BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 68/09 vom 1. Juli 2010 in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Markenanmeldung Nr. 306 44 991.9 Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Hefteinband MarkenG 247 8 Abs. 2 Nr. 1 Besteht ein Bildzeichen nur aus 374blichen dekorativen Elementen der Waren, f374r die der Markenschutz beansprucht wird, wird es der Verkehr im Allgemeinen nicht als Herkunftsmittel auffassen, auch wenn sich auf dem Markt noch keine mit dem angemeldeten Zeichen vollst344ndig 374bereinstimmende Gestaltung fin-det. BGH, Beschluss vom 1. Juli 2010 - I ZB 68/09 - Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Koch beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Annmelderin gegen den Beschluss des 29. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 17. Juni 2009 wird zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Anmelderin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Ein-tragung der schwarz-wei337en Bildmarke 1 - 3 - f374r verschiedene Waren der Klasse 16 beantragt. Die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmel-dung wegen fehlender Unterscheidungskraft teilweise zur374ckgewiesen, und zwar f374r 2 Bl366cke (Papier- und Schreibwaren), Notizbl366cke, Schreibhefte, Notizb374cher, Papierbl344tter (Papeteriewaren), Kalender. Die gegen die Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts ge-richtete Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben (BPatG, Beschl. v. 17.6.2009 - 29 W (pat) 22/08, juris). Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter. 3 II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, der angemeldeten Bild-marke fehle f374r die genannten Waren jegliche Unterscheidungskraft im Sinne von 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Dazu hat es ausgef374hrt: 4 - 4 - Bei dem angemeldeten Zeichen handele es sich um die abstrakte Auf-machung von Bl366cken, B374chern und Heften. Andere Hersteller verwendeten 344hnliche Gestaltungen. Auch wenn mit der Bildmarke vollst344ndig 374bereinstim-mende Aufmachungen nicht h344tten ermittelt werden k366nnen, werde der Verkehr in der angemeldeten Bildmarke nur eine weitere beliebige Zusammensetzung von grafischen Elementen sehen, die nur der Ausschm374ckung und Beschriftung dienten. Die nachtr344glich eingereichte Beschreibung der Bildmarke 344ndere nichts an der Beurteilung der Schutzunf344higkeit der angemeldeten Marke. 5 III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbe-schwerde haben keinen Erfolg. Mit Recht hat das Bundespatentgericht ange-nommen, dass die Eintragung des angemeldeten Bildzeichens f374r die in Rede stehenden Waren wegen des Schutzhindernisses des Fehlens jeglicher Unter-scheidungskraft (247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) zu versagen ist. 6 1. Unterscheidungskraft im Sinne von 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterschei-dungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kenn-zeichnet und die Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. EuGH, Urt. v. 21.1.2010 - C-398/08, GRUR 2010, 228 Tz. 33 = WRP 2010, 364 - Audi [Vorsprung durch Technik]; BGH, Beschl. v. 9.7.2009 - I ZB 88/07, GRUR 2010, 138 Tz. 23 = WRP 2010, 260 - ROCHER-Kugel). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentit344t der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu ge-w344hrleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintra-gungshindernis begr374ndet, ist ein gro337z374giger Ma337stab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft gen374gt, um das Schutzhinder-nis zu 374berwinden (BGH, Beschl. v. 4.12.2008 - I ZB 48/08, GRUR 2009, 778 7 - 5 - Tz. 11 = WRP 2009, 813 - Willkommen im Leben; Beschl. v. 14.1.2010 - I ZB 32/09, GRUR 2010, 640 Tz. 10 = WRP 2010, 891 - hey!). Die Unter-scheidungskraft ist im Hinblick auf jede der Waren oder Dienstleistungen, f374r die die Marke Schutz beansprucht, gesondert zu beurteilen. Abzustellen ist auf die Anschauung des angesprochenen Verkehrs. Dabei ist auf die mutma337liche Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und ver-st344ndigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistun-gen abzustellen (EuGH, Urt. v. 8.5.2008 - C-304/06, Slg. 2008, I-3297 = GRUR 2008, 608 Tz. 67 - Eurohypo/HABM; BGH, Beschl. v. 15.1.2009 - I ZB 30/06, GRUR 2009, 411 Tz. 8 = WRP 2009, 439 - STREETBALL). Bei Bildmarken, die sich in der blo337en Abbildung der Ware ersch366pfen, f374r die der Schutz in Anspruch genommen wird, wird im Allgemeinen die erfor-derliche (konkrete) Unterscheidungseignung fehlen. Soweit die Elemente eines Bildzeichens nur die typischen Merkmale der in Rede stehenden Waren darstel-len oder sich in einfachen dekorativen Gestaltungsmitteln ersch366pfen, an die sich der Verkehr etwa durch h344ufige Verwendung gew366hnt hat, wird einem Zei-chen im Allgemeinen wegen seines blo337 beschreibenden Inhalts die konkrete Eignung fehlen, die mit ihm gekennzeichneten Waren von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden. Weist das in Rede stehende Zeichen dagegen nicht nur die Darstellung von Merkmalen, die f374r die Ware typisch oder lediglich von dekorativer Art sind, sondern dar374ber hinausgehende charakteristische Merk-male auf, in denen der Verkehr ein Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht, so kann die Unterscheidungskraft nicht verneint werden (BGH, Beschl. v. 26.10.2000 - I ZB 3/98, GRUR 2001, 239 f. = WRP 2001, 31 - Zahnpastastrang; Beschl. v. 16.11.2000 - I ZB 36/98, GRUR 2001, 734, 735 = WRP 2001, 690 - Jeanshosentasche; Beschl. v. 3.7.2003 - I ZB 21/01, GRUR 2004, 331, 332 = WRP 2004, 351 - Westie-Kopf; Beschl. v. 29.4.2004 - I ZB 26/02, GRUR 2004, 8 - 6 - 683, 684 = WRP 2004, 1040 - Farbige Arzneimittelkapsel; Beschl. v. 12.8.2004 - I ZB 1/04, GRUR 2005, 257, 258 = WRP 2005, 217 - B374rogeb344ude). 9 2. Von diesen Grunds344tzen ist auch das Bundespatentgericht ausgegan-gen und hat angenommen, das angemeldete Bildzeichen gebe wesentliche Gestaltungselemente der beanspruchten Waren wieder und weiche nicht von den auf den jeweiligen Warengebieten 374blichen Gestaltungen ab. Es hat des-halb zu Recht angenommen, dass das Publikum das angemeldete Bildzeichen f374r die fraglichen Waren nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft verste-hen wird. a) Das Bundespatentgericht hat festgestellt, dass auf dem Gebiet der Waren 10 Bl366cke (Papier- und Schreibwaren), Notizbl366cke, Schreibhefte, Notizb374cher, Papierbl344tter (Papeteriewaren), Kalender Produkte in einer 344hnlichen Aufmachung mit verschiedenfarbigen linken Balken angeboten und Umschl344ge sowie Einb344nde verwendet werden, die in vertikaler Richtung geradlinig farbig unterteilt sind und bei denen die linke Fl344che erheb-lich schmaler als die rechte ist. Zum Teil sind auf den Umh374llungen Felder f374r Eintragungen vorgesehen. Das Bundespatentgericht hat daraus gefolgert, das Publikum werde wegen der h344ufigen Verwendung 344hnlicher Gestaltungen durch andere Hersteller das angemeldete Zeichen nur als eine beliebige Zusammen-setzung von grafischen Elementen auffassen, die der Ausschm374ckung und Be-schriftung dienten. Diese tatrichterliche W374rdigung des Bundespatentgerichts l344sst keinen Rechtsfehler erkennen. b) Entgegen der R374ge der Rechtsbeschwerde hat es das Bundespatent-gericht nicht unterlassen zu ermitteln, ob die ma337geblichen Verkehrskreise das 11 - 7 - Zeichen als Unterscheidungsmittel ansehen. Das Bundespatentgericht hat die-se Frage vielmehr zu Recht mit der Begr374ndung verneint, das Bildzeichen ent-spreche 374blichen dekorativen Gestaltungen auf den in Rede stehenden Waren-gebieten. Dieser Sichtweise steht nicht entgegen, dass das angemeldete Bild-zeichen die Gestaltungselemente in einer abstrakten Weise aufgreift. Im Hin-blick auf die 304hnlichkeit zwischen dem Bildzeichen und den vom Bundespa-tentgericht angef374hrten, auf den in Rede stehenden Warengebieten anzutref-fenden Aufmachungen sind diese Unterschiede zu gering, um daraus einen Anhalt abzuleiten, der Verkehr werde die angemeldete Marke als Herkunftsmit-tel auffassen. Das Bundespatentgericht hat auch keine zu strengen Ma337st344be an die Beurteilung der Unterscheidungskraft angelegt. Zwar hat es keine mit dem an-gemeldeten Zeichen vollst344ndig 374bereinstimmende Gestaltung einer bereits auf dem Markt befindlichen Aufmachung angef374hrt. Daraus ergibt sich aber nicht, dass das Bildzeichen 374ber Unterscheidungskraft im Sinne von 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verf374gt. Entscheidend ist vielmehr, dass das Bildzeichen nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts keine Elemente aufweist, die vom Verkehr nicht nur als 374bliche dekorative grafische Mittel aufgefasst werden. 12 Die Rechtsbeschwerde wendet sich schlie337lich auch ohne Erfolg gegen die tatrichterliche Beurteilung des Bundespatentgerichts, das eine mangelnde Unterscheidungskraft des Bildzeichens auch f374r Papierbl344tter (Papeteriewaren) angenommen hat. Wegen des zumindest engen Bezugs dieser Waren zu den Bl366cken (Papier- und Schreibwaren), Notizbl366cken, Schreibheften und Notizb374-chern ist das Bundespatentgericht rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass das angemeldete Bildzeichen auch f374r diese Waren 374ber keine Unterschei-dungskraft verf374gt. 13 - 8 - c) Das Bundespatentgericht hat eine Schutzf344higkeit des Bildzeichens auch nicht aufgrund der eingereichten Beschreibung der Anmelderin ange-nommen. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde nicht. Rechtsfehler sind insoweit ebenfalls nicht ersichtlich. 14 Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Koch Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 17.06.2009 - 29 W(pat) 22/08 -
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