BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 65/12 Verkündet am: 17. Oktober 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja test MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2, A bs. 3, § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 a) Der Zeitpunkt der Anmeldung der Marke ist im Eintragungs und Löschungsverfa h- ren für die Prüfung maßgeblich, ob das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 Ma r- kenG durch Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG überwun den worden ist, wenn der Anmelder sich nicht mit einer Zeitrangverschiebung nach § 37 Abs. 2 MarkenG einverstanden erklärt hat. b) Liegt der Prüfung der Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG im Eintr a- gungs oder Löschungsverfahren ein Meinungsforsch ungsgutachten zugrunde, ist bei einer statistisch ausreichend großen Stichprobe vom ermittelten Durchschnitt s- wert ohne Berücksichtigung der Fehlertoleranz auszugehen. c) Wird die Streitmarke zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag (§ 50 Abs . 2 Satz 1 MarkenG) nicht mehr isoliert, sondern nur noch als Bestandteil eines zusammengesetzten Zeichens benutzt, kann aufgrund der Verwendung des zusammengesetzten Zeichens auf eine fortbestehende Verkehrsdurchsetzung der Streitmarke nur geschlossen wer den, wenn diese in dem zusammengesetzten Ze i- chen nicht dergestalt aufgeht, dass sie nicht mehr als Herkunftshinweis wahrg e- nommen wird. BGH, Beschluss vom 17. Oktober 2013 - I ZB 65/12 - Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat au f die mündliche Verhan d- lung vom 17. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Besc hluss des 29. Senats (Marken - Beschwerdesenats) des Bundespatentg e- richts vom 27. Juni 2012 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen aufgehoben, soweit auf die Beschwerde gegen die Anordnung der Löschung der Marke Nr. 303 20 703 für die Waren und Die nstleistungen "Druckereierzeugnisse, nämlich Testmag a- zine und Verbraucherinformationen; Herausgabe von Testzei t- schriften und Verbraucherinformationen; Veröffentlichung von W a- rentests und Dienstleistungsuntersuchungen" zum Nachteil der Antragstellerin entsc hieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweitigen Ve r- handlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurüc k- verwiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 500.000 festgesetzt. - 3 - Gründe: I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 10. Januar 2004 mit Priorität vom 24. April 2003 die nachfolgend dargestellte (rot - weiße) Wort - Bild - Marke Nr. 303 20 703 als verkehrsdurchgesetztes Zeichen eingetragen. Die Eintragung bezieht sich nach Beschränkung des Waren - und Dienstleistungsverzeichnisses im Rahmen des vorliegenden Löschungsverfahrens nur noch auf folgende Waren und Dienstleistungen: Klasse 16 Druckereierz eugnisse, nämlich Testmagazine und Verbraucherinformationen; Klasse 41 Herausgabe von Testzeitschriften und Verbraucherinformationen; Klasse 42 Veröffentlichung von Warentests und Dienstleistungsuntersuchungen; Inform a- tion über Rechts - und Steuerfragen. Seit Mai 2008 verwendet die Markeninhaberin zur Kennzeichnung ihrer Publikationen das nachfolgend dargestellte Kennzeichen (weiße Schrift auf r o- tem und grauem Hintergrund): 1 2 - 4 - Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent - und Markenamt die L ö- schung der Marke beantragt, weil die Voraussetzungen einer Verkehrsdurc h- setzung der nicht unterscheidungskräftigen und freihaltebedürftigen Marke nicht vorläg en. Die Markenabteilung des Deutschen Patent - und Markenamt s hat die Löschung der Marke angeordnet. Auf die Beschwerde der Markeninhaberin hat das Bundespatentgericht den Beschluss des Deutschen Patent - und Markenamts aufgehoben, soweit die Löschung der Marke für die vorstehend angegebenen Waren und Dienstlei s- tungen der Klassen 16, 41 und 42 angeordnet worden ist (BPatG, GRUR 2013, 388). Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde. Die Markeninhaberin beantragt, d as Rechtsmittel zurüc k- zuweisen. II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, Löschungsgründe nach § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 MarkenG lägen nicht vor. Für die Dienstleistung "I n- formation über Rechts und Steuerfragen" best ehe kein Schutzhindernis. Der Marke könne nicht jegliche Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG für diese Dienstleistungen abgesprochen werden und es bestehe i n- 3 4 5 6 - 5 - soweit auch kein Freihaltebedürfnis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Im Hinblick auf die weiter en Waren u nd Dienstleistungen lie ge zwar das Eintr a- gungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft vor. Dieses sei aber jede n- falls zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag aufgrund von Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden. III . Die Rechtsbeschwerde hat zum Teil Erfolg. Zu Recht hat das Bu n- despatentgericht die Löschungsanordnung des Deutschen Patent - und Marken - amts für die Dienstleistung "Information über Rechts - und Steuerfragen" aufg e- hoben. Die angefochtene Entscheidung hält der rechtlichen Nachprüfung dag e- gen nicht stand, soweit das Bundespatentgericht die Voraussetzungen der Schutzentziehung für die Waren und Dienstleistungen "Druckereierzeugnisse, nämlich Testmagazine und Verbraucherinformationen; Herausgabe von Tes t- zeitsch riften und Verbraucherinformationen; Veröffentlichung von Warentests und Dienstleistungsuntersuchungen" ver neint hat. 1. Die ohne Beschränkung auf einen abgrenzbaren Teil zugelassene Rechtsbeschwerde eröffnet dem Rechtsbeschwerdegericht die volle rechtl iche Nachprüfung des angefochtenen Beschlusses, ohne dass dieses auf die En t- scheidung der als Zulassungsgrund angeführten Rechtsfrage beschränkt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juli 1995 I ZB 27/93, BGHZ 130, 187, 191 Füll - körper ; Beschluss vom 16. Jul i 2009 I ZB 53/07, BGHZ 182, 325 Rn. 14 Legostein). 2. Das Bundespatentgericht hat rechtsfehlerfrei das Eintragungshindernis des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 Ma r- kenG (dazu III 2 a) und eines Freihaltebedürfnis ses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 Ma r- kenG (dazu III 2 b) für die Dienstleistung " Information über Rechts - und Steue r- fragen" verneint. 7 8 9 - 6 - a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Untersche i- dungsmittel aufgefasst zu werd en, da s die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend ken n- zeichnet und die Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vg l. EuGH, Urteil vom 21. Januar 2010 C398/08, Slg. 2010, I 535 = GRUR 2010, 228 Rn. 33 Audi /HABM [Vorsprung durch Technik] ; Urteil vom 12. Juli 2012 C311/11, GRUR Int. 2012, 914 Rn. 23 Smart / HABM [ WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH ] ; BGH, Beschluss vom 13. September 2012 I ZB 68/11, GRUR 2013, 522 Rn. 8 = WRP 2013, 503 Deutschlands schönste Seiten ; Beschluss vom 22. November 2012 I ZB 72/11, GRUR 2013, 731 Rn. 11 = WRP 2013, 9 0 9 Kaleido). Die Haup t- funktion der Marke besteht darin, die Urspru ngsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungs kraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2010 I ZB 115/08, GRUR 2010, 1100 Rn. 10 = WRP 2010, 1504 TOOOR!; Beschluss vom 4. April 2012 I ZB 22/11, GRUR 2012, 1143 Rn. 7 = WRP 2012, 1396 Star sat). Die Unte rscheidungskraft ist im Hinblick auf jede der Waren oder Diens t- leistungen, für die die Marke Schutz beansprucht, gesondert zu beurteilen. Maßgeblich ist die Anschauung des angesprochenen Verkehrs. Dabei ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal info rmierten, angemessen au f- merksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen (EuGH, Urteil vom 8. Mai 2008 C304/06, Slg. 2008, I3297 = GRUR 2008, 608 Rn. 67 EUROHYPO; BGH, Beschluss 10 11 - 7 - vom 8. März 2 012 I ZB 13/11, BGHZ 193, 21 Rn. 9 Neuschwanstein; BGH, GRUR 2013, 522 Rn. 8 Deutschlands schönste Seiten). Dieser wird die Marke so wahrnehmen, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden B e- trachtung zu unterziehen (BGH, Beschluss vom 2 1. Dezember 2011 I ZB 56/09, GRUR 2012, 270 Rn. 12 = WRP 2012, 337 Link economy). aa) Von diesen Grundsätzen ist auch das Bundespatentgericht ausg e- gangen und hat angenommen, zu den angesprochenen Verkehrskreisen zähle das allgemeine Publikum, an da s sich die fraglichen Waren und Dienstleistu n- gen richteten. Dem Markenwort "Test" komme die Bedeutung eines nach einer genau durchdachten Methode vorgenommenen Versuchs oder einer Prüfung zur Feststellung der Eignung, der Eigenschaften oder der Leistung ei ner Person oder Sache zu. Nichts anderes habe zu gelten, wenn der Prüfung das englische Substantiv "test" zugrunde gelegt werde. Dieses werde vom inländischen Publ i- kum mit "Test, Prüfung, Klassenarbeit oder Klausur" übersetzt. Bei diesem B e- deutungsgehalt w eise die angegriffene Marke die erforderliche Eigenart auf, um vom Verkehr als Unternehmenshinweis für die Dienstleistung "Information über Rechts - und Steuerfragen" aufgefasst zu werden. Das Markenwort sei für diese Dienstleistung nicht beschreibend, weil die "Information über Rechts - und Ste u- erfragen" weder selbst eine Prüfung darstelle noch ihr ein Eignungs - , Eige n- schafts - oder Leistungstest zugrunde liege. bb) Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg mit der Rüge, das Bundespatentgerich t habe die Bedeutung des Begriffs "test" auf die Auswahl der Testobjekte, Testkriterien und Testmaßnahmen beschränkt und nicht die Mitteilung der Auswertung und der Testergebnisse in die Beurteilung einbezogen. Eine Vielzahl von Testmaßnahmen oder ergebni ssen umfasse zugleich Informationen über Rechts - oder Steuerfragen. 12 13 - 8 - Das Markenwort "test" weist für die Dienstleistung "Information über Rechts - und Steuerfragen" keine für den inländischen Verkehr auf der Hand liegende Be deutung auf. Zu dem gegenteili gen Schluss ist die Rechtsb e- schwerde nur durch eine unzulässige analysierende Betrachtungsweise g e- langt. Die Bedeutung des Markenworts "test", die in der Durchführung und Auswertung von Untersuchungen liegt, wird der Verkehr nicht ohne weiteres, sondern al lenfalls aufgrund weiterer gedanklicher Zwischenschritte mit der I n- formation über Rechts - und Steuerfragen in Verbindung bringen. Dies reicht für einen beschreibenden Bezug von "test" für die fragliche Dienstleistung nicht aus. b) Das Schutzhindernis n ach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist für die Diens t- leistung "Information über Rechts - und Steuer fragen" ebenfalls nicht gegeben. Nach dieser Vorschrift sind von der Eintragung solche Marken ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkeh r (u.a.) zur Bezeic h- nung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder der Bezeichnung son s- tiger Merkmale der Dienstleistungen dienen können. Um eine solche Angabe handelt es sich bei dem Markenwort "test" n icht, weil es für die fragliche Diens t- leistung keinen beschreibenden Gehalt hat. 3. Die Beurteilung, mit der das Bundespatentgericht die Voraussetzu n- gen für eine Löschung der Eintragung der Marke "test" nach § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 MarkenG für die Waren und Dienstleistungen "Druckereierzeugnisse , nämlich Testmagazine und Verbraucherinformationen; Herausgabe von Testzeitschriften und Verbraucherinformationen; Veröffentl i- chung von Warentest s und Dienstleistungsuntersuchungen" verneint hat, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 14 15 16 - 9 - a) Das Bundespatentgericht ist allerdings zutreffend davon ausgega n- gen, dass der Eintragung der Marke das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wegen der hier in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen en t- gegensteht. Für "Druckereierzeugnisse, nämlich Te stmagazine und Verbra u- cherinformationen" weise das Wort "test" auf deren Inhalt hin. Zwischen den Dienstleistungen "Herausgabe von Testzeitschriften und Verbraucherinformat i- onen " und " Veröffentlichung von Warentests und Dienstleistungsuntersuchu n- gen" und d en herauszugebenden "Testzeitschriften und Verbraucherinformati o- nen" bestehe ein enger funktionaler Zusammenhang. In den werbeüblichen graphischen Elementen der Marke sehe der Verkehr ebenfalls keinen He r- kunftshinweis. Diese Beurteilung hält der rechtliche n Nachprüfung stand. Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerdeerwiderung geltend, die Marke "test" sei für die Dienstleistungen der Herausgabe von Testzeitschriften und Verbraucherinformationen und der Veröffentlichung von Warentests und Diens t- leistungsu ntersuchungen hinreichend unterscheidungskräftig. Aus dem U m- stand, dass der Wortbestandteil "test" der Marke den Themenkreis der Druc k- erzeugnisse erheblich einschränkt, folgt für die hier in Rede stehenden Diens t- leistungen keine Unterscheidungskraft der an gegriffenen Marke. Regelmäßig wird sich der für Druckschriften beschreibende Begriffsinhalt gleichermaßen auf die Dienstleistung der "Veröffentlichung und Herausgabe von Druckschriften" beziehen (vgl. BGH, GRUR 2013, 522 Rn. 1 7 Deutschlands schönste Seit en). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, in dem der beschreibende Inhalt schon durch die Bezugnahme der Dienstleistungen auf "Testzeitschriften", "Ware n- tests" und "Dienstleistungsuntersuchungen" deutlich wird. In Anbetracht der fehlenden Unterscheidun gskraft des Wortbestandteils "test" der angegriffenen Marke reichen einfache graphische Elemente nicht aus, das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2001 17 18 19 - 10 - I ZB 58/98, GRUR 2001, 1153 f. = WRP 2001, 1021 anti KALK; Beschluss vo m 14. Januar 2010 I ZB 32/09, GRUR 2010, 640 Rn. 17 = WRP 2010, 891 hey!). Dass die Wort - Bild - Marke nur einfache graphische Elemente aufweist, hat das Bundespatentgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. b) Die Rechtsbeschwerde hat jedoch Erfolg, sow eit sie sich dagegen wendet, dass das Bundespatentgericht die Voraussetzungen der Verkehr s- durchsetzung der Marke "test" für die fraglichen Waren und Dienstleistungen angenommen hat. aa) Nach § 50 Abs. 1 und 2 MarkenG kann eine Marke wegen fehlender Unt erscheidungskraft nur gelöscht werden, wenn die Marke entgegen §§ 3, 7 oder 8 MarkenG eingetragen worden ist und von dem hier nicht interessiere n- den Fall des § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG abgesehen das Schutzhindernis im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag noch besteht. Daraus folgt, dass eine Löschung der Marke nicht mehr in Betracht kommt, wenn die fehlende Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG durch eine nac h- trägliche Verkehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der Entscheidung über de n L ö- schungsantrag überwunden worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 2. April 2009 I ZB 94/06, GRUR 2009, 954 Rn. 12 und 18 = WRP 2009, 1250 Kinder III ). bb) Das Bundespatentgericht hat offengelassen, ob die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung n ach § 8 Abs. 3 MarkenG zu dem nach § 50 Abs. 1 MarkenG maßgeblichen Zeitpunkt gegeben waren . Das ist vorliegend der Zeitpunkt der Anmeldung der Marke a m 24 . April 200 3 . Dieser Zeitpunkt ist nicht nur für die Beurteilung im Eintragungs - und Löschungs verfahr en maßge b- lich, ob das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorlag (vgl. BGH, Beschluss vom 18. April 2013 I ZB 71/12, GRUR 2013, 1143 Rn. 15 = WRP 2013, 1478 Aus Akten werden Fakten), sondern auch für die Prüfung, ob das 20 21 22 - 11 - Schutzhindernis durch Verkehrsdurchsetzung im Sinne von § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden worden ist. Das folgt aus einer richtlinienkonformen Auslegung des § 8 Abs. 3 MarkenG. Die Vorschrift dient der Umsetzung des Art. 3 Abs. 3 Ma r- kenRL. Nach Satz 1 dieser Bestimmung wird eine Ma rke nicht gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchst. b, c und d MarkenRL (= § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG) von der Eintragung ausgeschlossen oder für ungültig erklärt, wenn sie vor der Anme l- dung infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat. Nach Art. 3 Abs. 3 Satz 2 MarkenRL können die Mitgliedstaaten darüber hinaus vorsehen, dass die vorliegende Bestimmung auch dann gilt, wenn die Unterscheidung s- kraft erst nach der Anmeldung oder Eintragung erworben wurde. Der deutsche Gesetzgeber hat von der Option des Art . 3 Abs. 3 Satz 2 MarkenRL durch § 37 Abs. 2 MarkenG Gebrauch gemacht. Danach setzt die Eintragung einer Marke, bei der ein am Anmeldetag bestehende s Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1, bis 3 MarkenG später entfallen ist, ein Einverständnis des Anmelder s zur Zei t- rangverschiebung voraus. Zu den Gründen für einen Fortfall eines Schutzhi n- dernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 oder 3 MarkenG zählt eine nach dem A n- meldetag erlangte Verkehrsdurchsetzung der Marke. Daraus folgt, dass die Ei n- tragung eines originär n icht unterscheidungskräftigen Zeichens mit der Priorität des Anmeldetags eine Verkehrsdurchsetzung zu diesem Zeitpunkt erfordert. Andernfalls ist die Marke entgegen § 8 Abs. 2 und 3 MarkenG eingetragen wo r- den. Da das Bundespatentgericht keine Feststellunge n dazu getroffen hat, ob im Anmeldezeitpunkt die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung der a n- gegriffenen Marke vorlagen, ist zugunsten der Rechtsbeschwerde zu unterste l- len, dass die Marke "test" für die hier in Rede stehenden Waren und Dienstlei s- tungen (Aufzählung oben Rn. 1 6 ) entgegen § 8 Abs. 2 und 3 MarkenG eing e- tragen worden ist. - 12 - cc) Die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) hat das Bundespatentgericht rechts fehlerhaft bejaht. (1) Das Bundespatentgericht hat angenommen, es sei durch Vorlage von Titelblättern, "test" - Heften und "test" - Sonderpublikationen belegt und im Übr i- gen allgemein bekannt, dass der Wortbestandteil der angegriffenen Marke seit 1968 als Titel eines monatlich erscheinenden Verbrauchermagazins sowie für Sonderpublikationen der Markeninha berin im Bundesgebiet benutzt wo rde n sei . Allerdings sei die Marke in der eingetragenen Form nur bis April 2008 verwe n- det worden. Die seit Mai 2008 benutzte Form weise aber nur geringfügige A b- weichungen gegenüber der eingetragenen Marke auf, die als Zweitmarke oder Dachmarke weiter wahrgenommen werde. Die Markeninhaberin sei mit ihrem mit der Marke oder der nur geringfügig abgewandelten Kennzeichnung vers e- hen en Testmagazin seit 1968 Marktführer unter den Test - und Verbraucherzei t- schriften mit weitem Abstand vor konkurrierenden Tite ln. 2011 habe sich die jährlich verkaufte Druckauflage auf 5.724.000 Exemplare belaufen. Die Inte r- netseite der Markeninhaberin sei 2011 von 37,4 Millionen Besuchern aufger u- fen worden. Die Allensbacher Markt - und Werbeträgeranalyse weise für 2009 einen Bekanntheitsgrad der Zeitschrift "test" in Höhe von 60% nach. Zudem bewerbe die Markeninhaberin die Testmagazine in erheblichem Umfang. Zw i- schen 1 987 und 2005 habe die Markeninhaberin fast 44 Mio. - Mailing - Aktionen für die "test" - Hefte aufgewandt. Die Markeninhaberin nehme auch eine einzigartige Sonderstellung unter den Herausgebern von Verbra u- chermagazinen ei n, weil es sich bei ihr um e ine staatlich gegründet e und aus Steuermitteln finanzierte Verbraucherschutzorganisation handele, die mit ihren Publikationen unter der streitgegenständlichen Marke einen hohen Bekann t- heitsgrad und eine hohe Wertschätzung in der Bevölkerung erfahren habe. Die 23 24 - 13 - hohe Bekanntheit des Kennzeichens in einem erheblichen Teil der Gesamtb e- völkerung sei dem erkennenden Senat bekannt und mith in gerichtskundig. Schließlich ergäben sich aus dem von der Markeninhaberin eingeholten demoskopischen Gutachten des Institu ts für Demoskopie Allensbach vom 11. Januar 2010 für die Marke ein Bekanntheitsgrad von 77%, ein Kennzeic h- nungsgrad von 47% und ein Zuordnungsgrad von 43% in der Bevölkerung. Die Fehlertoleranz von 3,3% könne im Löschungsverfahren allenfalls zugunsten der Markeninhaberin berücksi chtigt werden, so dass von einem Durchsetzungsgrad von 46,3% auszugehen sei, der nur unwesentlich unterhalb von 50% liege. Bei einer Gesamtschau sämtlicher Umstände sei für die Waren "Druck e- reierzeugnisse, nämlich Testmagazine u nd Verbraucherinformationen" von e i- ner Verkehrsdurchsetzung auszugehen. Dies rechtfertige auch den Schluss auf die Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke für die Dienstleistungen "Herausgabe von Testzeitschriften und Verbraucherinformationen; Veröffe ntl i- chung von Warentests und Dienstleistungsuntersuchungen ". Diese Dienstlei s- tungen stünden in einem so engen funktionalen und wirtschaftlichen Zusa m- menhang mit Testmagazinen und Verbraucherinformationen, dass die Ve r- kehrsdurchsetzung der Marke für diese D ienstleistungen Folge der Verkehr s- durchsetzung der Marke für die fraglichen Waren sei. Diesen Ausführungen kann nicht zugestimmt werden. (2) Das Bundespatentgericht ist allerdings mit Recht davon ausgega n- gen, dass die Markeninhaberin das Zeichen " test" nicht nur titel - , sondern auch markenmäßig benutzt hat. 25 26 27 28 - 14 - Voraussetzung für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG ist die Verwendung des Zeichens als Marke (vgl. EuGH, Urteil vom 7. Juli 2005 C353/03, Slg. 2005, I6135 = GRUR 2005, 763 Rn. 26, 29 Nestlé /Mars zu Art. 3 Abs. 3 MarkenRL; BGH, Beschluss vom 9. Juli 2009 I ZB 88/07, GRUR 2010, 138 Rn. 33 = WRP 2010, 260 ROCHER - Kugel zu § 8 Abs. 3 MarkenG). Eine rein beschreibende oder titelmäßige Verwendung des Zeichen s genügt nicht. Werktitel im Sinne des § 5 Abs. 3 MarkenG dienen grundsätzlich nur der Unterscheidung eines Werks von anderen. Ein en Hinweis auf den Hersteller ode r Inhaber des Werks stellen sie regelmäßig nicht dar ( vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2012 I ZR 102/10, GRUR 2012, 1265 Rn. 23 = WRP 2012, 1526 Stimmt's?). Allerdings kann der Verkehr unter bestimmten Voraussetzungen mit einem Werktitel gleichzeitig auch die Vorstellung einer bestimmten betrieblichen Herkunft verbinden. Dies ist in der Rechtspre chung für bekannte Titel regelmäßig erscheinender periodischer Druckschriften ane r- kannt (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 1999 I ZR 152/96, GRUR 2000, 70, 72 f. = WRP 1999, 1279 SZENE). Die Bekanntheit eines solchen Titels und das regelmäßige Erscheinen im selben Verlag legen die Schlussfolgerung nahe, dass er im Verkehr jedenfalls teilweise auch als Hinweis auf die betriebliche Herkunft verstanden wird . Nach diesen Grundsätzen hat das Bundespatentgericht mit Recht ang e- nommen, die Markeninhaberin habe das angegriffene Kennzeichen markenm ä- ßig benutzt. Die vom Bundespatentgericht festgestellte Dauer, Reichweite und Regelmäßigkeit der Benutzung des Zeichens rechtfertigen den Schluss, dass Teile des Verkehrs mit dem Werktitel "test" die Vorstellung einer b estimmten betrieblichen Herkunft verbinden. 29 30 - 15 - (3) Nicht frei von Rechtsfehlern ist jedoch die Annahme des Bundesp a- tentgerichts, das angegriffene Zeichen habe sich infolge seiner Benutzung in den Verkehrskreisen durchgesetzt. Die Frage, ob eine Mark e sich infolge ihrer Benutzung im Verkehr im Sinne von § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat, ist aufgrund einer Gesam t- schau aller Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehenden Waren oder Diens tleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese damit von den Waren oder Dienstleistungen andere r Unternehmen zu unte r- scheiden (EuGH, Urteil vom 4. Mai 1999 C108 und 109/97, Slg. 1999, I2779 = GRUR 1999, 723 Rn. 54 Windsurfing Chiemsee ; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2006 I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Rn. 20 = WRP 2006, 1130 LOTTO). Die Verkehrsbefragung ist nach der Rechtsprechung des Gericht s- hofs der Europäischen Union nur eines von mehreren möglichen Mitteln zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung. Daneben können auch der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung , die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke sowie Erklärungen von Indu strie - und Handelskammern und von and e- ren Berufsverbänden berücksichtigt werden (EuGH, GRUR 1999, 723 Rn. 51 Windsurfing Chiemsee; BGH, Beschluss vom 21. Februar 2008 I ZB 24/05, GRUR 2008, 710 Rn. 28 = WRP 2008, 1087 VISAGE). Wenn die Beurteilung de r Verkehrsdurchsetzung besondere Schwierigkeiten bereitet , verbietet es das Unionsrecht nicht, die Frage der Unterscheidungskraft der Marke durch eine Verbraucherbefragung klären zu lassen (EuGH, GRUR 1999, 723 Rn. 53 Windsurfing Chiemsee; BGH, GRUR 2010 , 138 Rn. 38 ROCHER - Kugel ) , die häufig das zuverlässigste Beweismittel zur Feststellung der Verkehrsdurchse t- zung darstellt . 31 32 - 16 - (4) Von diesen Maßstäben ist im Ansatz zwar auch das Bundespatentg e- richt ausgegangen. Die Rechtsbeschwerde rügt jedoch mit Erf olg, dass die Feststellungen des Bundespatentgerichts die Annahme nicht tragen, das ang e- griffene Zeichen habe sich im Verkehr durchgesetzt. Für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchsetzungsgrads ist nicht von festen Prozentsätzen ausz ugehen. Entscheidend ist, dass ein e r- heblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise das Zeichen nicht mehr nur als beschreibende oder übliche Angabe, sondern zumindest auch als Herkunfts - hinweis ansieht (EuGH, GRUR 1999, 723 Rn. 54 Windsurfing Chiemsee). Deshalb kann sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurte i- lung rechtfertigen die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchse t- zung nicht unterhalb von 50% angesetzt werden (BGH, Beschluss vom 1. März 2001 I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042 , 1043 = WRP 2001, 1205 REICH UND SCHOEN; GRUR 2006, 760 Rn. 20 LOTTO ; GRUR 2008, 710 Rn. 26 VISAGE ). Die Anforderungen sind umso höher, je weniger sich das betreffe n- de Zeichen nach seinem spezifischen Charakter als Herkunftshinweis eignet (EuGH, GRU R 1999, 723 Rn. 50 Windsurfing Chiemsee; BGH, GRUR 2010, 138 Rn. 41 ROCHER - Kugel ; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 8 Rn. 342; Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 8 Rn. 509). Handelt es sich um einen Begriff, der die fraglich en Waren oder Dienstleistu n- gen ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommt damit eine Verkehrsdurchse t- zung erst bei einem höheren Durchsetzungsgrad in Betracht (vgl. BGH, B e- schluss vom 23. Oktober 2008 I ZB 48/07, GRUR 2009, 669 Rn. 25 = WRP 2009, 815 P OST II). Die Feststellungen des Bundespatentgerichts reichen für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung der Marke "test" nicht aus. 33 34 35 - 17 - Aus dem von der Markeninhaberin vorgelegten Verkehrsgutachten vom 11. Januar 2010 ergibt sich für Dezember 2009 ledi glich ein Anteil von 43% der maßgeblichen Verkehrskreise, die das Zeichen "test" im Zusammenhang mit Zeitschriften für Testberichte und Verbraucherinformationen als Herkunftshi n- weis ansehen und keinen Fehlzuordnungen zu anderen Unternehmen unterli e- gen (Dur chsetzungsgrad). Nach dem Gutachten, dem die farblich gestaltete Marke zugrunde lag und für das 1788 Personen interviewt wurden, ist 77% der Gesamtheit der Befragten das angegriffene Zeichen bekannt. 47% der G e- samtheit der Befragten fassten das Zeichen als Hinweis auf ein bestimmtes U n- ternehmen auf. Davon haben 4% der Befragten das Zeichen anderen Zeitschri f- ten oder Verlagen zugeordnet. Diejenigen Befragten, die das Zeichen, dessen Verkehrsdurch setzung in Rede steht, einem anderen ausdrücklich benannten Un ternehmen zuordnen, haben außer Betracht zu bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 20. Septem ber 2007 I ZR 94/04, GRUR 2007, 1066 Rn. 36 = WRP 2007, 1466 Kinderzeit ; vgl. auch EuGH, Urteil vom 18. Juni 2002 C299/99, Slg. 2002, I5475 = GRUR 2002, 804 Rn. 65 Philips) . Es verbleibt ein Durchsetzungsgrad von 43%. Ausgehend von ein er 95%igen Wahrscheinlichkeit und einer Stichprobe von 1788 Befragten beträgt bei einem Durchsetzungsgrad von 43% nach der dem Gutachten beigefügten Tabelle die Fehlertoleranz 2, 3%. Danach liegt der Durchsetzungsgrad mit 95%iger Wahrscheinlichkeit zwischen 45,3% und 40,7% (43% +/ - 2,3% ). Im Hinblick auf die Fehlertoleranzen hat das Bundespatentg e- richt im Löschungsverfahren zugunsten der Markeninhaberin den oberen Wert seiner Beurt eilung zugrunde gelegt , den es mit 46,3% ermittelt hat, weil es von einer Fehlertoleranz von +/ - 3,3% ausgegangen ist . Der Senat hat bislang die Frage offengelassen, ob bei Verkehrsgutac h- ten im Eintragungs - und im Löschungsverfahren Fehlertoleranzen d urch Z u- 36 37 38 - 18 - schläge oder Abschläge zu berücksichtigen sind. Die Frage ist nunmehr zu en t- scheiden. Danach sind sowohl im Eintragungsverfahren als auch im L ö- schungsverfahren Fehlertoleranzen grundsätzlich nicht zu berücksichtigen, wenn eine ausreichend große Stic hprobe (mindestens 1.000 Befragte) dem Verkehrsgutachten zugrunde liegt. Es handelt sich bei dem demoskopisch e r- mittelten Durchschnittswert um den statistisch wahrscheinlichsten Wert (Pfl ü- ger, GRUR - Prax 2011, 51, 54). Die Berücksichtigung der Fehlertoleran z z u- gunsten des Markeninhabers im Löschungsverfahren würde die Beweisführung des Antragstellers unzumutbar erschweren und stünde dem vom Senat wiede r- holt hervorgehobenen Umstand entgegen, dass dem Antragsteller, den die Feststellungslast für die Voraussetz ungen des Löschungstatbestands trifft, ke i- ne nahezu unüberbrückbaren Beweisanforderungen auferlegt werden dürfen (vgl. BGH, GRUR 2009, 669 Rn. 31 POST II ; GRUR 2010, 138 Rn. 48 ROCHER - Kugel ). Eine Berücksichtigung der Fehlertoleranz zu Lasten des M arkeninhabers im Löschungsverfahren scheidet ebenfalls aus. Es besteht nur eine geringe Wahrscheinlichkeit, dass der Durchschnittswert abzüglich der Fehlertoleranz (vorliegend 43% - 2,3% = 40,7%) der zutreffende Wert ist, weil die Werte inne r- halb der Spann e von 40,7% bis 45,3% nicht gleich wahrscheinlich sind, sondern sich nach der Gauß' s chen Normalverteilung aufteilen. Dass der untere Wert (hier 40,7%) zutrifft, ist statistisch daher unwahrscheinlich. Die Berücksichtigung des unteren Werts würde daher in F ällen, in denen die ermittelten Werte in e i- ne m Grenzbereich liegen, zur un berechtigten Löschung von Marken führen. Ist die Fehlertoleranz im Löschungsverfahren daher regelmäßig wenn nicht b e- sondere Umstände vorliegen außer Betracht zu lassen, kommt ihr e Berüc k- sichtigung im Eintragungsverfahren auch nicht in Betracht. Den gesetzlichen Vorschriften über das Eintragungs - und Löschungsverfahren ist nichts dafür zu 39 - 19 - entnehmen, dass für die Verfahren unterschiedliche Anforderungen an das Vo r- liegen der Vorausse tzungen der Eintragungshindernisse zu stellen sind. (5) Ist danach von einem Durchsetzungsgrad von 43% auf der Grundlage des Verkehrsgutachtens von Januar 2010 auszugehen, reicht dies auch unter Berücksichtigung der weiteren vom Bundespatentgericht g etroffenen Festste l- lungen nicht aus, um eine Verkehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der Entsche i- dung über den Löschungsantrag (27. Juni 2012) zu bejahen. Die vom Bundespatentgericht ermittelten Werbeaufwendungen für die mit der Marke gekennzeichneten Publ ikationen von 44 Mio. Zeitraum von 1987 bis 2005. Ein en Rückschluss auf die Verkehrsdurchsetzung nahezu sieben Jahre später lassen diese Werbeanstrengungen nicht zu. Die Rechtsbeschwerde rügt auch mit Erfolg, das Bundespatentgericht hab e bei der Ermittlung der Verkehrsbekanntheit nicht hinreichend berücksic h- tigt, dass die Markeninhaberin seit Mai 2008 das angegriffene Zeichen nicht mehr in der eingetragenen, sondern in einer abgewandelten Gestaltung b e- nutzt. Insoweit liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass die im Rahmen der Ve r- kehrsbefragung aus dem Jahr 2009 ermittelten Werte zum Zeitpunkt der En t- scheidung über den Löschungsantrag im Jahr 2012 tatsächlich niedriger ausfa l- len als im Gutachten dargelegt. Etwas anderes folgt auch nicht daraus , dass die Markeninhaberin das angegriffene Zeichen nach den Feststellungen des Bu n- despatentgerichts weiterhin in Kombination mit anderen Kennzeichen nutzt. Die veränderte Form der Benutzung kann Auswirkungen auf den Grad der Ve r- kehrsdurchsetzung des in Red e stehenden Zeichens in seiner eingetragenen Form haben. Mit diesem Gesichtspunkt hat sich das Bundespatentgericht nicht hinreichend auseinandergesetzt. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass in dem von der Markeninhaberin vorgelegten demoskopisc hen Gutachten 40 41 42 - 20 - die Möglichkeit erörtert wird, die seit Mai 2008 geänderte Benutzung könne zu einer Verringerung der Bekanntheit der Marke im Zeitpunkt der Verkehrsbefr a- gung im Dezember 2009 geführt haben . Ist aber nicht auszuschließen, dass bereits innerhal b des Zeitraums von 20 Monaten die Bekanntheit der Marke als Herkunftshinweis in den angesprochenen Verkehrskreisen signifikant nachg e- lassen hat, muss dies erst recht für den Zeitraum von weiteren zweieinhalb Ja h- ren zwischen der Verkehrsbefragung im Dezemb er 2009 und der Entscheidung über den Löschungsantrag Ende Juni 2012 gelten. Dem steht anders als das Bundespatentgericht dies beurteilt hat nicht der Umstand entgegen, dass die Mar k e in einem zusammengesetzten Zeichen seit Mai 2008 weiterverwende t worden ist. Das Bundespatentgericht hat zwar angenommen, die seit Mai 2008 benutzte Gestaltung stelle nur eine geringfüg i- ge Abweichung von der angegriffenen Marke dar. Das Publikum werde die Marke als Zweit - oder Dachmarke wahrnehmen. Das Bundespatent ger icht hat aber rechtsfehlerhaft keine Feststellungen dazu getroffen, aufgrund welcher Anhaltspunkte der Verkehr Veranlassung hat, in dem aus den Zeichenbestan d- teilen "Stiftung Warentest", "test" und dem stilisierten "t" auf grauem und rotem Grund zusammenge setzten Zeichen mehrere selbständige Kennzeichen zu erkennen. Entsprechende Feststellungen sind aber erforderlich, um von der Benutzung des zusammengesetzten Zeichens darauf zu schließen, dass die Marke obwohl sie in dem zusammengesetzten Zeichen aufgeht weiterhin als Hinweis auf die Herkunft der Waren und Dienstleistungen wahrgenommen wird (vgl. EuGH, Urteil vom 18. April 2013 C12/12, GRUR 2013, 722 Rn. 2735 = WRP 2013, 761 Collos eum/Levi Strauss). (6) Da die tatsächlichen Feststellungen des Bundespatentgerichts die Annahme, die Marke habe sich hinsichtlich der Waren "Druckereierzeugnisse, nämlich Testmagazine und Verbraucherinformationen" im Verkehr durchg e- 43 44 - 21 - setzt, nicht tragen, kann auch die weitere Annahme, eine Verkehrsdurchse t- zung bestehe a uch für die Dienstleistungen "Herausgabe von Testzeitschriften und Verbraucherinformationen; Veröffentlichung von Warentests und Dienstlei s- tungsuntersuchungen" keinen Bestand haben. Dies gilt ungeachtet der Frage, ob aufgrund einer Verkehrsdurchsetzung für bestimmte Waren und Dienstlei s- tungen auf eine Verkehrsdurchsetzung von damit in besonders engem tat säc h- lichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden Waren und Dienstlei s- tungen geschlossen werden kann ( dazu sogleich Rn. 47 ). (7) Im vorliegenden V erfahren stellen sich keine entscheidungserhebl i- chen Fragen zur Auslegung des Unionsrechts, die ein Vorabentscheidungse r- suchen an den Gerichtshof der Europäischen Union erfordern. Die im Streitfall maßgeblichen Kriterien für die Prüfung, ob die angegriffen e Marke infolge B e- nutzung Unterscheidungskraft erworben hat, sind durch die angeführte Rech t- sprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt. Die Beantwortung der Frage, ob die konkrete Streitmarke die entsprechenden Anforderungen e r- füllt, ist Auf gabe der mit dem Eintragungs - und Löschungsverfahren befassten Ämter und Gerichte der Mitgliedstaaten (vgl. EuGH, GRUR 1999, 723 Rn. 51 ff. Windsurfing Chiemsee; vgl. auch EuGH, Urteil vom 17. Juli 2008 C488/06, Slg. 2008, I 5725 = GRUR Int. 2008, 830 Rn. 4855 Aire Limpio/ ARBRE MAGIQUE zur Abgrenzung von Tat und Rechtsfragen). IV. Der angefochtene Beschluss des Bundespatentgerichts ist daher teilweise aufzuheben und die Sache insoweit zur anderweitigen Verhandlung un d Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Für den Fall, dass das Bundespatentgericht im Beschwerdeverfahren e r- neut zu dem Ergebnis gelangt, dass die a ngegriffene Marke für die eingetrag e- 45 46 47 - 22 - nen Waren der Klasse 16 das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG kraft Verkehrsdurchsetzung überwunden hat, begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, im Rahmen der dem Bundespatentgericht nach § 78 Abs. 1 Ma r- kenG obliegenden freien Beweiswürdigung aufgrund des besonders engen sachlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs eine Verkehrsdurchsetzung auch für die Dienstleistungen "Herausgabe von Testzeitschriften und Verbra u- cherinformationen; Veröffentlichung von Waren tests und Dienstleistungsunte r- suchungen" anzunehmen (vgl. zum Schluss vom Fehlen der Unterscheidung s- kraft für einen Zeitschriftentitel auf die korrespondierende Verlagsdienstleistung BGH, GRUR 2013, 522 Rn. 17 f. Deutschlands schönste Seiten ). VRiBGH P rof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm Pokrant Büscher hat Urlaub und ist deshalb an der Un - terschrift gehindert. Pokrant Kirchhoff Löffler Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 27.06.2012 - 29 W(pat) 22/11 -
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