BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 62/09 vom 31. M344rz 2010 in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Marke Nr. 302 23 496.9 Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Marlene-Dietrich-Bildnis II MarkenG 247 8 Abs. 2 Nr. 1 a) Zeichen oder Angaben, die sonst als Werbemittel verwendet werden, ohne dass sie f374r die betreffenden Waren oder Dienstleistungen beschreibend sind, kann nicht schon wegen einer solchen Verwendung die Eintragung als Marke versagt werden. b) Bei der Pr374fung des Eintragungshindernisses nach 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist im Wege einer Prognose zu ermitteln, ob dem angemeldeten Zeichen von Haus aus Unterscheidungskraft f374r die angemeldeten Waren und Dienstleis-tungen zukommt. Dabei sind die in der betreffenden Branche bestehenden Verkehrsgepflogenheiten sowie - wenn das angemeldete oder ein 344hnliches Zeichen bereits benutzt wird - die Kennzeichnungsgewohnheiten und die tat-s344chliche Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrsteilnehmer zu be-r374cksichtigen. Die Wahrnehmung des Verkehrs, ob ein Zeichen im Einzelfall als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der betreffenden Ware oder Dienst-leistung verstanden wird, kann auch dadurch beeinflusst werden, dass Mar-ken bei den betreffenden Waren oder Dienstleistungen 374blicherweise an be-stimmten Stellen angebracht werden. c) Einer Beschr344nkung der Marke darauf, dass der Schutz nur f374r die Anbrin-gung des Zeichens an einer bestimmten Stelle begehrt wird (sogenannte Po-sitionsmarke), bedarf es nicht, wenn - wie im Regelfall - praktisch bedeutsa-me und naheliegende M366glichkeiten der Anbringung des Zeichens an ver-schiedenen Stellen auf oder au337erhalb der Ware oder Dienstleistung in Be-tracht kommen, bei denen das Zeichen vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden wird. BGH, Beschluss vom 31. M344rz 2010 - I ZB 62/09 - Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. M344rz 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Bergmann und Dr. Koch beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluss des 29. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgrichts vom 13. Mai 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 200 festgesetzt. - 3 - Gr374nde: I. Die Anmelderin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Ein-tragung der Bildmarke 1 f374r zahlreiche Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 9, 14, 15, 16, 18, 21, 25, 28, 33, 34, 35, 38, 41 und 42 beantragt. Die Markenstelle f374r Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft teilweise zur374ckge-wiesen. 2 Die dagegen gerichtete Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben (BPatG GRUR 2006, 333). Auf die zugelassene Rechtsbeschwerde der Anmelderin hat 3 - 4 - der Senat die Beschwerdeentscheidung aufgehoben, soweit die Anmeldung f374r folgende Waren und Dienstleistungen zur374ckgewiesen worden ist: Waren aus Papier und Pappe (soweit in Klasse 16 enthalten); Geld, selbstkle-bende Folien und B344nder f374r dekorative Zwecke; Tageb374cher; Bekleidungsst374-cke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Sportbekleidung, Sportschuhe; Damen-unterw344sche; Damenoberbekleidung; T-Shirts, Sweat-Shirts, Hemden und Blu-sen, Hosen, R366cke, Badebekleidung, Strandkleider, Kopfbedeckungen; Schlaf-anz374ge und Nachtw344sche; Regenbekleidung; Pullover, Krawatten, Schals, G374r-tel; sportliche Aktivit344ten. Insoweit ist die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zur374ckverwiesen worden (Senatsbeschl. v. 24.4.2008 - I ZB 21/06, GRUR 2008, 1093 = WRP 2008, 1428 - Marlene-Diet-rich-Bildnis I). 4 Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde wiederum zur374ckgewiesen (GRUR 2010, 73). Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die An-melderin ihr Eintragungsbegehren weiter. 5 II. Das Bundespatentgericht hat dem angemeldeten Bildzeichen die Ein-tragung als Marke f374r die noch in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft (247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) ver-sagt, weil die von ihm nach Zur374ckverweisung der Sache getroffenen tats344chli-chen Feststellungen zu naheliegenden Verwendungsm366glichkeiten des Bildzei-chens nicht zu dem Ergebnis gef374hrt h344tten, dieses werde vom angesproche-nen Publikum als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden. Zur n344heren Be-gr374ndung hat das Bundespatentgericht ausgef374hrt: 6 Portr344tfotos oder andere naturgetreue Abbildungen bekannter Personen seien unabh344ngig davon, ob sie im Zusammenhang mit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung st374nden, in den beanspruchten Branchen nicht als 374bliche Art der markenm344337igen betrieblichen Herkunfts-kennzeichnung aufzufinden. Angesichts dieser eindeutigen Situation im Markt- 7 - 5 - auftritt der beanspruchten Waren und Dienstleistungen sei insofern auch keine Gew366hnung bei den Verbrauchern eingetreten, die es in deren Wahrnehmung als naheliegend erscheinen lasse, ein Portr344tfoto nicht nur als Ausdruck einer Fangesinnung, einer Sympathiebekundung oder im Sinne eines werbem344337igen Imagetransfereffektes, sondern als betrieblichen Herkunftshinweis wahrzuneh-men. Der nach der Zur374ckverweisung der Sache durch weitere tats344chliche Feststellungen zu kl344rende Punkt ziele auf die im Marktauftritt bereits vorhan-denen, praktisch bedeutsamen und damit f374r das Publikum naheliegenden mar-kenm344337igen Verwendungsm366glichkeiten solcher Bildzeichen zur betrieblichen Herkunftskennzeichnung und damit als Marke ab. Danach habe in den Bran-chen "Bekleidungsst374cke, Schuhwaren und Kopfbedeckungen" f374r keine der beanspruchten Waren die Verwendung eines Portr344tfotos oder sonst eines na-turgetreuen Bildes einer allgemein bekannten Person, nicht einmal von Mode-sch366pfern selbst, in der in der Rechtsbeschwerdeentscheidung beschriebenen Weise als auf den Waren angebrachtes Einn344hetikett und damit m366glicherweise als Marke festgestellt werden k366nnen. 8 9 Hinsichtlich der Waren "Waren aus Papier und Pappe (soweit in Klas-se 16 enthalten); Tageb374cher; G374rtel" sowie der Dienstleistungen "sportliche Aktivit344ten" seien gleichfalls keine Belege im Marktauftritt zu finden, wonach Bilder wie das hier angemeldete Portr344tfoto in einer Art und Weise auf den Wa-ren angebracht oder den Dienstleistungen dargestellt seien, dass sie aufgrund ihrer Platzierung vom Publikum als betrieblicher Herkunftshinweis wahrgenom-men w374rden. Schlie337lich komme es im Eintragungsverfahren aus Rechtsgr374nden bei der Frage nach der Schutzf344higkeit von Bildmarken nicht auf die Feststellung an, ob das Zeichen unter Umst344nden auf den genannten Waren an einer Stelle 10 - 6 - in einer Aufmachung angebracht sein k366nnte, dass es vom Verkehr ohne weite-res als Marke verstanden werde. Die Beurteilung der Frage, ob und wie ein Zei-chen, das eigentlich schutzunf344hig sei, weil es aufgrund seines Aussagegehalts und einer nahezu stereotypen Verwendung vom Verkehr nur als Werbemittel angesehen werde, aufgrund seiner Pr344sentation auf der Ware herkunftshinwei-send wirke, sei kein f374r die Auslegung des 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ma337gebli-ches Kriterium. Vielmehr sei das Zeichen wie angemeldet im Hinblick auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen als solches, aber nicht hinsichtlich seiner konkreten Anbringung auf der Ware zu pr374fen. Eine bestimmte Position des Bildzeichens - hier als Etikett an der Innen-seite der Bekleidung -, aus der sich der Schutzumfang ergeben solle, k366nne dem Register bei einer Bildmarke nicht entnommen werden (247 32 Abs. 2, 247 3 MarkenG i.V. mit 247 7 MarkenV). Das Register habe die Marke nur als solche wiederzugeben, wie sie sich als angemeldete Markenform darstelle. Geh366re zu den Eintragungsvoraussetzungen die besondere Position der Marke an der Wa-re - weil sich daraus f374r das Publikum erst das Verst344ndnis des Zeichens als Marke ergebe -, handele es sich um eine Positionsmarke und nicht um eine reine Bildmarke. Sollte sich der Schutz der beanspruchten Marke lediglich aus ihrer Position ergeben, da sie nur im Fall dieser ganz speziellen Verwendung markenm344337ig benutzt werden k366nne, sei die Positionsmarke die richtige Mar-kenkategorie. Da das Zeichen hier jedoch als Bildmarke angemeldet und im Pr374fungsverfahren ein Wechsel des Zeichens seiner Markenkategorie nach aufgrund des Prinzips der Unver344nderlichkeit der Markenanmeldung unzul344ssig sei, sei eine Pr374fung der Marke als Positionsmarke verwehrt. 11 III. Die zul344ssige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Dem angemeldeten Bild-zeichen kann die Eintragung als Marke f374r die noch in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen (s. oben unter I) nicht versagt werden. Nach den Feststel-lungen des Bundespatentgerichts kann nicht davon ausgegangen werden, dass 12 - 7 - dem Zeichen f374r diese Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungs-kraft i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlt. 1. Unterscheidungskraft i.S. des 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL) bedeutet nach st344ndiger Rechtsprechung, dass die Marke im Hinblick auf die Anschauung der ma337geblichen Verkehrskreise geeignet ist, die Ware oder Dienstleistung, f374r die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und somit dieses Pro-dukt von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urt. v. 8.5.2008 - C-304/06 P, Slg. 2008, I-3297 = GRUR 2008, 608 Tz. 66 - Eurohypo; Urt. v. 21.1.2010 - C-398/08 P, GRUR 2010, 228 Tz. 33 = WRP 2010, 364 - Audi [Vorsprung durch Technik], m.w.N.; BGH, Beschl. v. 22.1.2009 - I ZB 52/08, GRUR 2009, 952 Tz. 9 = WRP 2009, 960 - DeutschlandCard, m.w.N.). Dabei ist grunds344tzlich von einem gro337z374gigen Ma337stab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu 374berwinden (st. Rspr.; vgl. BGHZ 167, 278 Tz. 18 - FUSSBALL WM 2006; BGH, Beschl. v. 22.1.2009 - I ZB 34/08, GRUR 2009, 949 Tz. 10 = WRP 2009, 963 226 My World, m.w.N.). 13 14 2. Das Bundespatentgericht hat die Unterscheidungskraft des angemel-deten Zeichens verneint, weil es nicht hat feststellen k366nnen, dass es vom Ver-kehr nicht lediglich als Werbemittel im Sinne einer Sympathie- oder Werbebot-schaft oder eines Imagetransfers, sondern als Hinweis auf die betriebliche Her-kunft verstanden werde. F374r diese Beurteilung hat es sich ma337geblich darauf gest374tzt, dass vergleichbare Bildzeichen in den beanspruchten Branchen ge-genw344rtig nicht markenm344337ig verwendet w374rden. Dies r374gt die Rechtsbe-schwerde mit Erfolg als rechtsfehlerhaft. - 8 - a) Zeichen oder Angaben, die sonst als Werbemittel verwendet werden - beispielsweise als Werbeslogans, Qualit344tshinweise oder Aufforderungen zum Kauf der Waren oder Dienstleistungen, auf die sich die Marke bezieht, ohne dass sie f374r diese beschreibend sind -, ist nicht schon wegen einer solchen Ver-wendung die Eintragung zu versagen (vgl. EuGH, Urt. v. 4.10.2001 - C-517/99 P, Slg. 2001, I-6959 = GRUR 2001, 1148 Tz. 40 - Merz & Krell [Bra-vo], zu Art. 3 Abs. 1 lit. d MarkenRL; vgl. ferner EuGH, Urt. v. 21.10.2004 - C 64/02 P, Slg. 2004, I-10031 = GRUR 2004, 1027 Tz. 41 - Erpo M366belwerk [Das Prinzip der Bequemlichkeit]; EuGH GRUR 2010, 228 Tz. 35 - Audi [Vor-sprung durch Technik], beide zu Art. 7 Abs. 1 lit. d GMV). Zwar kann dem Um-stand, dass die Durchschnittsverbraucher aus solchen Angaben gew366hnlich nicht auf die Herkunft der Waren schlie337en, bei der Beurteilung der Unterschei-dungskraft Rechnung getragen werden (vgl. EuGH GRUR 2001, 1148 Tz. 35 - Erpo M366belwerk [Das Prinzip der Bequemlichkeit]). Die Schwierigkeiten, die bei solchen Zeichenkategorien m366glicherweise mit der Bestimmung der Unter-scheidungskraft verbunden sind, rechtfertigen es jedoch nicht, besondere Krite-rien f374r deren Feststellung aufzustellen (vgl. EuGH GRUR 2004, 1027 Tz. 36 - Erpo M366belwerk [Das Prinzip der Bequemlichkeit]; GRUR 2010, 228 Tz. 38 - Audi [Vorsprung durch Technik]). Wenn die Verkehrskreise das Zeichen (auch) als Herkunftshinweis f374r die fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrnehmen, kann die Unterscheidungskraft nicht deshalb verneint werden, weil es gleichzeitig oder sogar in erster Linie als Werbemittel aufgefasst wird (vgl. f374r einen Werbeslogan EuGH GRUR 2010, 228 Tz. 45 - Audi [Vorsprung durch Technik]). Nur bei Zeichen oder Angaben, denen ein f374r die betreffenden Waren oder Dienstleistungen beschreibender Charakter zukommt, ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union das Eintragungs-hindernis nach Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL (Art. 7 Abs. 1 lit. c GMV; 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) schon dann anzunehmen, wenn das betreffende Zeichen oder die betreffende Angabe zumindest in einer seiner m366glichen Bedeutungen ein Merkmal der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet 15 - 9 - (EuGH, Urt. v. 12.2.2004 - C-363/99, Slg. 2004, I-1619 = GRUR 2004, 674 Tz. 97 - Koninklijke KPN/Benelux-Merkenbureau [Postkantoor], m.w.N.). Dies gilt auch bei der Pr374fung des Eintragungshindernisses der fehlen-den Unterscheidungskraft (247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG; Art. 3 Abs. 1 lit. b MarkenRL; Art. 7 Abs. 1 lit. b GMV). Zwar sind die Eintragungshindernisse der genannten Vorschriften nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344-ischen Union unabh344ngig voneinander und getrennt zu pr374fen (vgl. EuGH GRUR 2004, 1027 Tz. 45 - Erpo M366belwerk [Das Prinzip der Bequemlichkeit]; GRUR 2008, 608 Tz. 54 - Eurohypo, m.w.N.). Auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs fehlt einem Zeichen jedoch die Unterscheidungskraft i.S. von Art. 3 Abs. 1 lit. b MarkenRL und Art. 7 Abs. 1 lit. b GMV, wenn es von den ma337geblichen Verkehrskreisen in dem Sinn wahrgenommen wird, dass es In-formationen 374ber die Art der mit ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleis-tungen vermittelt, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Produkte ver-standen wird (so EuGH GRUR 2008, 608 Tz. 69 226 Eurohypo), das Zeichen also im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu 247 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar-kenG einen das Produkt beschreibenden Inhalt hat. Im Streitfall kommt dem angemeldeten Bildzeichen nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts in seiner ersten Beschwerdeentscheidung, von denen es auch in der jetzt ange-fochtenen Entscheidung ausgegangen ist, f374r die noch in Rede stehenden Wa-ren und Dienstleistungen jedoch keine solche beschreibende Bedeutung zu. 16 b) Unterscheidungskraft i.S. von Art. 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. b MarkenRL) setzt (lediglich) die Eignung voraus, als betrieblicher Herkunftshinweis die betreffenden Waren oder Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Anders als bei einer auf 247 8 Abs. 3 MarkenG (Art. 3 Abs. 3 MarkenRL) gest374tzten Anmeldung ist daher nicht erfor-derlich, dass das angemeldete Zeichen schon verwendet und bereits tats344ch-lich vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst wird. Vielmehr ist 17 - 10 - im Wege einer Prognose zu ermitteln, ob dem angemeldeten Zeichen von Haus aus eine Unterscheidungskraft f374r die angemeldeten Waren und Dienstleistun-gen zukommt (vgl. EuGH, Urt. v. 7.10.2004 - C 136/02 P, Slg. 2004, I-9165 = GRUR Int. 2005, 135 Tz. 49, 53, 56 - Mag Instrument [Maglite]; Fezer, Marken-recht, 4. Aufl., 247 8 Rdn. 52 f.; Str366bele in Str366bele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., 247 8 Rdn. 66; vgl. ferner Hoffrichter-Daunicht in B374scher/Dittmer/Schiwy, Ge-werblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, Art. 7 GMV Rdn. 17). Da-bei ist auf die mutma337liche Wahrnehmung des angesprochenen Verkehrs ab-zustellen. Wenn die Waren und Dienstleistungen, auf die sich die Anmeldung bezieht, wie hier f374r alle Verbraucher bestimmt sind, ist davon auszugehen, dass es sich bei den ma337geblichen Verkehrskreisen um ein im Bereich dieser Waren und Dienstleistungen erfahrenes, normal informiertes und angemessen aufmerksames und verst344ndiges Publikum handelt (vgl. EuGH, Urt. v. 16.9.2004 - C-329/02, Slg. 2004, I-8317 = GRUR 2004, 943 Tz. 24 - SAT.1, m.w.N.; Urt. v. 15.9.2005 - C-37/03 P, Slg. 2005, I-7975 = GRUR 2006, 229 Tz. 68 - BioID). 18 Tats344chliche Umst344nde sind f374r die Prognose, ob sich das angemeldete Zeichen als Herkunftshinweis eignet, lediglich insoweit von Bedeutung, als im Hinblick auf die (beabsichtigte) Verwendung f374r die angemeldeten Waren und Dienstleistungen die f374r die betreffende Branche bestehenden Verkehrsgepflo-genheiten, insbesondere die Kennzeichnungsgewohnheiten, zu ber374cksichtigen sind. Dazu k366nnen auch Feststellungen zur tats344chlichen Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrsteilnehmer geh366ren, wenn das angemeldete oder wenn 344hnliche Zeichen im Verkehr bereits benutzt werden (vgl. EuGH GRUR Int. 2005, 135 Tz. 49 - Mag Instrument [Maglite]). Im 334brigen ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Union die gew366hnliche Verwendung des Zeichens im gesch344ftlichen Verkehr nur beim Eintragungs-hindernis nach Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL, Art. 7 Abs. 1 lit. c GMV (247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) ein Beurteilungskriterium, nicht jedoch im Rahmen der Pr374fung - 11 - der Unterscheidungskraft i.S. von Art. 3 Abs. 1 lit. b MarkenRL, Art. 7 Abs. 1 lit. b GMV (vgl. EuGH, Urt. v. 16.9.2004 - C-329/02 P, Slg. 2004, I-8317 = GRUR 2004, 943 Tz. 36 - SAT.1; EuGH GRUR 2006, 229 Tz. 62 - BioID). Demzufolge begegnet es aus Rechtsgr374nden keinen Bedenken, wenn das Bundespatentgericht zur Ermittlung der Unterscheidungskraft des ange-meldeten Bildzeichens tats344chliche Feststellungen dazu getroffen hat, ob Por-tr344tfotos oder andere naturgetreue Abbildungen bekannter Personen als Kenn-zeichnungsmittel f374r die hier in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen verwendet und wie sie gegebenenfalls vom Publikum verstanden werden. Ge-h366rt die Verwendung entsprechender Marken bereits zu den 374blichen Kenn-zeichnungsgewohnheiten und hat der Verkehr sich daran gew366hnt, kann daraus auf die Unterscheidungskraft auch des angemeldeten Zeichens zu schlie337en sein. L344sst sich eine solche bereits bestehende Kennzeichnungspraxis nicht feststellen, gen374gt allein dieser Umstand als solcher dagegen nicht, um die Eignung des angemeldeten Zeichens, vom Verkehr als Herkunftshinweis ver-standen zu werden, zu verneinen. Vielmehr bedarf es auch in diesem Fall der auf allgemeine Erfahrungss344tze und den festgestellten Tatsachen gest374tzten Prognose dar374ber, wie das angemeldete Zeichen von den angesprochenen Verkehrskreisen mutma337lich wahrgenommen werden wird, wenn es - innerhalb der f374nfj344hrigen Benutzungsschonfrist (vgl. 247 49 MarkenG) -, wie vom Anmelder beabsichtigt, zur Kennzeichnung der betreffenden Waren oder Dienstleistungen benutzt wird. 19 Die Rechtsbeschwerde beanstandet mit Recht, dass das Bundespatent-gericht diese Grunds344tze im Streitfall nicht rechtsfehlerfrei angewendet hat. Es hat allein aus dem Umstand, dass sich gegenw344rtig eine Verwendung entspre-chender Bildzeichen als Marke bei den in Rede stehenden Waren und Dienst-leistungen nicht hat feststellen lassen, den Schluss gezogen, nach der Lebens-erfahrung sei die Verwendung eines solchen Zeichens als betrieblicher Her- 20 - 12 - kunftshinweis daher nicht naheliegend. Das ist deshalb nicht ausreichend, weil allein der Umstand, dass Portr344tfotos bislang in den hier ma337geblichen Bran-chen nicht als Marke verwendet werden, es nicht von vornherein ausschlie337t, dass ein derartiges Zeichen vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden wird, wenn es anstelle der bislang 374blichen Kennzeichnungsmittel benutzt w374rde. c) Entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts geh366rt zu den bei der zu treffenden Prognose zu ber374cksichtigenden 374blichen Kennzeichnungs-gewohnheiten auch, in welcher Art und Weise die Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren und Dienstleistungen 374blicherweise verwendet, insbe-sondere wo sie angebracht werden. So liegt es auf der Hand, dass etwa bei Dienstleistungen eine Kennzeichnung der Dienstleistung selbst mit der Marke ausscheidet, also nur deren Anbringung auf Gegenst344nden in Betracht kommt, die im Zusammenhang mit der Erbringung der Dienstleistung stehen. Auch bei Waren kann die Anbringung der Marke auf der Ware selbst wegen deren be-sonderen Eigenschaften (z.B. Fl374ssigkeiten) ausgeschlossen oder jedenfalls un374blich sein. Unter Umst344nden eignen sich - aus technischen, praktischen o-der auch aus 344sthetischen Gr374nden - nur bestimmte Teile einer Ware zur An-bringung der Marke, andere dagegen nicht oder nur in beschr344nktem Umfang. Dies kann etwa darauf beruhen, dass der angesprochene Verkehr das Zeichen an bestimmten Stellen nicht oder nur mit Schwierigkeiten wahrnehmen kann. Bestimmte Warenteile k366nnen aber auch deshalb f374r die Anbringung der Marke ausscheiden, weil sie anderen Zwecken vorbehalten sind. Durch solche sich aus der Natur der Sache oder aus der tats344chlichen Handhabung ergebenden Kennzeichnungsgewohnheiten wird die Wahrnehmung des Verkehrs beein-flusst. Daher kann es von der tats344chlichen Art und Weise der Anbringung auf oder im Zusammenhang mit der betreffenden Ware oder Dienstleistung abh344n-gen, ob ein Zeichen von den angesprochenen Verkehrskreisen im Einzelfall als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden wird oder nicht. Im Eintragungsver- 21 - 13 - fahren setzt die Annahme der Unterscheidungskraft nicht voraus, dass grund-s344tzlich jede denkbare Verwendung des Zeichens markenm344337ig sein muss (vgl. Str366bele in Str366bele/Hacker aaO 247 8 Rdn. 77). Es gen374gt, wenn es praktisch bedeutsame und naheliegende M366glichkeiten gibt, das angemeldete Zeichen bei den Waren und Dienstleistungen, f374r die es eingetragen werden soll, so zu verwenden, dass es vom Verkehr ohne weiteres als Marke verstanden wird (BGH GRUR 2008, 1093 Tz. 22 - Marlene-Dietrich-Bildnis I, m.w.N.). Es kann im Streitfall dahingestellt bleiben, ob der Anmelder seine An-meldung in entsprechender Weise beschr344nken muss, wenn es nur eine prak-tisch naheliegende Verwendungsform als betriebliches Herkunftszeichen gibt, etwa durch Anbringung des Zeichens an einer genau bestimmten Stelle der betreffenden Ware (sog. Positionsmarke). Im Regelfall werden sich praktisch bedeutsame und naheliegende Verwendungsm366glichkeiten nicht auf eine einzi-ge, genau bestimmte Position des Zeichens auf der Ware beschr344nken. So ist auch der Hinweis des Senats in der ersten Rechtsbeschwerdeentscheidung, bei Bekleidungsst374cken, Schuhwaren und Kopfbedeckungen komme eine mar-kenm344337ige Verwendung des angemeldeten Bildzeichens in Betracht, wenn es auf einem auf der Innenseite eingen344hten Etikett angebracht werde (BGH GRUR 2008, 1093 Tz. 22 - Marlene-Dietrich-Bildnis I), lediglich als Beispiel ei-ner praktisch naheliegenden Verwendung als Herkunftszeichen zu verstehen (vgl. ferner G366tting, GRUR 2008, 1096; Sahr, GRUR 2008, 461, 463 f. mit Fn. 32; Sosnitza, Festschrift f374r Ullmann, 2006, S. 387, 390). Eine Beschr344n-kung des Zeichens auf eine bestimmte Position kann daraus nicht hergeleitet werden. Schon bei der Anbringung auf einem Etikett besteht eine Vielzahl von M366glichkeiten, das Etikett an unterschiedlichen Stellen der betreffenden Ware so anzubringen, dass der Verkehr in dem auf dem Etikett befindlichen Zeichen einen Herkunftshinweis sieht. Dasselbe gilt bei der Anbringung des Zeichens auf anderen 374blichen Kennzeichnungsmitteln wie beispielsweise Anh344ngern, Aufn344hern und dergleichen (vgl. 247 14 Abs. 4 Nr. 1 MarkenG). Auf der Verpa- 22 - 14 - ckung der Ware kann das Zeichen gleichfalls so angebracht sein, dass der Ver-kehr es als Herkunftshinweis versteht. Verbindet der Verkehr mit dem Zeichen bei derartigen Verwendungs-m366glichkeiten keine blo337 beschreibende Angabe 374ber die Ware selbst oder de-ren Eigenschaften, wie das Bundespatentgericht f374r das angemeldete Bildzei-chen im Hinblick auf die noch in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen festgestellt hat, kann ihm nicht jegliche Unterscheidungskraft im Sinne von 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abgesprochen werden, selbst wenn es auch Verwen-dungsm366glichkeiten gibt, bei denen der Verkehr das Zeichen nicht als Her-kunftshinweis versteht. Kommen mehrere praktisch naheliegende und bedeut-same Verwendungsm366glichkeiten als Herkunftshinweis in Betracht, kann der Anmelder auch nicht darauf verwiesen werden, seine Anmeldung auf eine ein-zige, eng umrissene Verwendung zu beschr344nken, etwa auf die Anbringung als Kennzeichnungsmittel an einer bestimmten Stelle der Ware. Das Interesse der Allgemeinheit sowie der 374brigen Marktteilnehmer, das angemeldete Zeichen in einer Art und Weise benutzen zu d374rfen, in der es vom Verkehr nicht als Her-kunftshinweis verstanden wird, erfordert eine solche Beschr344nkung des Mar-kenschutzes bereits im Eintragungsverfahren nicht. Ihm wird hinreichend da-durch Rechnung getragen, dass bei einer solchen Verwendung eine (marken-m344337ige) Benutzung des Zeichens i.S. von 247 14 Abs. 2 MarkenG und damit eine Markenverletzung zu verneinen ist (vgl. auch Ullmann, jurisPR-WettbR 11/2008 Anm. 1). Aus diesem Grund kommt es f374r die Eintragung auch nicht darauf an, ob die M366glichkeiten, das Zeichen als Herkunftshinweis zu verwenden, gegen-374ber den Verwendungen 374berwiegen, bei denen der Verkehr darin keinen sol-chen Herkunftshinweis erblickt (vgl. EuGH GRUR 2010, 228 Tz. 45 - Audi [Vor-sprung durch Technik]). 23 d) F374r die einzelnen noch zur Beurteilung anstehenden Waren und Dienstleistungen ergibt sich danach Folgendes: 24 - 15 - aa) F374r die Waren 204Bekleidungsst374cke, Schuhwaren und Kopfbedeckun-gen223 hat das Bundespatentgericht festgestellt, es habe sich (nur) ein einziges weibliches Portr344tbild der bekannten englischen Modesch366pferin und Designe-rin Vivienne Westwood f374r ein von ihr kreiertes Oberbekleidungsst374ck (Sport-bluse/Weste) gefunden, das an der Innenseite der Knopfleiste unterhalb des Namenslabels 204Vivienne Westwood223 angebracht gewesen sei. Ersichtlich ist das Bundespatentgericht dabei - mit Recht - davon ausgegangen, dass der Verkehr in dieser Verwendung des betreffenden Bildes einen Herkunftshinweis sieht. Diese Wirkung ist offensichtlich nicht davon abh344ngig, dass das Bild ge-rade an der Innenseite der Knopfleiste angebracht ist. Nach der Lebenserfah-rung liegen vergleichbare Verwendungsm366glichkeiten wie beispielsweise die Anbringung des Zeichens an sonstigen Stellen der hier in Rede stehenden Wa-ren, an denen sich 374blicherweise (auch) Kennzeichnungsmittel befinden, oder die Benutzung auf Anh344ngern, Aufn344hern und dergleichen sowie auf der Ver-packung praktisch nahe. Sie rechtfertigen die Prognose, dass der Verkehr in dem so angebrachten angemeldeten Bildzeichen einen Herkunftshinweis sehen wird, auch wenn entsprechende tats344chliche Verwendungen 344hnlicher Bildzei-chen in der genannten Branche vom Bundespatentgericht noch nicht in einem nennenswerten Umfang festgestellt werden konnten. 25 bb) Hinsichtlich der Waren aus 204Papier und Pappe223 sowie 204Tageb374cher223 hat das Bundespatentgericht als Kennzeichnungsgewohnheit festgestellt, dass betriebliche Herkunftshinweise hier entweder auf der Verpackung der Waren oder in sehr kleinem Format an einer unauff344lligen Stelle, zumeist auf der un-bedruckten R374ckseite oder in einer Ecke, angebracht sind. Dass das angemel-dete Bildzeichen vom Verkehr nicht als Herkunftshinweis verstanden wird, wenn es in dieser zur Kennzeichnung der Herkunft der genannten Waren 374blichen Art und Weise auf diesen angebracht wird, hat das Bundespatentgericht nicht fest-gestellt. Der Umstand, dass bislang lediglich Wort- und Wort-/Bildzeichen zur Kennzeichnung dieser Waren benutzt werden und eine Verwendung von Port- 26 - 16 - r344tfotos nicht festgestellt werden konnte, steht einem solchen Verkehrsver-st344ndnis nicht von vornherein entgegen. Danach kann auch f374r die Waren 204Pa-pier und Pappe223 und 204Tageb374cher223 nicht angenommen werden, dass dem an-gemeldeten Zeichen f374r diese Waren jegliche Unterscheidungskraft i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG fehlt. cc) Bei 204G374rteln223 werden Herkunftshinweise nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts 374blicherweise auf der Innenseite des G374rtels oder der G374rtelschnalle eingepr344gt, oder es wird die Marke selbst als G374rtelschnalle verwendet. Auch hier erscheint es nach der Lebenserfahrung naheliegend, dass der Verkehr in dem angemeldeten Bildzeichen einen Herkunftshinweis sieht, wenn es etwa in vergleichbarer Weise auf die Innenseite des G374rtels ein-gepr344gt wird. 27 28 dd) Bei der Dienstleistung 204sportliche Aktivit344ten223 scheidet, wie das Bun-despatentgericht mit Recht angenommen hat, eine Verwendung des angemel-deten Bildzeichens in der Weise aus, dass damit auf den Akteur hingewiesen werden soll, der bei der betreffenden sportlichen Veranstaltung auftritt oder der die sportliche Aktivit344t erbringt. Dies schlie337t es jedoch nicht aus, dass das an-gemeldete Bildzeichen geeignet ist, in anderer Form im Zusammenhang mit der Dienstleistung 204sportliche Aktivit344ten223 auf die Herkunft des betreffenden Dienst-leistungsangebots aus einem bestimmten Dienstleistungsunternehmen hinzu-weisen. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass bei Dienstleistungs-marken eine Benutzung in Form einer k366rperlichen Verbindung zwischen Zei-chen und Produkt nicht in Betracht kommt. Herkunftshinweisende Handlungen bestehen bei solchen Marken vielmehr regelm344337ig in der Anbringung der Marke am Gesch344ftslokal sowie in der Benutzung auf Gegenst344nden, die bei der Erbringung der Dienstleistung zum Einsatz gelangen, wie insbesondere auf der Berufskleidung, auf Gesch344ftsbriefen und -papieren, Prospekten, Preislisten, Rechnungen, Ank374ndigungen und Werbedrucksachen (vgl. BGH, Urt. v. - 17 - 18.10.2007 - I ZR 162/04, GRUR 2008, 616 Tz. 13 = WRP 2008, 802 - AKZENTA, m.w.N.). Schon die Vielfalt der insoweit in Betracht kommenden Kennzeichnungsm366glichkeiten steht der Annahme entgegen, es gebe f374r das angemeldete Bildzeichen keine praktisch bedeutsame M366glichkeit, im Zusam-menhang mit der Erbringung der Dienstleistung 204sportliche Aktivit344ten223 als Her-kunftshinweis verwendet und vom Verkehr auch so verstanden zu werden. ee) Hinsichtlich der verbleibenden Waren und Dienstleistungen kann die Eintragung des angemeldeten Bildzeichens gleichfalls nicht nach 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG versagt werden, weil das Bundespatentgericht auch insoweit nicht festgestellt hat, dass dem Zeichen f374r diese Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt. 29 - 18 - IV. Der angefochtene Beschluss ist somit aufzuheben. Die Sache ist zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zu-r374ckzuverweisen (247 89 Abs. 4 Satz 1 MarkenG). 30 Bornkamm Pokrant B374scher Bergmann Koch Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 13.05.2009 - 29 W(pat) 147/03 -
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