BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 64/05 vom 26. Januar 2006 in der Rechtsbeschwerdesache Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja ZPO 247 233 Fc Zu den Anforderungen an eine Ausgangskontrolle bei der Versendung einer Rechtsmittelschrift per Telefax (hier: Einschaltung einer Auszubildenden in der Anfangsphase der Ausbildung im Rahmen der Ausgangskontrolle und zeitliches Auseinanderfallen der Kontrollma337nahmen). BGH, Beschl. v. 26. Januar 2006 - I ZB 64/05 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 2006 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg und Pokrant, die Richterin Ambrosius und die Richter Dr. B374scher und Dr. Schaffert beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 12. Mai 2005 wird auf Kos-ten der Kl344gerin als unzul344ssig verworfen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde betr344gt 100.000 200. Gr374nde: I. Das Urteil des Landgerichts M374nchen I, durch das die Klage abgewie-sen worden ist, ist dem Prozessbevollm344chtigten der Kl344gerin am 24. Novem-ber 2004 zugestellt worden. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kl344gerin ist beim Berufungsgericht am Montag, 27. Dezember 2004, eingegangen. 1 Die Kl344gerin hat gegen die Vers344umung der am 24. Dezember 2004 ab-gelaufenen Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und dazu ausgef374hrt: 2 - 3 - Ihr Prozessbevollm344chtigter, Rechtsanwalt Dr. H. , habe die seit August 2004 in der Rechtsanwaltskanzlei besch344ftigte, stets zuverl344ssige Aus-zubildende Frau K. am 23. Dezember 2004 angewiesen, die Berufungs-schrift im vorliegenden Verfahren an das Berufungsgericht und ein Best344ti-gungsschreiben an die Kl344gerin jeweils per Telefax vorab zu 374bermitteln. Am sp344ten Nachmittag desselben Tages habe Rechtsanwalt Dr. H. sich durch eine R374ckfrage bei der Auszubildenden versichert, ob die Berufungsschrift an das Oberlandesgericht abgesandt worden sei, ein OK-Vermerk vorliege und sie die Fax-Nummern kontrolliert habe. Dies sei von der Auszubildenden best344tigt worden. Daraufhin habe ihr Prozessbevollm344chtigter die Frist im Fristenkalen-der und auf seiner gesondert gef374hrten Fristenliste abgehakt. Erst am 29. Dezember 2004 habe sich herausgestellt, dass die Auszubildende lediglich das Best344tigungsschreiben per Telefax 374bermittelt habe; die Berufungsschrift habe sie nur mit der Post versandt. 3 II. Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag der Kl344gerin zur374ckgewiesen und ihre Berufung als unzul344ssig verworfen. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 4 Der Prozessbevollm344chtigte der Kl344gerin habe die erforderliche Sorgfalt vermissen lassen, weil eine Ausgangskontrolle g344nzlich unterblieben sei. Zwar brauche sich ein Rechtsanwalt nicht 374ber die ordnungsgem344337e Erledigung ei-ner jeden Einzelanweisung vergewissern. Von einer Verpflichtung, generell f374r eine wirksame Ausgangskontrolle zu sorgen, sei er aber auch im Fall von Ein-zelanweisungen nicht entbunden. Er habe sicherzustellen, dass eine Frist im Fristenkalender erst dann als erledigt gekennzeichnet werde, wenn der Schrift-satz abgesandt sei. An die in der Rechtsanwaltskanzlei des Prozessbevoll-m344chtigten der Kl344gerin bestehende allgemeine Anweisung, dass Fristen von der zust344ndigen Sekret344rin erst nach vollst344ndiger Erledigung, also erst nach 5 - 4 - dem Vorliegen des OK-Vermerks des Faxger344tes im Fristenbuch abzuhaken seien, habe sich ihr Prozessbevollm344chtigter selbst nicht gehalten. Er habe die Frist gestrichen, ohne sich von der tats344chlichen Erledigung anhand des kon-kreten Sendeberichts zu 374berzeugen. Auf die blo337e Nachfrage bei der mit der Versendung betrauten Auszubildenden, die erst wenige Monate in der Kanzlei besch344ftigt und bislang nicht selbst344ndig, sondern nur unter Aufsicht t344tig ge-wesen sei, habe sich der Prozessbevollm344chtigte nicht verlassen d374rfen. Das Fehlverhalten des Prozessbevollm344chtigten der Kl344gerin sei miturs344chlich f374r das Fristvers344umnis gewesen. III. Die gem344337 247 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit 247 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statt-hafte Rechtsbeschwerde ist unzul344ssig. 6 Die Voraussetzungen des 247 574 Abs. 2 ZPO m374ssen auch bei einer Rechtsbeschwerde vorliegen, die sich gegen einen die Berufung als unzul344ssig verwerfenden Beschluss richtet (BGHZ 161, 86, 87). Vom Vorliegen dieser Vor-aussetzungen ist im Streitfall nicht auszugehen. Anders als die Rechtsbe-schwerde meint, ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Si-cherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach 247 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht erforderlich. Es liegt weder eine Divergenz zur Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs vor noch verletzt die Entscheidung des Berufungsgerichts Verfah-rensgrundrechte der Kl344gerin, namentlich den Grundsatz des rechtlichen Ge-h366rs, den Anspruch auf ein willk374rfreies Verfahren (Art. 3 Abs. 1 GG) oder auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprin-zip). 7 Die Kl344gerin war nicht ohne ihr Verschulden verhindert, die Berufungsfrist einzuhalten (247247 233, 517 ZPO). Ihr Prozessbevollm344chtigter hat die Berufungs- 8 - 5 - frist von einem Monat schuldhaft vers344umt; sein Verschulden muss sich die Kl344gerin nach 247 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. 9 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs m374ssen Prozess-bevollm344chtigte in ihrem B374ro eine Ausgangskontrolle schaffen, durch die zu-verl344ssig gew344hrleistet wird, dass fristwahrende Schrifts344tze rechtzeitig hinaus-gehen (BGH, Beschl. v. 8.4.1997 - VI ZB 8/97, NJW 1997, 2120, 2121; Beschl. v. 4.10.2000 - XI ZB 9/00, BGHR ZPO 247 233 Ausgangskontrolle 14). Bei der 334bermittlung fristwahrender Schrifts344tze per Telefax kommt der Rechtsanwalt seiner Verpflichtung, f374r eine wirksame Ausgangskontrolle zu sorgen, nur dann nach, wenn er seinen daf374r zust344ndigen Mitarbeitern die Weisung erteilt, sich einen Einzelnachweis ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Voll-st344ndigkeit der 334bermittlung zu pr374fen und die Notfrist erst nach Kontrolle des Sendeberichts zu l366schen (BGH, Beschl. v. 18.10.1995 - XII ZB 123/95, VersR 1996, 778 f. = BGHR ZPO 247 233 Fristenkontrolle 44; Beschl. v. 19.11.1997 - VIII ZB 33/97, NJW 1998, 907). Ob dem die allgemeine Anweisung des Pro-zessbevollm344chtigten der Kl344gerin (Ziff. 1.4.3) gen374gt, kann offen bleiben. Be-denken k366nnten sich daraus ergeben, dass die Anweisung allgemein gehalten ist und die vorstehend nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfor-derlichen Pr374fungsschritte nicht im Einzelnen aufgef374hrt sind. Die Frage kann aber dahinstehen, weil der Prozessbevollm344chtigte der Kl344gerin die Berufungs-frist im Terminkalender als erledigt gekennzeichnet hat, ohne sichergehen zu k366nnen, dass die Einhaltung der Frist in der dargelegten Weise ausreichend kontrolliert worden war. Dies begr374ndet ein eigenes Verschulden des Prozess-bevollm344chtigten der Kl344gerin. 2. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt es nicht dar-auf an, dass der Rechtsanwalt grunds344tzlich darauf vertrauen darf, dass eine bislang zuverl344ssige B374roangestellte eine konkrete Einzelanweisung befolgt 10 - 6 - und bei m374ndlichen Anweisungen nur sichergestellt werden muss, dass diese nicht in Vergessenheit geraten. Die Einzelanweisung, die Berufungsschrift per Telefax an das Berufungsgericht zu 374bermitteln, machte die Ausgangskontrolle nicht entbehrlich (vgl. BGH, Beschl. v. 23.10.2003 - V ZB 28/03, NJW 2004, 367, 369; Beschl. v. 3.5.2005 - XI ZB 41/04, Umdruck S. 5). Zwar kann der Rechtsanwalt die Ausgangskontrolle auf zuverl344ssiges B374ropersonal 374bertra-gen und braucht sie nicht selbst vorzunehmen (BGH, Beschl. v. 23.3.1995 - VII ZB 19/94, NJW 1995, 2105, 2106). 334bernimmt der Rechtsanwalt aber ge-nerell oder im Einzelfall die Ausgangskontrolle selbst, muss er f374r eine wirksa-me Kontrolle Sorge tragen. Im Streitfall hat der Prozessbevollm344chtigte der Kl344gerin die Ausgangs-kontrolle selbst 374bernommen, indem er anstelle der sonst zust344ndigen Sekret344-rin Frau Ky. die Berufungsfrist im Fristenkalender als erledigt vermerkte. Wie das Berufungsgericht zu Recht entschieden hat, war seine Ausgangskontrolle aber unzureichend, weil er das Vorliegen eines ordnungsgem344337en Sendeproto-kolls nicht selbst 374berpr374fte, bevor er die Erledigung im Fristenkalender ver-merkte. Die einfach zu erledigende Aufgabe einer Telefax374bermittlung (ein-schlie337lich der Kontrolle des Sendeprotokolls) kann der Anwalt allerdings grunds344tzlich seinem Personal 374berlassen. Er braucht ihre Erf374llung dann nicht konkret zu 374berwachen oder zu kontrollieren (vgl. BGH NJW 2004, 367, 368). Dies kann auch bei einer Auszubildenden der Fall sein, wenn diese mit einer solchen T344tigkeit vertraut ist und eine regelm344337ige Kontrolle ihrer T344tigkeit kei-ne Beanstandungen ergeben hat (vgl. BGH, Beschl. v. 11.2.2003 - VI ZB 38/02, NJW-RR 2003, 935, 936). Der Prozessbevollm344chtigte der Kl344gerin durfte sich hier aber trotz seiner konkreten Nachfrage, ob die Berufungsschrift durch Tele-fax 374bermittelt worden sei, nicht allein auf die Auskunft der Auszubildenden ver-lassen. Diese war bislang nicht mit der Ausgangskontrolle als solcher befasst. 11 - 7 - Nach den getroffenen Feststellungen bedurfte die Auszubildende, auch wenn sie sich bis dahin als zuverl344ssig erwiesen haben mag, selbst in Fragen ihres angestammten Zust344ndigkeitsbereichs, zu dem die Versendung von Tele-faxen geh366rte, noch der Anleitung, Begleitung und 334berwachung durch die zu-st344ndigen Sekret344rinnen und den jeweils sachbearbeitenden Rechtsanwalt. Da-zu kam - wie das Berufungsgericht n344her dargelegt hat - die f374r die Auszubil-dende noch ungewohnte besondere Situation des "vorweihnachtlichen Sto337ge-sch344fts" vor den Feiertagen und dem Jahreswechsel, bei dem in einer Anwalts-kanzlei vermehrt Fristsachen anfallen und bei dem auch langj344hrig erfahrene und zuverl344ssige Kr344fte einer gesteigerten Fehleranf344lligkeit unterliegen. 12 Aber auch wenn die von dem Prozessbevollm344chtigten der Kl344gerin be-auftragte Mitarbeiterin mit der Ausgangskontrolle hinreichend vertraut gewesen w344re, gen374gte die praktizierte Verfahrensweise nicht den Anforderungen, die an eine ausreichende Ausgangskontrolle zu stellen sind. Zwischen der vermeintli-chen Absendung der Berufungsschrift per Telefax am fr374hen Nachmittag und der Kontrolle des Absendevorgangs ausschlie337lich durch Nachfrage bei der mit der Versendung befassten Mitarbeiterin am sp344ten Nachmittag lag eine nicht unerhebliche Zeitspanne. Hieraus ergeben sich zus344tzliche Risiken, die bei ei-ner im zeitlichen Zusammenhang mit dem Vorgang durchgef374hrten Kontrolle nicht bestanden h344tten und die eine gen374gende Ausgangskontrolle nicht ge-w344hrleisteten, weil die gesamte Ausgangskontrolle auf dem Erinnerungsbild beruhte, das die Mitarbeiterin von dem von ihr ausgef374hrten, bereits einige Zeit zur374ckliegenden Vorgang der Telefaxversendung hatte. 13 - 8 - Die Kostenentscheidung folgt aus 247 97 Abs. 1 ZPO. 14 v. Ungern-Sternberg Pokrant Ambrosius B374scher Schaffert Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 02.11.2004 - 9 HKO 6145/04 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 12.05.2005 - 6 U 5835/04 -
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