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass bei der Prüfun g, ob das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft besteht, auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Ware n- sektor abzustellen ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 - I ZR 204/01, GRUR 2004, 865, 866 [juris Rn. 36 f.] = WRP 2004, 12 81 - Mustang). Hierzu rechnet die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet werden, und insbesondere die Stelle, an der sie ang e- bracht werden (BGH, Beschluss vom 24. April 2008 - I ZB 21/06, GRUR 2008, 10 93 Rn. 22 = WRP 2008, 1428 - Marlene - Dietrich - Bildnis I). Im Bekleidung s- sektor findet der Verkehr in unterschiedlicher Größe angebrachte Aufdrucke markenrechtlich geschützter Zeichen auf Bekleidungsstücken vor (vgl. BGH, Urteil vom 10. No vember 2016 - I Z R 191/15, GRUR 2017, 730 Rn. 22 = WRP 2017, 811 - Sierpinski - Dreieck, mwN ). D ie Antwort auf die Frage, ob der Ve r- kehr ein auf einem Bekleidungsstück angebrachtes Zeichen als Hinweis auf die Herkunft des Bekleidungsstücks oder als bloßes dekoratives Element auffasst, kann nach der Art und der Platzierung des Zeichens variieren. Bei Bildern, M o- tiven, Symbolen und Wörtern, die auf der Vorderseite oder der Rück seite von Bekleidungsstücken angebracht sind, geht der Verkehr nicht generell davon 18 - 11 - aus, es handele si ch um einen Herkunftshinweis ; ob dies der Fall ist, bedarf vielmehr einer Beurteilung im jeweiligen Einzelfall (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 I ZR 92/08, GRUR 2010, 838 Rn. 20 = WRP 2010, 1043 DDR - Logo; Urteil vom 14. Januar 2010 - I ZR 82/08 , j uris Rn. 20 CCCP; BGH, G RUR 2017, 730 Rn. 22 - Sierpinski - Dreieck). Dagegen wird der Verkehr in Zeichen , die sich auf eingenähten Etiketten auf der Innenseite von Bekle i- dungsstücken befinden, regelmäßig einen Herkunftshinweis sehen (vgl. BGH, GRUR 2008, 1093 Rn. 22 - Marlene - Dietrich - Bildnis I ; GRUR 2017, 730 Rn. 22 - Sierpinski - Dreieck; vgl. auch BGH, Beschluss vom 8. März 2012 - I ZB 13/11, GRUR 2012, 1044 Rn. 20 = WRP 2012, 1398 - Neu schwanstein). cc ) Das Bundespatentgericht hat angenommen, im Rahm en der Prüfung des Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft sei auf die wah r- scheinlichste Verwendungsform des Zeichens abzustellen. Auf ebenfalls den k- bare - aber weniger wahrscheinliche und auch praktisch nicht so bedeutsame - anderweitige Ver wendungen komme es nicht an. Es ist fraglich, ob diese Au f- fassung zutrifft. Nach Ansicht des Senats ist nur dann allein auf die wahrschei n- lichste Verwendungsform des Zeichens abzustellen, wenn andere mögliche Verwendungsformen des Zeichens nicht praktisch bedeutsam oder nicht nah e- liegend sind. (1) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat für eine Bildmarke au s- gesprochen , dass Art. 7 Abs. 1 Buchst. b GMV/UMV keine Verpflichtung en t- nommen werden kann, im Eintragungsverfahren die Prüfung der Untersche i- dun gskraft auf andere Verwendungen der angemeldeten Marke zu erstrecken als diejenige, die die prüfende Stelle mit Hilfe ihrer Sachkunde auf diesem G e- biet als die wahrscheinlichste erkennt ( EuGH, Beschluss vom 26. April 2012 C - 307/11, GRUR 2013, 519 Rn. 55 - Deichmann SE [umsäumter Winkel] ). Die Auslegung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b GMV/UMV durch den Gerichtshof der 19 20 - 12 - Europäischen Union ist auch für die Auslegung von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG maßgeblich . Das in § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG geregelte absolute Schutz hinde r- nis der mangelnden Unterscheidungskraft ist zwingend von Art. 3 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL vorgegeben und deshalb richtlinienkonform auszulegen (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., Einl. Rn. 23). Die Richtlinienvorschrift ents pricht Art. 7 Abs. 1 Buchst. b GMV/UMV. Auch wenn es sich beim nationalen Markenrecht und dem Unionsmarkenrecht um voneina n- der unabhängige Rechtssysteme handelt, kann bei der Anwendung des auf der Markenrichtlinie beruhenden Markengesetzes auf Erkenntnisse zum Union s- markenrecht zurückgegriffen werden (vgl. EuGH, Urteil vom 16. September 2015 - C - 215/14, GRUR 2015, 1198 Rn. 45 = WRP 2015, 1455 Nestlé/ Cadbury [Kit Kat]; BGH, Urteil vom 27. März 2013 - I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 Rn. 23 = WRP 2013, 778 - AMARULA/Marulablu; Hacker in Ströbele/ Hacker/ Thiering aaO Einl. Rn. 36). (2) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss im Eintr a- gungsve rfahren für die Annahme der Unterscheidungskraft nicht jede denkbare Verwendung des Zeichens markenmäßig sein. Es genügt, wenn es praktisch bedeutsame und naheliegende Möglichkeiten gibt, das angemeldete Zeichen bei den Waren und Dienstleistungen, für die es Schutz beansprucht, so zu ve r- wenden, dass es vom Verkehr ohne weiteres als Marke verstanden wird (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2000 - I ZB 35/98, GRUR 2001, 240, 242 SWISS - ARMY; BGH, GRUR 2008, 193 Rn. 22 - Marlene - Dietrich - Bildnis I; BGH, Be schluss vom 31. März 2010 - I ZB 62/09, BGHZ 185, 152 Rn. 21 Marlene - Dietrich - Bildnis II; Beschluss vom 24. Juni 2010 - I ZB 115/08, GRUR 2010, 1100 Rn. 28 - TOOOR!; BGH, GRUR 2012, 1044 Rn. 20 - Neuschwa n- stein ). Nach A nsicht des Senats steht diese Recht sprechung mit den vorg e- nannten Ausführungen des Gerichtshofs der Europäischen Union in der En t- scheidung "Deichmann SE" in Einklang. Diese Ausführungen sind nach Auffa s- 21 - 13 - sung des Senats dahin zu verstehen, dass bei der Beurteilung der Untersche i- dungskraft die Prüfung nur dann auf die wahrscheinlichste Verwendung sform zu beschränken ist , wenn die übrigen in Betracht kommenden Verwendung s- formen nicht praktisch bedeutsam oder naheliegend sind (vgl. BGH, GRUR 2014, 1204 Rn. 21 - DüsseldorfCongress; vgl. Ströbele, MarkenR 2012, 455, 458). Es ist nicht gerechtfertigt, einer Marke die Eintragung wegen fehlender Unterscheidungskraft zu versagen, wenn es p raktisch bedeutsame oder nah e- liegende Möglichkeiten gibt, die Marke als Herkunftshinweis für die beanspruc h- ten Waren oder Dienstleistungen zu verwenden. (3 ) Die Fr age ist entscheidungserheblich. Das Bundespatentgericht hat angenommen, i n Bezug auf die hier in R e- de stehenden Waren sei eine Verwendung der Zeichenfolge als deutlich sich t- barer Schriftzug auf der Vord erseite oder Rückseite von Bekleidungsstü cken wie T - Shirts oder als erkennbarer Schriftzug auf Kopfbedeckungen oder Schuh - waren die wahrscheinlichste und zugleich eine praktisch bedeutsame Verwe n- dungsform. Eine anderweitige Verwendung des Zeichens für dies e Waren, be i- spielsweise auf dem Etikett eines Kleidungsstücks, sei zwar ebenfalls denkbar, aber weniger wahrscheinlich und auch praktisch nicht so bedeutsam. Bei der im Vordergrund stehenden Verwendungsform als " Botschaft nach außen " verstü n- den die angespr ochenen Verkehrskreise das Zeichen als Anregung zu Überl e- gungen oder Diskussionen zum Thema "Darf er das?". In einem gut sichtbaren Aufdruck der Zeichenfolge "#darferdas?" auf Bekleidungsstücken, Kopfbed e- ckungen oder Schuhen sehe der angesprochene Verkehr lediglich ein Gesta l- tungsmittel und keinen Herkunftshinweis. 22 23 - 14 - Die Rechtsbeschwerde macht zwar ohne Erfolg geltend, eine dekorative Verwendung sei weder die wahrscheinlichste noch eine praktisch bedeutsame oder naheliegende Verwendung des Zeichens. Bei B ekleidungsstücken liege es vielmehr nahe , dass eine eingetragene Marke zumindest auch auf Einnähetike t- ten verwendet werde. Selbst bei einer Verwendung als Schriftzug auf Kle i- dungsstücken könne das Zeichen auf die betriebliche Herkunft hinweisen, weil es si ch dabei nicht um einen "Fun - Spruch" oder eine andere bekenntnishafte Aussage handele. Damit ersetzt die Rechtsbeschwerde erneut die tatrichterl i- che Beurteilung durch ihre eigene, ohne einen Rechtsfehler des Bundespaten t- gerichts aufzuzeigen. Für das Rec htsbeschwerdeverfahren ist aber mangels abweichender Feststellungen d es Bundespatentgerichts zugunsten der Anmelderin davon auszugehen, dass es neben einer dekorativen Verwendung auch andere pra k- tisch bedeutsam e und naheliegend e Möglichkeiten einer Verwend ung des Ze i- chens für die hier in Rede stehenden Waren, beispielsweise auf dem Etikett eines Kleidungsstücks, gibt . Dem steht nicht entgegen, dass nach den Festste l- lungen des Bundespatentgerichts eine solche Verwendung im Verhältnis zu einer Verwendung etwa als Schriftzug auf der Vorderseite eines Kleidung s- stücks weniger wahrscheinlich und auch praktisch nicht so bedeutsam und n a- heliegend ist. Sind der Prüfung der Unterscheidungskraft sämtliche praktisch 24 25 - 15 - bedeutsame n oder naheliegende n Verwendungsformen des Zeichens zugrunde zu legen, kann dem angemeldeten Zeichen nach den bisherigen Feststellungen nicht jegliche Unterschei dungskraft abgesprochen werden. Koch Löffler Schwonke Feddersen Schmaltz Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entschei dung vom 03.05.2017 - 27 W(pat) 551/16 -
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