BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 65/13 Verkündet am: 9. Juli 2015 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechts beschwerdeverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Nivea - Blau MarkenG § 8 Abs. 3, § 50 a) Bei der Prüfung der Verkehrsdurchsetzung einer abstrakten Farbmarke (§ 8 Abs. 3 MarkenG) ist zu berücksichtigen, dass aus der Bekanntheit in dieser Farbe gesta l- teter Produkte nicht notwendig folgt, dass die Produktaufmachung in gleichem U m- fang als Herkunft shinweis aufgefasst wird. Ergibt jedoch eine Verkehrsbefragung einen Durchsetzungsgrad von mehr als 50%, so kann - ebenso wie im Falle einer dreidimensionalen Marke - auf eine markenmäßige Verwendung der konturlosen Farbe durch den Markeninhaber geschlosse n werden (Fortführung von BGH, B e- schluss vom 9. Juli 2009 I ZB 88/07, GRUR 2010, 138 Rn. 34 = WRP 2010, 260 - ROCHER - Kugel). b) Für den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung einer Marke, deren Eintragung für einen Oberbegriff von Waren und Dienstleistungen begehrt wird, der eine Vielzahl nach Anwendungszweck und Zielgruppe verschiedenartiger Produktbereiche u m- fasst, ist erforderlich, dass sich ein hinreichender Durchsetzungsgrad für die ei n- zelnen Waren - und Dienstleistungsuntergruppen ergibt, die der Oberbeg riff u m- fasst. c) Es stellt einen methodischen Mangel eines demoskopischen Gutachtens über die Verkehrsdurchsetzung einer abstrakten einfarbigen Farbmarke dar, wenn den B e- fragten eine Farbkarte vorgelegt wird, auf der die Farbfläche in einer anderen Fa r- be umrandet ist, und nicht ausgeschlossen werden kann, dass durch die Far b- kombination das Ergebnis des Gutachtens beeinflusst worden ist. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2015 - I ZB 65/13 - Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf di e mündliche Verhan d- lung vom 2. April 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher , die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin w ird der B e- schluss des 24. Senats (Marken - Beschwerdesenats) des Bunde s- patentgerichts vom 19. März 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen. - 3 - Gründe: I . Für die Markeninh aberin ist seit dem 12. November 2007 die am 30. November 2005 angemeldete abstrakte Farbmarke Nr . 305 71 072 "Blau" (Pantone 280 C) für " Mittel zur Körper - und Schönheitspflege, nämlich Haut - und Körperpfleg e- produkte " (Klasse 3) als verkehrsdurchgeset ztes Zeichen eingetragen . Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent - und Markenamt die L ö- schung der Marke mit der Begründung beantragt, die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung der nicht unterscheidungskräftigen und freihaltebedürft i- gen Marke l ägen nicht vor. Die Markeninhaberin hat dem Löschungsantrag w i- dersprochen. D as Deutsche Patent - und Markenamt hat die Löschung der Marke a n- geordnet . Die dagegen eingelegte Beschwerde der Markeninhaberin ist ohne Erfolg geblieben (BPatG , GRUR 2014, 185 ) . Hiergegen wendet sich die Ma r- keninhaberin mit der vom Bundespatentgericht zugelassenen Rechtsbeschwe r- de, deren Zurückweisung die Antragstellerin beantragt. II . Das Bundespatentgericht hat angenomme n, dass Löschungsgründe gemäß § 50 Abs. 1 und 2 Marke nG vorlie gen. Zur Begründung hat es ausg e- führt: 1 2 3 4 - 4 - Dem angegriffenen Zeichen fehle von Haus aus die für eine Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) . Zudem sei es f re ihaltebedürf tig (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) . Diese Schutz hindernisse seien weder im Eintragungszeitpunkt noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag infolge Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 Mar kenG überwunden worden . Hierzu fehle es bereits an einer markenmäßigen Benu t- zung der Farbe Blau dur ch die Markeninhaberin. Der selbständige Markench a- rakter trete nicht erkennbar hervor . D ie blaue Farbe diene nur als dekorativer Hintergrund einer bekannten Wortmarke sowie als Sachhinweis . D ies entspr e- che auch den Gepflogenheiten auf dem betreffenden Ware nsektor . Zudem werde das Zeichen in stets wechselnden Anteilen in Verbindung mit der Farbe Weiß verwendet. D ie Ergebnisse der von der Markeninhaberin vorgelegten Verkehrsbefragung genügten nicht, um eine Verkehrsdurchsetzung zu belegen , die im Streitfall e inen Zuordnungsgrad von mindestens 75% erfordere . III . Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen B e- schlusses und zur Zurückverweisung an das Bunde spatentgericht. 1 . Die ohne Beschränkung auf einen abgrenzbaren Teil zugelassene Recht sbeschwerde eröffnet dem Rechtsbeschwerdegericht die volle rechtliche Nachprüfung des angefochtenen Beschlusses, ohne dass dieses auf die En t- scheidung der als Zulassungsgrund angeführten Rechtsfrage n beschränkt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juli 1995 I ZB 27/93, BGHZ 130, 187, 191 Füllkörper; Beschluss vom 16. Juli 2009 I ZB 53/07, BGHZ 182, 325 Rn. 14 Legostein ; Beschluss vom 10. Juli 2014 - I ZB 18/13, GRUR 2014, 872 Rn. 8 = WRP 2014, 1062 - Gute Laune Drops ). 2 . Eine Marke wird nach § 50 Abs . 1 und 2 Satz 1 MarkenG auf Antrag wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie entgegen § 8 MarkenG eingetragen wo r- 5 6 7 8 - 5 - den ist und das Schutzhindernis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 MarkenG auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung b e- steht. Das Bundespatentgericht hat bei seiner Prüfung, ob die Marke trotz Vo r- liegens von Schutzhindernissen registriert worden ist, den Eintragungszeitpunkt zugrunde gelegt. Der Senat hat jedoch nach dem angefochtenen Beschluss des Bundespatentgerichts ent schieden, dass für die im Eintragungsverfahren (§ 37 Abs. 1, § 41 Satz 1 MarkenG) und im Nichtigkeitsverfahren (§ 50 Abs. 1 MarkenG ) vorzunehmende Prüfung der Schutzhindernisse auf den Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens und das zu diesem Zeitpunkt besteh ende Ve r- kehrsverständnis abzustellen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 18. April 2013 I ZB 71/12, GRUR 2013, 1143 Rn. 15 = WRP 2013, 1478 - Aus Akten werden Fakten; Beschluss vom 17. Oktober 2013 - I ZB 65/12, GRUR 2014, 483 Rn. 21 = WRP 2014, 438 - test). Da nach hat das Bundespatentgericht seiner Prüfung zwar nicht den richtigen Zeitpunkt zugrunde gelegt. Dies wirkt sich vorliegend aber nicht aus. Die Beteiligten haben nicht geltend gemacht, dass sich das Ve r- kehrsverständnis im Zeitraum zwischen der Anmeldung ( 30. November 2005 ) und der Eintragung ( 12. November 2007 ) verändert hat . Dafür ist auch nichts ersichtlich. 3 . Das Bundespatentgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass das angegriffene Zeichen von Haus aus nicht über das für eine Eintragung erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft verfügt (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Untersche i- dungsmittel aufgefasst z u werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend ken n- zeichnet und die Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer 9 10 - 6 - Unternehmen unterscheidet (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Januar 2010 C 398/08, Slg. 2010, I - 535 = GRUR 2010, 228 Rn. 33 Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2011 I ZB 56/09, GRUR 2012, 270 Rn. 8 = WRP 2012, 337 Link economy; Beschluss vom 4. April 2012 I ZB 22/11, GRUR 2012, 1143 Rn. 7 = WRP 2012, 1396 Starsat; Beschluss vom 22. November 2012 I ZB 72/11, GRUR 2013, 731 Rn. 11 = WRP 2013, 909 Kaleido ; Beschluss vom 23. Oktober 2014 - I ZB 61/13, GRUR 2015, 581 Rn. 9 = WRP 2015, 726 - Langenscheidt - Gelb). Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Diens t- leistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidung s- kraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzul e- gen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2008 I ZB 48/08, GRUR 2009, 778 Rn. 11 = WRP 2009, 813 Willkommen im L e- ben; Beschluss vom 24. Juni 2010 I ZB 115/08, GRUR 2010, 1100 Rn. 10 = WRP 2010, 1504 TOOOR! ; BGH, GRUR 2014, 872 Rn. 12 - Gute Laune Drops; GRUR 2015, 581 Rn. 9 - Langenscheidt - Gelb ). Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterscheidung s- kraft von Farbmarken Anwendung , bei denen kein strengerer Maßstab a nzul e- gen ist als bei anderen Markenformen (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 C - 447/02, Slg. 2004, I 10107 = GRUR Int. 2005, 227 Rn. 78 Farbe Orange ; Urteil vom 19. Juni 2014 C - 217/13 u nd C - 218/13, GRUR 2014, 776 Rn. 46 = WRP 2014, 940 Deutsche r Sparkassen - und Giroverband/Banco Santander [ Sparkassen - Rot ] ). Allerdings ist bei bestimmten Markenkategorien zu beac h- ten, dass sie vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen werden wie eine herkömmliche Wort - oder Bildmarke, die ein geso ndertes Ze i- chen darstellt und vom Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware una b- hängig ist. Häufig schließen Verbraucher aus der Form der Ware oder ihrer 11 - 7 - Verpackung oder aus der Farbe eines Produkts nicht auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unt ernehmen ( EuGH , Urteil vom 6. Mai 2003 C 104/01, Slg. 2003, I - 3793 = GRUR 2003, 604 Rn. 65 - Libertel ; Urteil vom 24. Juni 2004 C 49/02, Slg. 2004, I - 6129 = GRUR 2004, 858 Rn. 39 Heidel - berger Bauchemie; EuGH , GRUR Int. 2005, 227 Rn. 78 - Farbe Orang e ; BGH, Beschluss vom 19. November 2009 - I ZB 76/08, GRUR 2010, 637 Rn. 12 = WRP 2010, 888 Farbe gelb ; BGH, GRUR 2015, 581 Rn. 10 - Langenscheidt - Gelb) . Zudem ist bei abstrakten Farbmarken auch im Rahmen der Prüfung des Schutzhindernisses mangelnder Unt erscheidungskraft das Allgemeininteresse an der freien Verfügbarkeit der Farben für andere Wirtschaftsteilnehmer zu b e- rücksichtigen (v gl. EuGH, GRUR 2003, 604 Rn. 60 Libertel; GRUR 2004, 858 Rn. 41 Heidelberger Bauchemie). Dementsprechend ist auch bei Zugrundelegung des beschriebenen großzügigen Prüfungsmaßstabs davon aus zugehen , dass abstrakten Farbma r- ken die erforder liche U nterscheidungskraft im Allgemeinen fehlt. Bei solchen Marken ist deshalb regelmäßig zu prüfen, ob besondere Umstände vorliege n, die gleichwohl die Annahme rechtfertigen, die angemeldete M arke sei unte r- scheidungskräftig (vgl. EuGH , GRUR 2003, 604 Rn . 66 und 71 Libertel; GRUR Int. 2005, 227 Rn . 79 - Farbe Orange ; BGH, GRUR 2010, 637 Rn. 13 und 29 Farbe gelb ) . Solche Umstände, die für die Unterscheidungskraft einer abstra k- ten Farbmarke sprechen, können darin bestehen, dass die Zahl der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet ist, sehr gering und der ma ß- gebl iche Markt sehr spezifisch ist (vgl. EuGH , GRUR 2003, 6 04 Rn. 66 und 71 Libertel; GRUR Int. 2005, 227 Rn. 79 - Farbe Orange; BGH, GRUR 2010, 6 37 Rn. 13 und 29 - Farbe gelb). 12 - 8 - b) Das Bunde s patentgericht hat seiner Annahme , der angegriffenen Marke habe die originäre Unterscheidungskraft gefehlt, allerding s einen fa l- schen rechtli chen Maßstab zugrunde gelegt. Die getroffenen tatsächlichen Feststellungen rechtfertigen aber das vom Bundespatentgericht gefundene E r- gebnis. aa) Das Bundespatentgericht ist davon ausgegangen, originäre Unte r- scheidungskraft eine r abstrakten Farbmarke könne nur angenommen werden, wenn die drei folgenden Voraussetzungen kumulativ vorlägen: (1) Es sei ein sehr spezifischer Markt betroffen, der nur einen überschaubaren Bereich von Waren betreffe. (2) Die Verwendung von Farben in dies em Markt sei entweder überhaupt unüblich oder zumindest die konkrete Farbe äußerst ungewöhnlich. (3) Der Verkehr sei durch eine entsprechende Branchenübung langfristig an eine Verwendung von Farben als Kennzeichnungsmittel gewöhnt. Dem kann nicht zugestimm t werden. Die Annahme des Bundespatentgerichts, die angeführten Voraussetzu n- gen müssten kumulativ vorliegen, steht nicht im Einklang mit dem Erfordernis, die Prüfung des Schutzhindernisses mangelnder Unterscheidungskraft umfa s- send anhand aller relevan ten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen (EuGH, GRUR 2003, 604 Rn. 71 und 76 Libertel; BGH, GRUR 2010, 637 Rn. 29 Farbe gelb). Zudem schließen sich das zweite und dritte Prüfkriterium teilwe i- se aus. Ist die Verwendung von Farben auf dem Markt unüblich, kann der Ve r- kehr nicht durch eine entsprechende Branchenübung langfristig an eine Ve r- wendung von Farben als Kennzeichnungsmittel gewöhnt sein. bb) Die Feststellungen des Bundespatentgerichts tragen jedoch bei A n- legung des zutreffenden rechtlichen Maßs tabs die Annahme, dass die angegri f- fene Marke originär nicht unterscheidungskräftig ist. Das Bundespatentgericht 13 14 15 16 - 9 - hat anhand einer Reihe von Verwendungsbeispielen festgestellt, dass viele u n- terschiedliche Farben auf dem Produktsektor der Haut - und Körperpfl egepr o- dukte zu dekorativen Zwecken verwendet und von verschiedenen Herstellern auch als Sachhinweis eingesetzt werden. Dunkle Blautöne würden etwa als Hinweis auf Produkte der Nachtpflege oder auf die Zielgruppe der Männer bei Haut - und Körperpflegeprodukt en verwendet. Darüber hinaus würden Farben zur Unterscheidung gleichartiger Produkte desselben Herstellers nach ihren verschiedenen Anwendungsbereichen oder Geruchsrichtungen und Inhaltssto f- fen eingesetzt. Demgegenüber gäbe es nur einzelne Hersteller, die zur Ausg e- staltung ihrer Produktverpackungen einen einheitlichen Farbauftritt benutzten. Der Verkehr sehe den beanspruchten Farbton ohne Verkehrsdurchsetzung nicht als Hinweis auf die Herkunft der Produkte aus einem bestimmten Unte r- nehmen an. Auf der Grundl age dieser Feststellungen, die die Mitglieder des Bundespatentgerichts als Angehörige der angesprochenen Verkehrskreise tre f- fen konnten, verfügt die Streitmarke nicht über originäre Unterscheidungskraft. 4 . Zu Recht hat das Bundespatentgericht weiter a ngenommen, dass das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt . a) Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Marken unter anderem von der Eintragung ausgeschlossen, wenn s ie ausschließlich aus Zeichen oder Ang a- ben bestehen, die im Verkehr zur Beze ichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der Waren dienen können. Bei Farbmarken kommt das Allgemeininteresse an der freien Verfügbarkeit von Farben in diesem Zusammenhang besonders z um Tragen (EuGH, GRUR 2003, 604 Rn. 54 ff. Libertel; Ströbele in Ströbele/Hacker, Marken G , 11. Aufl., § 8 Rn. 524 ; v. Gamm in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz U r- heberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 8 MarkenG Rn. 68 ). Die Schutzschran ke des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erfasst Farbmarken, wenn die Farbe sich aus der 17 18 - 10 - Natur der einschlägigen Ware ergibt, weil sie Aussagen über konkrete Eig e n- schaften der Ware bereithält oder wenn die Farbe ausschließ lich oder im W e- sentlichen sachbezogene Aussagen enthält, weil sie zur Darst ellung der Ware oder deren Beschaffenheit verwendet wird ( Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 8 Rn. 52 5 f.). Die Anwendung dieser Vorschrift setzt tatsächliche Feststellungen dazu voraus, dass der Verkehr eine Beschreibung bestimmter Eigenschaften gerade der Verwendung der Farbe im Zusammenhang mit der Ware entnimmt oder dies vernünftigerweise zu erwarten ist (BGH , Beschluss vom 19. Septe m- ber 2001 - I ZB 6/99, GRUR 2002, 5 38, 539 f. = WRP 2002, 452 f. - grün eing e- färbte Prozessorengehäuse ; v. Gamm in Büscher/ Dittmer/ Schiwy aaO § 8 MarkenG Rn. 68). b) D as Bundespatentgericht hat festgestellt, dass verschiedene Herste l- ler dunkle Blautöne , die der von der Markeninhaberin beanspruchten Farbe "Blau (Pantone 280 C)" ähnlich sind, als Hinweis auf Produkte der Na chtpflege oder auf Haut - und Körperpflegeprodukte für Männer verwende n . Diese Feststellungen tragen die Annahme des Eintragungshindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Danach entnimmt der Verkehr der Farbe unmi t- telbar produktbeschreibende Informatio nen. Deshalb erfordert das Allgemeini n- teresse, die fragliche Farbe vom Markenschutz freizuhalten, um die Gesta l- tungsfreiheit für andere Wirtschaftsteilnehmer auf dem betroffenen Warengebiet nicht ungebührlich einzuschränken. Ohne Erfolg rügt die Rechts beschwerde, das Bundespatentgericht habe keine diese Annahme rechtfertigenden Feststellungen getroffen. Die Ausfü h- rungen des Bundespatentgerichts zum beschreibenden Gehalt der Farbe Blau beziehen sich auch ohne ausdrückliche Bezugnahme nach dem Gesamtz u- sam menhang der Entscheidung auf die vorangegangenen Feststellungen zur 19 20 21 - 11 - fehlenden originären Unterscheidungskraft, in denen das hier maßgebliche Ve r- kehrsverständnis festgestellt worden ist. Die Eignung zur beschreibenden Au s- sage konnte das Bundespatentgericht aufgrund eigener Sachkunde und L e- benserfahrung treffen. Verstöße gegen die Denkgesetze und Erfahrungssätze, die im Rechtsbeschwerdeverfahren allein gelten gemacht werden können, hat die Rechtsbeschwerde nicht aufgezeigt. Mit der Rüge, die Annahme eines b e- s chreibenden Hinweises sei fernliegend, wenn verschiedene Hersteller einen bestimmten Farbton für sehr unterschiedliche Verwendungsformen nutzten, setzt die Rechtsbeschwerde lediglich ihre eigene Sichtweise an die Stelle des vom Bundespatentgericht festgest ellten Verkehrsverständnisses. 5. Die Rechtsbeschwerde hat jedoch Erfolg, soweit sie sich gegen die Beurteilung des Bundespatentgerichts richtet, die Eintragungshindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG seien nicht im Wege der Verkehrsdurchsetzun g im Sinne von § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden. a) Eine Verkehrsdurchsetzung als Herkunftshinweis setzt grundsätzlich eine Verwendung der Kennzeichnung als Marke, also eine markenmäßige Ve r- wendung und damit nicht lediglich eine beschreibende Benutzung vo raus. Die Tatsache, dass die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unte r- nehmen herrührend erkannt wird, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke beruhen, also auf einer Benutzung, die dazu dient, dass die angespr o- chenen Verkehrskreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 2002 C 299/99, Slg. 2002, I - 5475 = GRUR 2002, 804 Rn. 64 - Philips/Remington; Eu GH, GRUR 2014, 776 Rn. 40 - Deutscher Sparkassen - und Gi roverband/ Banco Santander [ Sparkassen - Rot ] ; BGH, Beschluss vom 21. Februar 2008 - I ZB 24/05, GRUR 2008, 710 Rn. 23 = WRP 2008, 1087 - VI SAGE; Beschluss 22 23 - 12 - vom 23. Oktober 2008 - I ZB 48/07, GRUR 2009, 669 Rn. 18 = WRP 2009, 815 - POST II). Bei der Verwendung ein er Farbe in der Werbung oder auf der Ware oder deren Verpackung kann davon nur ausnahmsweise ausgegangen werden. Die angesprochenen Verkehrskreise sind es in vielen Produktbereichen und Diens t- leistungssektoren nicht gewohnt, der Verwendung einer Farbe in d er Werbung oder auf einer Warenverpackung ohne Hinzutreten von graphischen Elementen oder Wortelementen einen Herkunftshinweis zu entnehmen, weil eine Farbe als solche in der Regel nicht zur Kennzeichnung der Herkunft aus einem bestim m- ten Unternehmen, sond ern nur als Gestaltungsmittel verwendet wird (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2014 - I ZR 228/12, GRUR 2014, 1101 Rn. 23 = WRP 2014, 1314 - Gelbe Wörterbü cher ; GRUR 2015, 581 Rn. 15 Langenscheidt - Gelb , jeweils mwN ). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt aber in B e- tracht, wenn der Verkehr aufgrund von Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem in Rede stehenden Warengebiet oder Dienstleistungssektor an die Verwendung von Farben als Kennzeichnungsmittel gewöhnt ist (vgl. BGH, GRUR 2010, 637 Rn. 28 Farbe gel b) oder wenn die Farbe im Rahmen aller sonstigen Elemente in einer Weise hervortritt, dass die angesprochenen Verkehrskreise sie als Pr o- duktkennzeichen verstehen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2004 - I ZR 91/02, GRUR 2005, 427, 428 = WRP 2005, 610 Lila - Schokolade). Die Beurteilung, ob eine Warengestaltung oder Warenverpackung vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden und somit markenmäßig verwendet wird, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter (vgl. BGH, Urteil vom 3. Februar 2005 I ZR 45/03, GR UR 2005, 414, 415 = WRP 2005, 610 Russisches Schaumgebäck; Urteil vom 25. Januar 2007 - I ZR 22/04, BGHZ 171, 89 Rn. 23 Pralinenform I). Im Rechtsbeschwerdeverfahren ist daher nur zu prüfen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff zutreffend erfasst und en tsprechend den 24 25 - 13 - Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung geurteilt hat und ob alle wesentlichen Umstände berücksichtigt sind und das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen getragen wird. b) Auch unter Zugrundelegung dieses Prüfun gsmaßstabs hält die A n- nahme des Bundespatentgerichts, die Markeninhaberin habe die Farbe Blau nicht markenmäßig verwendet, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. aa) Das Bundespatentgericht hat angenommen, die Markeninhaberin habe den verwendeten Bla uton auf ihren Produktverpackungen nicht marke n- mäßig benutzt. Den Benutzungsnachweisen sei zu entnehmen, dass die Ma r- keninhaberin verschiedene Farben und Blautöne als dekorative Hintergrundfa r- be ihrer Produkte verwende. Sie benutze die Farbe Blau nie ohne die Farbe Weiß. Der Verkehr habe deshalb keinen Anlass, den isolierten Blauton als e i- genständigen Hinweis auf die Herkunft der Waren aus einem bestimmten U n- ternehmen aufzufassen. Das vorgelegte demoskopische Gutachten der I . - GmbH aus dem Jahr 2006 bel ege keine Verkehrsdurchsetzung, weil sich da r- aus ein Zuordnungsgrad von 54,85% ergebe. Dieser liege weit unter dem Wert von 75%, der für eine Verkehrsdurchsetzung einer abstrakten Farbmarke der vorliegenden Art zu fordern sei. bb) Gegen diese Beurteilu ng wendet sich die Rechtsbeschwerde mit E r- folg. Das Bundespatentgericht hat rechtsfehlerhaft zu hohe Anforderungen an den Durchsetzungsgrad gestellt, der für die Annahme einer kraft Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft einer Farbmarke erforderlich ist (dazu unter III 5 b bb (1) und (2)) und dessen Bedeutung für die Annahme einer marke n- mäßigen Benutzung verkannt (dazu unter III 5 b bb (3) und (4)). 26 27 28 - 14 - (1) Das Bundespatentgericht ist anhand des I . - Gutachtens von März/April 2006 von einem Kennzeic hnungsgrad von 57,95% ohne Berücksic h- tigung der Fehlertoleranz von 3,1% ausgegangen. Nach dem Gutachten gaben von insgesamt 2.000 Befragten 1.088 Befragte an, die in Rede stehende Farbe Blau sei bei Haut - und Körperpflegeprodukten ein Hinweis auf einen bes tim m- ten Hersteller oder eine Marke und nannten die Marke Nivea oder die Unte r- nehmensbezeichnung Beiersdorf der Markeninhaberin. Weitere 71 Personen sahen in der Farbe einen Hinweis auf eine bestimmte Unternehmung oder Ma r- ke, konnte n diese aber nicht benenn en. Daraus folgt ein Durchsetzungsgrad von 57,95% (1.159 : 2.000 x 100), von dem die Fehlertoleranz von 3,1% an - ders als vom Bundespatentgericht angenommen nicht abzusetzen ist (vgl. BGH, GRUR 2014, 483 Rn. 38 test). Das Bundespatentgericht ist davon au s- gegangen , dass das Verkehrsgutachten methodische Mängel aufweist. Es hat jedoch zugunsten der Markeninhaberin unterstellt, dass sich kein niedrigerer Durchsetzungsgrad ergibt, wenn die methodischen Mängel vermieden worden wären. Für das Rechtsbeschwerd everfahren ist deshalb zu unterstellen, dass die Markeninhaberin für den fraglichen blauen Farbton im Produktsektor der Haut - und Körperpflegeprodukte in den allgemeinen Verkehrskreisen einen Durchsetzungsgrad von 57,95% erlangt hat. (2) Diesen Durchse tzungsgrad hat das Bundespatentgericht nicht gen ü- gen lassen. Es ist vielmehr davon ausgegangen, für den fraglichen Farbton sei ein Durchsetzungsgrad von mindestens 75% erforderlich. Damit hat das Bu n- despatentgericht rechtsfehlerhaft zu hohe Anforderungen a n die Verkehr s- durchsetzung einer abstrakten Farbmarke gestellt. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Senats ist es grundsätzlich nicht gerechtfertigt, einen derart hohen Durc h- setzungsgrad für die Annahme einer kraft B enutzung erworbenen Untersche i- 29 30 31 - 15 - dungskraft einer abstrakten Farbmarke zu fordern (vgl. EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 48 Deutscher Sparkassen - und Giroverband/Banco Santander [Sparka s- sen - Rot]; BGH, GRUR 2015, 581 Rn. 42 bis 45 Langenscheidt - Gelb). Gesichts punkte, die ausnahmsweise eine andere Beurteilung rechtfert i- gen, sind nicht ersichtlich. Weder der Umstand, dass der konkrete Farbton im fraglichen Warensegment häufig verwendet wird, noch dass er von der Marke n- inhaberin nicht isoliert benutzt worden ist, rechtfertigt einen höheren Durchse t- zungsgrad. Die markenmäßige Verwendung einer abstrakten Farbe erfordert nicht notwendig deren Benutzung in Alleinstellung. Eine Marke kann infolge der Benutzung als Teil einer komplexen Kennzeichnung oder in Verbindung mi t a n- deren Marken Unterscheidungskraft erlangen (EuGH, Urteil vom 7. Juli 2005 C353/03, Slg. 2005, I6135 = GRUR 2005, 763 Rn. 27 und 30 Nestlé/Mars; Urteil vom 18. April 2013 C12/12, GRUR 2013, 722 Rn. 27 = WRP 2013, 761 Colloseum/Levy Strauss; U rteil vom 18. Juli 2013 C252/12, GRUR 2013, 922 Rn. 23 = WRP 2013, 1314 Specsavers/Asda; BGH, GRUR 2008, 710 Rn. 38 VISAGE; BGH, Beschluss vom 2. April 2009 I ZB 94/06, GRUR 2009, 954 Rn. 19 und 22 = WRP 2009, 1250 Kinder III; Beschluss vom 10. Juni 2010 I ZB 39/09, GRUR 2011, 65 Rn. 23 = WRP 2011, 65 Buchstabe T mit Strich). Eine markenmäßige Verwendung kann allerdings ausscheiden, wenn die Farbe durch herkömmliche Herkunftshinweise in den Hintergrund gedrängt wird (vgl. zu § 14 Abs. 2 Marke nG BGH, Urteil vom 22. September 2005 I ZR 188/02, BGHZ 164, 139, 145 Dentale Abformmasse, mwN). Davon kann in Anbetracht des Durchsetzungsgrads von 57,95% nicht ausgegangen werden. Für dieses Ergebnis spricht weiter der Umstand, dass die Markeninhabe rin seit über 80 Jahren die Farbe Blau bei der Gestaltung der Dose der "Nivea Creme" verwendet. 32 - 16 - (3) Ist im Rechtsbeschwerdeverfahren zugunsten der Markeninhaberin zu unterstellen, dass der für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung erforde r- liche Zuor dnungsgrad von 57,95% nachgewiesen ist, kann die Annahme einer markenmäßigen Verwendung nicht verneint werden. Der Bundesgerichtshof hat im Fall von dreidimensionalen Marken bei e i- nem 50% übersteigenden Durchsetzungsgrad eine markenmäßige Benutzung ang enommen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2007 I ZB 22/04, GRUR 2008, 510 Rn. 25 = WRP 2008, 791 Milchschnitte; Beschluss vom 9. Juli 2009 I ZB 88/07, GRUR 2010, 138 Rn. 34 = WRP 2010, 260 ROCHER - Kugel). Diese Grundsätze lassen sich auf abstrakt e Farbmarken übertragen. Bei der dreidimensionalen Marke einer Warenform ist zu berücksichtigen, dass die B e- kanntheit eines Produkts in der Gestalt der Marke nicht notwendig bedeutet, dass die Produktaufmachung im gleichen Umfang als Herkunftshinweis aufg e- fasst wird. Gleichwohl kann aus dem Umstand, dass ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise das dargestellte Produkt einem bestimmten Unternehmen zuordnet, grundsätzlich auf die Bekanntheit der Warenform auch als Herkunftshinweis geschlossen w erden (vgl. BGH, GRUR 2010, 138 Rn. 33 f. ROCHER - Kugel; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 MarkenG Rn. 139; Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 8 Rn. 592). Damit ist die Situation bei abstrakten Farbmarken vergleichbar, die der Verkehr häufig nur a ls Dekor und nicht als Marke auffasst. Da die Vorschriften des Markenrechts nicht zwischen einzelnen Markenkategorien unterscheiden, gelten für die Beu r- teilung der Unterscheidungskraft von abstrakten Farbmarken die gleichen Ma ß- stäbe wie für andere Markenka tegorien (vgl. EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 46 Deutscher Sparkassen - und Giroverband/Banco Santander [Sparkassen - Rot]; BGH, GRUR 2015, 581 Rn. 10 Langenscheidt - Gelb; Ströbele in Ströbele/ Hacker aaO § 8 Rn. 584). Die Schwierigkeiten, die bei der Ermittlung der Unte r- sche idungskraft bestimmter Kategorien von Marken hier: abstrakten Farbma r- 33 34 - 17 - ken aufgrund ihrer Natur auftreten können, rechtfertigen nicht die Aufstellung strengerer Beurteilungskriterien für die Unterscheidungskraft als bei anderen Markenkategorien (vgl. EuG H, GRUR 2014, 776 Rn. 47 Deutscher Sparka s- sen - und Giroverband/Banco Santander [Sparkassen - Rot]). (4) Mit diesen Grundsätzen ist die Annahme des Bundespatentgerichts unvereinbar, der hier bestehende Zuordnungsgrad von 57,95% oder von 54,85% der Befra gten, von dem das Bundespatentgericht nach Abzug der Fe h- lertoleranz ausgegangen ist, reiche für den Nachweis des markenmäßigen G e- brauchs der Farbmarke nicht aus. Mit der Festlegung eines höheren Zuor d- nungsgrads für die Annahme eines markenmäßigen Gebrauchs würde bei einer abstrakten Farbmarke ein strengerer Beurteilungsmaßstab angelegt als bei a n- deren Markenformen, wie etwa einer dreidimensionalen Marke, für die im R e- gelfall ein 50% übersteigender Zuordnungsgrad die Annahme der markenmäß i- gen Benutzung recht fertigt. Vielmehr reichte der Zuordnungswert, den das Bundespatentgericht dem Verkehrsgutachten entnommen hat, für die Annahme der markenmäßigen Benutzung der vorliegend angegriffenen abstrakten Far b- marke aus. 6. Die Entscheidung des Bundespatentgerich ts kann danach nicht au f- rechterhalten werden. Sie ist aufzuheben und die Sache ist an das Bundesp a- tentgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverwe i- sen (§ 89 Abs. 4 Satz 1 MarkenG). Das Bundespatentgericht hat die für die Frage d er Markenlöschung e r- forderlichen Feststellungen nicht getroffen. Es hat zugunsten der Markeninh a- berin nur unterstellt, dass sich aus dem Verkehrsgutachten der I . - GmbH aus dem Jahr 2006 ein Zuordnungsgrad von 57,95% ergibt. Feststellungen 35 36 37 - 18 - hierzu sind n icht erfolgt. Dies gilt auch für den Zeitpunkt der Löschungsen t- scheidung. 7. Im vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahren stellen sich keine en t- scheidungserheblichen Fragen zur Auslegung des Unionsrechts, die ein Vo r- abentscheidungsersuchen an den Gerichts hof der Europäischen Union erfo r- dern. Die Frage, welche Anforderungen an die Erlangung von Untersche i- dungskraft durch Benutzung bei abstrakten Farbmarken zu stellen sind, ist durch die Entscheidung "Sparkassen - Rot" des Gerichtshofs der Europäischen Uni on geklärt (vgl. EuGH, GRUR 2014, 776 Deutscher Sparkassen - und Gir o- verband/Banco Santander). Der Senat hat wie von der Antragstellerin in der mündlichen Verhan d- lung über die Rechtsbeschwerde angeregt erwogen, ein Vorabentscheidung s- ersuchen an de n Gerichtshof der Europäischen Union zu der ebenfalls in der "Sparkassen - Rot" - Entscheidung behandelten Frage zu richten, welcher Partei im Löschungsverfahren die Feststellungslast obliegt. Der Senat sieht hiervon jedoch deshalb ab, weil beim jetzigen Verfa hrensstand nicht feststeht, ob es auf diese Frage überhaupt ankommt. Die Markeninhaberin hat im Beschwerdeve r- fahren beantragt, ein neues Verkehrsgutachten einzuholen. Erst nach Einh o- lung dieses Verkehrsgutachtens kann beurteilt werden, ob die Voraussetzung en einer Verkehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der Löschungsentscheidung vorli e- gen. Ist dies der Fall, scheidet eine Löschung der Streitmarke nach § 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG aus. Mit dieser Bestimmung hat d er d eutsche Gesetzgeber von der Möglichkeit des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 MarkenRL Gebrauch gemacht, die Löschung der Marke auszuschließen, wenn die Unterscheidungskraft nach Ei n- tragung erlangt ist. Nur wenn das einzuholende Gutachten keine Verkehr s- 38 39 40 - 19 - durchsetzung der Streitmarke ergeben sollte, erlangt die Frage der Festste l- lungslast Bedeutung. IV. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Bei der Einholung des von der Markeninhaberin beantragten Ve r- kehrsgutachtens wird das Bundespatentgericht zu prüfen haben, wie die Ve r- kehrsbefragung z uverlässig auf den gesamten Markt der Mittel der Haut - und Körperpflege ausgerichtet werden kann. Der Senat hat Bedenken, dass die B e- fragten mit einem zu großen Warensektor konfrontiert werden, wenn sie nach Mitteln der Haut - und Körperpflege allgemein bef ragt werden. Bei der Frage nach diesem breiten Produktsektor können sich in den Antworten spezielle Kenntnisse zu einzelnen Erzeugnissen etwa eine Bekanntheit der Nivea Cr e- me in der blauen Dose niederschlagen und auf den gesamten Warenbereich übertrage n werden. Die Rechtsbeschwerdeerwiderung rügt zutreffend, dass das Bundesp a- tentgericht in anderem Zusammenhang bei der Prüfung der originären Unte r- scheidungskraft zu Unrecht unterstellt hat, der Markt der Haut - und Körperpfl e- geprodukte erfülle noch das Kriterium eines spezifischen Markts mit einem überschaubaren Warenbereich. Der auch vom Bundespatentgericht als "weit" bezeichnete Markt für Haut - und Körperpflegeprodukte umfasst eine Vielzahl von Produktbereichen, die nach Anwendungszweck und Zielgr uppe sehr ve r- schiedenartig sind. Bei nur grober Einteilung lassen sich et wa die Segmente Haarpflege, Hau tpflege, Zahn - und Mundpflege, Kosmetik, Dusch - und Bad e- mittel, Deodorants, Seifen und Aftershaves unterscheiden. Angesichts dieser Verschiedenartigkeit der Produktbereiche kann nicht davon die Rede sein, dass der Markt der Haut - und Körperpflegeprodukte ein spezifischer Markt mit einem überschaubaren Warenbereich ist. Es handelt sich vielmehr um einen weiten 41 42 43 - 20 - Warenoberbegriff. Die Frage nach einem weiten Warenoberbegriff im Ve r- kehrsgutachten ist nicht ohne weiteres geeignet, die Verkehrsdurchsetzung hi n- sichtlich sämtlicher von diesem weiten Oberbegriff erfassten Produktuntergru p- pen zu belegen. Die Durchsetzung eines Zeichens als Marke im Verkehr muss f ür diej e- nigen Waren und Dienstleistungen nachgewiesen sein, für die die Eintragung des Zeichens als Marke begehrt wird. Dabei stehen der Eintragung einer Marke für mit einem weiten Oberbegriff bezeichnete Waren und Dienstleistungen die Eintragungshindernis se des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG schon entgegen, wenn sie hinsichtlich einzelner unter den Oberbegriff fallender Waren und Dienstleistungen vorliegen (BGH, GRUR 2011, 65 Rn. 26 Buchstabe T mit Strich; Beschluss vom 2. Dezember 2004 I ZB 8/04, GRUR 2005, 578, 581 = WRP 2005, 889 LOKMAUS). Die Eintragung eines Oberbegriffs ("Fertigk u- chen") aufgrund der Verkehrsdurchsetzung einer Formmarke für eine einzelne Warenkategorie ("Milchcreme - Schnitte") hat der Bundesgerichtshof nur deshalb gestattet, weil es sich nicht um einen weiten Oberbegriff handelte (vgl. BGH, GRUR 2008, 510 Rn. 26 Milchschnitte). Wird die Eintragung der abstrakten Farbmarke für einen weiten Oberbegriff begehrt, erlangt das Allgemeininteresse an der freien Benutzung von Farben beson dere Bedeutung. Die Gewährung des Markenschutzes birgt hier das Risiko einer weitreichenden Beeinträcht i- gung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit der Mitbewerber, die an der Nu t- zung der für den Markeninhaber geschützten Farbe bei der Produktgestaltung ge hindert sein können. Deshalb müssen die gebotenen Feststellungen den Schluss rechtfertigen, dass die Verkehrsdurchsetzung für sämtliche dem bea n- spruchten Bereich unterfallenden Warenarten erreicht ist. 44 - 21 - Für den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung einer Marke mit weitem Waren - und Dienstleistungsoberbegriff ist deshalb zu verlangen, dass sich ein hinreichender Durchsetzungsgrad für die einzelnen Waren - und Dienstlei s- tungsuntergruppen ergibt, die der weite Oberbegriff umfasst. Hierbei ist eine wirtschaftli che Betrachtungsweise angezeigt, die zu einer in vertretbarer Weise generalisierten Untergruppenbildung führt (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 8 Rn. 679). Bei der Einholung des neuen Verkehrsgutachtens ist mithin darauf zu achten, dass Gegenstand de r Befragung nicht der weite Oberbegriff der "Haut - und Körperpflegeprodukte", sondern eine den weiten Oberbegriff sinnvoll differenzierende Anzahl von Produktuntergruppen ist. 2. Das vorgelegte Verkehrsgutachten leidet weiter unter methodischen Mängel n. Der in dem Gutachten ermittelte Zuordnungsgrad kann nicht ohne weiteres übernommen werden. Den Befragten ist eine Farbkarte vorgelegt worden, die nicht allein die abstrakte Farbmarke "Blau" zeigt, sondern die über eine schmale weiße U m- randung verfüg t. Diese Kombination einer blauen Farbfläche mit einem weißen Rand kann dazu geführt haben, dass Befragte eine nicht allein auf die Farbe "Blau", sondern die Farbkombination "Blau - Weiß" bezogene Herkunftsvorste l- lung geäußert haben. Die Produktgestaltung de r Markeninhaberin weist vielfach eine Kombination dieser beiden Farben auf. Dazu zählt ihr sehr bekanntes Pr o- dukt Nivea Creme, das in einer blauen Dose mit weißem Schriftzug angeboten wird. Angesichts dieser Gefahr von Fehlzuordnungen ist der mit ein er blauen 45 46 47 - 22 - Farbkarte mit weißer Umrandung festgestellte Zuordnungsgrad nicht hinre i- chend verlässlich. Bei der Einholung des neuen Gutachtens wird darauf zu ac h- ten sein, dass den Befragten eine rein blaue Farbkarte ohne Untergrund oder Umrandung vorgelegt wird. Büscher Schaffert Kirchhoff Richterin am BGH Dr. Schwonke ist in Urlaub und daher gehindert zu unterschreiben. Büscher Feddersen Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 19.03.2013 - 24 W(pat) 75/10 -
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