BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 6/12 vom 3. April 2014 in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die geograph ische Angabe " Schwarzwälder Schinken " Nr. 30599007.1 (hier: Antrag auf Änderung der Spezifikation) Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH R: ja Schwarzwälder Schinken MarkenG § 83 Abs. 3 Nr. 1 und 3; Verordnung (EU) Nr. 1151/2012 Art. 7 Abs. 1 Buchst. e; Verordnung (EWG) Nr. 2081/92 Art. 4 Abs. 2 Buchst. e Die Rüge einer Verletzung der Pflicht zur Vorlage an den Gerichtshof der Europä i- sch en Union durch das Bundespatentgericht kann nicht die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG, wohl aber die zulassung s- freie Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG eröffnen. BGH, Beschluss vom 3. April 2014 - I ZB 6/12 - Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat a m 3. April 2014 durch die Ric h- ter Prof. Dr. Büscher, Pokrant, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke beschlossen : Auf die Rechtsb eschwerde der Einsprechenden zu 3 wird der B e- schluss des 30. Senats (Marken - Beschwerdesenats) des Bundesp a- tentgerichts vom 13. Oktober 2011 aufgehoben. Die Sache wird zu r anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschw erde wird auf 50.000 e- setzt. Gründe : A . S eit dem 25. Januar 1997 ist die Bezeichnung " Schwarzwälder Schinken " auf Antrag des Antragstellers, des Schutzverbandes der Schwarzwälder Schi n- kenhersteller , mit Verordnung (EG) Nr. 123/97 der Kommission vom 23. Januar 1997 z ur Ergänzung des Anhangs der Verordnung (EG) Nr. 1107/96 der Kommi s- sion über die Eintragung der geographischen Angaben und Ursprungsbezeic h- nungen (ABl. Nr. L 22 vom 24. Januar 1997, S. 19) als geo graph ische Ang abe 1 - 3 - nach Art. 17 der Verordnung (EWG) Nr. 2081 /92 zum Schutz von geographischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel vom 14. Juli 1992 für " Fleischerzeugnisse " eingetra gen. Mit dem am 18. April 2005 beim Deutschen Patent - und Markenamt eing e- gangenen Antrag vom 23. März 2005 begehrt der Antragsteller die Änderung der Spezifikation der geschützten Angabe " Schwarzwälder Schinken " . Soweit für das vorliegende Verfahren von Bedeutung, soll in die Spezifikation eine Regelung au f- genommen werden, wonach künftig das gewerbli che Aufschneiden (Slicen) und Verpacken zum Zwecke des Verkaufs als aufge schnittenes Produkt ebenfalls im Schwarzwald zu erfolgen hat. Ausnahmen sollen nur für Einzelhandels - , Gaststä t- ten - oder Catering - Betriebe gelten, die Schwarzwälder Schinken aufschnei den und zur alsbaldigen Abgabe verpacken oder lose an den Verbraucher abgeben. Gegen den Änderungsantrag sind drei Einsprüche beim Deutschen Patent - und Markenamt eingegangen , von denen im vorliegenden Verfahren noch das Rechtsmittel der Einspr echenden z u 3 relevant ist. Diese bezieht im Schwarzwald hergestellten Schinken, führt die Verarbeitungsschrit te Aufschneiden und Verp a- cken aber in einer Anlage in Norddeutschland durch und vertreibt das Produkt s o- dann unter der Bezeichnung " Schwarzwälder Schinken " . Die Markenabteilung des Deutschen Pa tent - und Markenamts hat mit B e- schluss vom 5 . Dezember 200 8 den A ntrag auf Änderung der Spezifikation im Hinblick auf die Angaben zum Schneiden und Verpacken zurückgewiesen. Auf die Beschwerde des Antragstellers gegen den die Änderung zurückweisenden Teil des Beschlusses hat das Bundespatentgericht die Entscheidung des Deutschen Patent - und Markenamts insoweit aufgehoben , als der Antrag zurückgewiesen worden ist. Es hat ferner festgestellt, dass der Antrag auf Änderung der Spezi fik a- tion der geschützten geograph ischen Angabe " Schwarzwälder Schinken " vom 2 3 4 - 4 - 18. April 2005 in der Fa ssung der Spezifikation vom 10. August 2007 (Datum der Veröffentlichung im Marken blatt) den Anforderungen der Verordnung ( EG ) Nr. 510/2006 zum Sch utz von geographischen Angaben und Ursprungsbezeic h- nungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel (nachfolgend: VO 510/2006) en t- spricht (BPatG, Beschluss v om 13 . Okto ber 20 1 1 30 W (pat) 3 3 /0 9, BPatGE 53, 113 = GRUR 2012, 398 ) . Hiergegen wendet sich die E insprechende zu 3 mit ihrer nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie eine vorschriftswidrige Gerichtsbesetzung, die Versag ung des rechtlichen Gehörs sowie einen Begründungsmangel rügt. B . Das Bundespatentgericht hat die Auffas sung vertreten, die allgemeinen Voraussetzungen für die Genehmigung einer Änder ung der Spezifikation nach Art. 9 Abs. 1 VO 510/2006 lägen vor. Sie seien bereits deshalb erfüllt, weil e rst durch eine Änderung der Rechtslage aufgrund der Urteile des Gerichtshofs der Europäisch en Union vom 20. Mai 2003 in den Rechtssachen " Prosciutto di Parma " (C 108/01, Slg. 2003, I - 5121 = GRUR 2003, 616) und " Grana P adano " (C - 469/00, Slg. 2003, I - 5053 = GRUR 2003, 609 ) sowie deren unionsr echtliche Umsetzung (Art. 4 Abs. 2 Buchst. e der Verordn ung (EWG) Nr. 2081/92 in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 692/2003 und Art. 4 Abs. 2 Buchst. e der Verordnung (EG) Nr. 510/2006 ) die Möglichkeit ersichtlich geworden se i, die Verarbeitungsschritte des Schneidens und Verpackens durch entsprechende Vorgab en in der Spezifik a- tion in das Herkunftsland zu verlegen. Diese Änderung der Rechtslage sei den in Art. 9 Abs. 1 VO 510/2006 ausdrücklich anerkannten Gründen für eine Änderung der S pezifikation gleichzu stellen. Der Änderungsantrag sei auch in der Sache b egründet. Zwar sei zweifel haft, ob insoweit die vom Gerichtshof der Europäischen Union im Jahre 2003 aufg e- stellten strengen Anforderungen erfüllt sein müssten. Danach sei für die Zulässi g- 5 6 7 - 5 - keit einer Spezifikation, die das Aufschneiden und Verpacken nur im E rzeugung s- gebiet erlaube, der Nachweis erforderlich, dass diese Vorgaben ein erforderliches und verhältnismäßiges Mittel darstellten, um die Qualität und Echtheit des Pr o- dukts zu gewährleisten. Z um Zeitpunkt der Entscheidungen des Gerichtshofs habe es ke ine dem Art. 4 Abs. 2 Buchst. e VO 510/2006 entsprechende Regelung g e- geben, die es erlaub t hätt e, in die Produktspezifikation das Erfordernis aufzune h- men, dass die Aufmac hung in dem abgegrenzten geograph ischen Gebiet erfolgen müsse. Diese Frage könne aber dah ingestellt bleiben, da dem streitgegenständl i- chen Antrag auch nach den strengen Kriterien des Gerichtshofs stattzugeben sei. Zwar sei die beabsichtigte Änderung zur Qualitätssicherung nicht erforderlich. Sie sei jedoch unter den Gesichtspunkten der Sicheru ng der Rückverfolgbarkeit und der Effektivität der Kontrolle des Lebensmittels gerechtfertigt. C . Die Rechtsbeschwerde de r Einsprechenden zu 3 hat Erfolg. I . Die form - und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde ist zulässig (§§ 133, 83 MarkenG) . Ihre Statthaftigkeit folgt daraus, dass im Gesetz auf geführte, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnende Verfahrensm ä ngel gerügt w e rd en . Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf eine Versagung des rechtl i- chen Gehörs und einen Begründungsmangel . Außerdem macht sie geltend, das Bundespatentgericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen . Diese Rüge n hat die Rechtsbeschwerde im Einzelnen begründet. Auf die Frage, ob die erhobenen Rügen durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit des Rechtsmi ttels nicht an (st. Rspr.; vgl. nur BG H, Beschluss vom 26. Juni 2010 I ZB 40/09, GRUR 2010, 1034 Rn. 9 = WRP 2010, 1034 LIMES LOGISTIK ). II . Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Zwar liegt kein die zulassung s- freie Rechtsbeschwerde begründender V erstoß nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG vor (dazu nachstehend C II 1). Das Verfahren vor dem Bundespatentgericht ve r- 8 9 10 - 6 - letzt die Ei ns prechende zu 3 jedoch in ihrem Anspruch auf r echtliche s Ge hör nach Art. 103 Abs. 1 GG, § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG (dazu nachfolge nde C II 2 ). 1 . D ie Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde sei begründet, weil das Bundespatentgericht gegen die Vorl a- gepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV verstoßen habe . a) Allerdings unterliegt d as Bundespat entgericht im markenrechtlichen B e- schwerdeverfahren der Vorlagepflic ht des Art. 267 Abs. 3 AEUV, wenn es wie im Streitfall die Rechtsbeschwerde nicht zu lässt (BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 I ZB 85/11, GRUR 2013, 1046 Rn. 16 = WRP 2013, 1346 Va riable Bil d- marke, mwN). b) Im Streitfall fehlt es jedoch an den in § 83 Abs. 3 MarkenG geregelten we i- teren Voraussetzungen für die Begründetheit einer zulassungsfreien Rechtsb e- schwerde, soweit sie auf eine Verletzung der Vorlagepflicht nach Art. 267 Ab s. 3 AEUV gestützt ist. aa) Im Schrifttum ist die Frage umstritten, ob eine Verletzung der Vorlag e- pflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG begründen kann (bejahend Büscher in B ü- scher/Dittmer/S chiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 2. Aufl., § 83 MarkenG Rn. 27; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 83 Rn. 47; allgemein Zöller/ Lückemann, ZPO, 30. Aufl., § 16 GVG Rn. 3; aA Knoll in Ströb e- le/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 83 Rn. 31, 36 und 60) oder nur unter den Voraussetzungen des § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG wegen Verletzung des A n- spruchs auf rechtliches Gehör eine zulassungsfreie Rechtsbeschwerde in Betracht kommt (vgl. Fezer/Grabrucker, Handbuch der Markenpraxis, 2. Auf l., S. 457 Rn. 659 und 661). 11 12 13 14 - 7 - bb) Der Senat hat die Frage bislang offengelassen (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2002 I ZB 27/00, GRUR 2003, 546, 547 = WRP 2003, 655 TURBO - TABS; Beschluss vom 10. April 2008 I ZB 98/07, GRUR 2008, 1027 Rn. 24 = W RP 2008, 1438 Cigarettenpackung; Beschluss vom 20. Mai 2009 I ZB 107/08, GRUR 2009, 994 Rn. 10 = WRP 2009, 1102 Vierlinden; Beschluss vom 28. Oktober 2010 I ZB 13/10, MarkenR 2011, 177 Rn. 8 Ivadal II; BGH, GRUR 2013, 1046 Rn. 15 Variable Bildm arke). Er schließt sich der Auffassung an, dass eine Verletzung der Vorlagepflicht nach Art. 267 AEUV keine zulassungsfreie Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG begründet. (1) Zwar ist der Gerichtshof der Europäischen Union gesetzlicher Richt er im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (BVerfGE 73, 339, 366). Eine Verletzung des Grundsatzes des gesetzlichen Richters im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wegen eines Verstoßes gegen die Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV liegt danach vor, we nn die Vorlage willkürlich unterblieben ist (BVerfG, NJW 1992, 678). Das Bundesverfassungsgericht zählt zu den Verfahrensgrundrechten, die der Einhaltung eines rechtsstaatlichen Mindeststandards dienen, Art. 101 Abs. 1 GG. Es folgert daraus, dass in einem Rechtsstaat die Möglichkeit einer zumindest einmaligen gerichtlichen Kontrolle der Einhaltung dieses Verfahrensgrundrechts bestehen muss (BVerfG, NJW 2003, 1924, 1926). Dabei haben zunächst die Fachgerichte die Aufgabe, einen Grundrechtsverstoß durch Verle tzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG selbst zu beseitigen (BVerfGE 49, 252, 258; 63, 77, 79). Der Senat hat deshalb erwogen, § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG auch auf den Fall eines Verstoßes gegen den gesetzlichen Richter anzuwenden. Er hat sich einer entsprechen den Auslegung der Vorschrift gleichwohl nicht anschließen können. (2) Die Bestimmung des § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG eröffnet nach ihrem Wortlaut die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde nur im Fall der nicht vorschrift s- mäßigen Besetzung des beschließenden Ge richts. Die Vorschrift ist § 100 Abs. 3 15 16 17 - 8 - Nr. 1 PatG nachgebildet worden (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT - Drucks. 12/6581, S. 106) und entspricht inhaltlich § 547 Nr. 1 ZPO. Anders als § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG und § 100 Abs. 3 Nr. 3 PatG, die an e inen Verstoß g e- gen den Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG anknüpfen, ste l- len § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG, § 100 Abs. 3 Nr. 1 PatG und § 547 Nr. 1 ZPO nicht auf einen Verstoß gegen den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ab . Dementsprechend hat es der Bundesgerichtshof bislang abgelehnt, die unte r- bliebene Zulassung der Rechtsbeschwerde, in der ebenfalls ein Verstoß gegen den gesetzlichen Richter liegen kann (vgl. BVerfG, GRUR 2012, 601 Rn. 19), als Grund für eine nicht vorsc hriftsmäßige Besetzung des Gerichts anzuerkennen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. April 1964 Ia ZB 218/63, GRUR 1964, 519, 521 Damenschuh - Absatz; Beschluss vom 15. April 2010 Xa ZB 10/09, GRUR 2010, 950 Rn. 16 Wal zenformgebungsmaschine). Auch den abso luten Revisionsgrund des § 547 Nr. 1 ZPO hat der Bundesgerichtshof auf den Fall einer nicht vo r- schriftsmäßigen Besetzung des Gerichts in der letzten mündlichen Verhandlung beschränkt (vgl. BGH, Urteil vom 4. November 1997 VI ZR 348/96, NJW 1998, 377, 378 ; Beschluss vom 13. November 2008 IX ZB 231/07, NJWRR 2009, 210 Rn. 14; ebenso Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 72. Aufl., § 547 Rn. 5; Krüger in MünchKomm.ZPO, 4. Aufl., § 574 Rn. 5; Musielak/Ball, ZPO, 11. Aufl., § 547 Rn. 3; Prütting/Gehrlei n/Ackermann, ZPO, 6. Aufl., § 547 Rn. 6; Zöller/ Heßler aaO § 547 Rn. 2). Auch der Sinn und Zweck des § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG spricht gegen eine Anwendung der Bestimmung auf die Verletzung der Vorlagepflicht. Durch die E r- öffnung der zulassungsfreien R echtsbeschwerde gemäß § 83 Abs. 3 Nr. 1 Ma r- kenG soll sichergestellt werden, dass eine Entscheidung durch einen Senat des Bundespatentgeric hts getroffen wird, der gemäß § 67 Abs. 1 MarkenG als B e- schwerdesenat eingerichtet ist und dessen Besetzung unter Einh altung der R e- geln d es Geschäftsverteilungsplans (§ 21e GVG) und der senatsinternen Mitwi r- 18 - 9 - kungsregeln (§ 21g GVG) gebildet worden ist. Erfasst wird hiervon, dass ein Ric h- ter mitgewirkt hat, der nicht hätte mitwirken dürfen oder dass ein Richter nicht mi t- gew irkt hat , der hätte mitwirken müssen (vgl. Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 83 Rn. 25; Knoll in Ströbele/Hacker, Mar kenG, 10. Aufl., § 83 Rn. 34 ). G e- genstand der Rüg e des § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG ist damit die personelle Z u- sammensetzung der Richter bank. Dazu rechnet nicht die auch willkürlich unte r- bliebene Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union. cc ) Eine Verletzung der Pflicht zur Vorlage an den Gerichtshof der Europä i- schen Union gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV kann jedoch gemäß § 83 Ab s. 3 Nr. 3 MarkenG in Verbindung mit Art . 103 Abs. 1 GG eine zulassungsfreie Rechtsb e- schwerde eröff nen . Dies setzt voraus , dass die Rechtsbeschwerde erfolgreich rügt, das Bundespatentgericht habe unter Verstoß gegen den Anspruch auf rech t- liches Gehör entsc heidungserhebliches Vorbringen des Beschwerdeführers übe r- gangen, mit dem dieser geltend gemacht ha be , der Streitfall werfe eine Zweifel s- frage zur Auslegung des Unionsrechts auf, so dass entweder die Rechtsb e- schwerde gemäß § 83 Abs. 2 MarkenG zuzul assen ode r die Sache gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV dem Gerichtshof der Europäischen Union vorzulegen sei. Eine Verletzung des Anspruchs auf re chtliches Gehör liegt ferner vor , wenn das Bundes patentgericht die Zulassung der Rechtsbeschwerde und die Vorlage an den Geric htshof der Europäischen Union ohne einen vorherigen Hinweis an die Verfahrensbeteiligten unt erlässt, sofern ein g ewissenhafter und kundiger Verfa h- rens beteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielzahl vertretener Rechtsau f- fassun gen damit nach dem b isherigen Verf ahrensverlauf nicht zu rechnen brauchte (vgl. BGH, GRUR 2010, 1034 Rn. 11 LIMES LOGISTIK, mwN). dd ) Im Streitfall fehlt es an einem Gehörsverstoß in Bezug auf eine Vorlag e- frage. Die Rechtsbeschwerde hat nicht dargelegt, das Bundespatent gericht habe Vorbringen der Einsprechenden zu 3 übergangen, mit dem diese geltend gemacht 19 20 - 10 - habe, dass sich im Streitfall Zweifelsfragen zur Auslegung des Unionsrechts ste l- len , die im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV vom Geric htshof der Europäischen Union zu klären seien . Die Rechtsb e- schwerde hat auch nicht geltend gemacht, dass das Bundespatentgericht insoweit sei ne Hinweispflicht verletzt hat. 2. Mit Erfolg macht die Rechtsbeschwerde dagegen geltend, das Bundesp a- tentgerich t habe den Anspruch der Einsprechenden zu 3 auf rechtliches Gehör verletzt, indem es ihr Vorbringen zu r fehlenden Erforderlichkeit einer Kontrolle des Aufschneidens und Verpackens innerhalb des Erzeugungsgebietes unberücksic h- tigt gelassen habe. a) Das G ebot rechtlichen Gehörs verpflichtet ein Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen ( BVerfGE 86, 133, 144; BGH, Beschluss vom 9. September 2010 I ZB 81/09, GRUR 2011, 654 Rn. 11 = WRP 2011, 753 Yog hurt - Gums) . Art. 103 Abs. 1 GG ist allerdings erst verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht di e- ser Pflicht nicht nachgekommen ist. G rundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Gerichte das Parteivorbringen zur Kenntnis genommen und i n Erwägung gezogen haben. Sie sind dabei nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den En t- scheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt deshalb voraus, dass im Einzelfall besondere Umstände deutlich m a- chen, d ass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist. Geht das Gericht in seinen Entscheidungsgründen auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Par tei zu einer Frage nicht ein, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vo r- trags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts une r- 21 22 - 11 - heblich oder offensichtlich unsubstantiiert war (BVerfG, NJW 2009, 1584 Rn. 14 mwN). b) Die Einsprechende zu 3 hat vorgetragen, beim Schwarzwälder Schinken gebe es anders als in dem vom Gerichtshof der Europäischen Union in dem Ve r- fahren "Prosciutto di Parma" zu beurteilenden Sachverhalt keine p roduktspezif i- schen Besonderheiten, die es erforderlich machten, den Vorgang des Schneidens un d Verpackens zum Schutz des Ruf s des Produktes einer eingehenden Kontrolle zu unterwerfen. Der Änderungsantrag enthalte keinerlei Anforderungen an die Verarbeitung , die spezifisches fachmännisches Wissen in Bezug auf Schwarzwä l- der Schinken voraussetzten und die daher eine Kontrolle im Schutzgebiet rechtfe r- tigen könnten. Es sei auch nicht ersichtlich, warum das Risiko, dass anderer Schinken als Schwarzwälder Schinken geschnitten werde, außerhalb des Schut z- gebietes größer sei als innerhalb des Schutzgebiets. Die Einsprechende zu 3 hat ferner vorgetragen, dass bereits durch die allgemeinen lebensmittelrechtlichen und hygienischen Anforderungen an die Fleischverarbeitung sowie die von dem weit überwiegenden Anteil der Lieferanten des Ei nzelhandels freiwillig geübten A n forderungen höchste Kontrollintensität und Rückverfolgbarkeit gewährleistet seien. In Deutschland fordere das QS - System , dem mehr als 120.000 Syste m- partner unter diesen der größte Teil der Fleischwarenindustrie angehörten , o h- nehin eine Rückverfolgbarkeit über sämtliche Herstellungs - und Handelsstufen hinweg. Die Einhaltung de s Systems werde im Rahmen von zwei jährigen Audits sowie im Wege unangemeldeter St ichprobenkontrollen überprüft . Die Rückve r- folgbarkeit von Schwarzwälder Schinken sei zudem aufgrund der Bestimmung des Art. 18 Abs. 1 der Verordnung ( EG ) Nr. 178/2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur E rrichtung der Eur o- päischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit sichergestellt. Mit diesem Vorbringen, das den wesen t- 23 - 12 - lichen Kern des Tatsachenvortrags der Einsprechenden zu 3 betrifft , hat sich das Bundespatentgericht nicht auseinandergesetzt. c ) Da s von der Rechtsbeschwerde als übergangen gerügte Vorbringen ist auch entscheidungserheb lich und für das Verfahren von zentraler Bedeutung. aa ) Nach Art. 4 Abs. 2 Buchst. e der Verordnung (EWG) Nr. 2 081/92, der zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags beim Deutschen Patent - und Markenamt galt und an dessen Stelle zunächst Art. 4 Abs. 2 Buchst. e der V erordnung (EG) 510/2006 getreten ist, der nunmehr durch Art. 7 Abs. 1 Buchst. e der VO 1151/2012 abgelös t ist, muss die antragstellende Vereinigung eine hinreichende produktspezifische Rechtfertigung dafür liefern, dass die Aufmachung in dem a b- gegrenzten geographischen Gebiet erfolgen muss, um die Qualität zu wahren oder den Ursprung oder die Kontrolle zu g ewährleisten. Dabei ist dem Union s- recht, insbesondere den Vorschriften über den freien Waren - und Dienstleistung s- verkehr, Rechn ung zu tragen (A rt. 7 Abs. 1 Bu chst. e VO 1151/2012, zuvor Art. 8 und Erwägungsgrund 8 der Verordnung (EG) Nr. 1898/2006 der Komm ission vom 14. Dezember 2006 mit Durchführungsbestimmungen zur VO 510/2006). Die b e- antragte Änderung betrifft eine Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenm ä- ßige Ausfuhrbeschränkung im Sinne von Art. 29 EGV/Art. 35 AEUV (vgl. EuGH, GRUR 2003, 616 Rn. 59 Prosciutto di Parma). I hre Zulässigkeit setzt wegen der Ausw i rkungen auf den freien Waren verkehr voraus, dass sie zur Erhaltung des Ansehens der geographischen Angabe oder der Ursprungsbezeichnung geeignet, erforderlich und verhältnismäßig ist (EuGH, GRUR 2003, 616 Rn. 66 Prosciutto di Parma ). bb ) Es ist nicht ausgeschlossen, dass das Bundespatentgericht bei Berüc k- sichtigung des von der Rechtsbeschwerde als übergangen gerügte n Vorbringen s zu der Erkenntnis gelangt wäre, dass die Erfordernisse des Aufschneidens und 24 25 26 - 13 - Verpackens im Schutzgebiet für die Gewährleistung des Ursprungs oder der Ko n- trolle nicht erforderlich, jedenfalls aber mit Blick auf die notwendige Abwägung mit dem betroffenen Schutzgut der Waren - und Dienstleistungsfreiheit nicht ve rhäl t- nismäßig sind. Dies gilt umso mehr, als das Bundespatentgericht angenommen hat, dass der Gesichtspunkt der Qualitätssicherung die beanstandete Angabe in der Produktspezifikation nicht zu rechtfertigen vermag, weil die Vorschriften nicht mit besonderen Qualitätsmerkmalen des Produkts in Zusammenhang stehen, sondern sich im Rahmen der bei der Verarbeitung von Fleischerzeugnissen übl i- cherweise einzuhaltenden Hygienemaßnahmen bewegen. - 14 - D . Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben. Die Sache ist zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht z u- rü ckzuverweisen (§ 89 Abs. 4 Satz 1 MarkenG). Richter am BGH Pokrant ist in Urlaub und daher verhindert zu unterschreiben. Büscher Büscher Kirchhoff Löffler S chwonke Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 13.10.2011 - 30 W(pat) 33/09 - 27
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