ECLI:DE:BGH:2017:060417BIZB69.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I Z B 69/16 vom 6. April 2017 in der Rechtsbeschwerdesache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 1031 Abs. 1 Nach Aufhebung von § 1027 Abs. 2 ZPO aF kommt der Abschluss einer Schiedsvereinbarung durch Handelsbrauc h nicht mehr in Betracht. BGH, Beschluss vom 6. April 2017 - I ZB 69/16 - OLG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. April 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg 6. Zivilsenat vom 16. Juni 2016 wird auf Kosten der Antragstellerin als unzulässig verworfen. Gegenstand swert: 10.200 Gründe: I. Die Antragstellerin bietet einen Linienschifffahrts dienst zwischen dem Nordwestkontinent und Nordafrika an. Die Antragsgegnerin han delt mit Holz. Im März 2013 verständigten sich die O . M . T . N.V. (im Weiteren: OMT) und die Antragsgegnerin über die Verschiffung einer Partie Holz nach Algerien mit Ankunft zwischen dem 13. und 15. April 2013. S treitig ist , ob die OMT im eigenen Namen mit der Antragsgegnerin einen Vertrag g e- schlossen oder als Agentin der A ntragstellerin gehandelt hat. Aus zwischen den Parteien ebenfalls streitigen Gründen w u rde der Transport nicht durchgeführt. Da keine Ladung aufgenommen wurde, stellte die Antragstellerin kein Konno s- sement aus. S ie macht nun Fehlfracht gegenüber der Antrag sgegnerin geltend. Klausel 3 c der Konnossement - Bedingungen der Antragstellerin lautet: Any dispute arising under , or in connection with, the contract evidenced by the B ill of L ading regarding a cargo carried or int ended to b e carried, or originally agre ed for so be ing carried, to or from Algerian ports to be referred to arbitration in H AMBURG. 1 2 3 - 3 - Die E Mail - Signatur der OMT enthält folgende Gericht sstand klausel: In case of disputes the Antwerp courts a re exclusively competent and the Be l- gian jur isd ictio n will be applicable. In einer E - Mail vom 20. März 2013, mit der der Geschäftsführer der A n- tragsgegnerin der OMT den ausgehandelten Preis bestätigte, heißt es: As I mention earlier I need the BL with the date of 30 th Die Antragstellerin meint , die Schiedsklausel der Konnossementbedi n- gungen sei bereits mit der Buchung wirksam in den Vertrag einbezogen wo r- den. Aufgrund einer nur wenige Wochen zuvor erfolgten anderen Buchung h a- be die Antragsgegnerin konkrete Kenntnis der Konnossementbedingungen g e- habt . Die Antragstellerin beantragt, festzustellen, dass zwischen den Parteien im Zusammenhang mit Streitigkeiten aus einer Buchung vom 20. März 2013 eine Schiedsvereinbarung besteht und durchführbar ist, hilfsweise, festzustellen, dass zwischen den Par teien im Zusammenhang mit Streit igkeiten aus einer Buchung vom 2 0. März 2013 ein wirksamer Frachtvertrag zwischen den Parteien unterstellt eine Schiedsvereinbarung besteht und durchführbar ist. Das Oberlandesgericht hat den Antrag und den Hilfsantrag zurückgewi e- sen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihre Anträge weiterverfolgt. II. Das Oberlandesgericht hat angenommen, selbst im Falle eines dire k- ten Vertragsschlusses zwischen den Parteien bestehe zwischen ihn en keine wirksame Schiedsvereinbarung. Dazu hat es ausgeführt: 4 5 6 7 8 9 - 4 - Die Anforderungen an eine formwirksame Schiedsvereinbarung gemäß § 1031 ZPO seien nicht erfüllt. Die Voraussetzungen des § 1031 Abs. 1 oder Abs. 2 ZPO lägen unstreitig nicht vor . Die Schieds vereinbarung in den Konno s- sementbedingungen der Antragstellerin sei auch nicht gemäß § 1031 Abs. 3 ZPO durch Bezugnahme Bestandteil des unterstellten Vertrags geworden. Ein bloßer Handelsbrauch reiche hierfür nicht aus. Erforderlich sei vielmehr eine u nmissverständliche Bezugnahme. Dafür genüge nicht die von der Antragsge g- nerin in der EMail vom 20. sei unbegründet, weil er ebenfalls eine Schiedsabrede voraus setze . III. Die Rechts beschwerde ist statthaft (§ 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 ZPO). Sie ist aber unzulässig, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sich e- rung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Ent scheidung des Bundesg e- richtshofs erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO). 1. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zulässig, weil es das Oberlandesgericht versäumt hat, anhand von § 1031 Abs. 4 ZPO aF zu prüfen, ob eine Sc hiedsvereinbarung zwischen den Parteien abgeschlossen worden ist. Zwar ist § 1031 Abs. 4 ZPO aF auf den Streitfall anwendbar. Die Beurteilung des Oberlandesgerichts, es fehle an einer formwirksamen Schiedsvereinbarung, erweist sich aber auch nach dieser B e- stimmung als rechts fehlerfrei. a) Auf den im März 2013 abgeschlossenen Frachtvertrag ist § 1031 ZPO in der bis zum 24. April 2013 geltenden Fassung anzuwenden . Nach § 1031 Abs. 4 ZPO aF konnte e ine Schiedsvereinbarung auch durch die Begebung eines Konno ssements begründet werden , wenn dar in ausdrücklich auf die in einem Chartervertrag enthaltene Schiedsklausel Bezug genommen w u rd e. 10 11 12 13 - 5 - b) Auf § 1031 Abs. 4 ZPO aF k o m mt es im Streitfall jedoch nicht an. Die Begründung einer Schiedsvereinbarung nach dieser B estimmung kommt nicht in Betracht , weil nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Oberlande s- gerichts kein Konnossement begeben worden ist. Die Antragsgegnerin hat zwar mit E Mail vom 20. März 2013 ein Ko n- nossement von der OMT erbeten. Die Antragst ellerin hat aber kein Konnoss e- ment ausgestellt, weil keine Ladung aufgenommen wurde. Die Bege b ung eines nicht ausgestellten Konnossements ist begrifflich ausgeschlossen. Die Ausste l- lung durch den Verfrachter ist notwendige Bedingung für die Entstehung des Konnossement s als Wertpapier . E s handelt sich um eine Empfangsbeschein i- gung des Verfrachters über die zur Beförderung übernommenen Güter, die erst bei Begebung einen selbständigen schuldrechtlichen Auslieferungsanspruch des legitimierten Inhabers dieses Pa piers begründet (vgl. Begründung der Bu n- desregierung zum Gesetzentwurf zur Neuregelung des Schiedsverfahren s- rechts, BT - Drucks. 13/5274, S. 37). Die Begebung setzt eine Besitzübergabe voraus (vgl. Rabe, Seehandelsrecht, 4. Aufl., § 650 HGB Rn. 9), die nur b ei e i- nem ausgestellten Dokument in Betracht kommt. 2. Das Oberlandesgericht hat den Anspruch der Antragstellerin auf rech t- liches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG nicht verletzt. a) Das Oberlandesgericht hat angenommen, ein bloßer Handelsbrauch genüge n icht für den Abschluss einer Schiedsvereinbarung. Auf der Grundlage dieser Beurteilung hatte es keinen Anlass, Beweis zu de m Sachvortrag der A n- tragstellerin zu erheben, wonach es in der Linienschifffahrt Handelsbrauch sei , dass die Konnossementbedingungen eines Linienreeders Schiedsklauseln en t- halten. 14 15 16 17 - 6 - b) Das Oberlandesgericht hat ferner im tatbestandlichen Teil seines B e- schlusses den Vortrag der Antragsgegnerin wiedergegeben , wonach die Parte i- en schon früher in Geschäftsverbindung ge standen h a tten und de r Antragsge g- nerin aufgrund einer Buchung vom Dezember 2012 das Konnossement Nr. 102 bekannt war , das eine Schiedsklausel enth ie lt. D as Oberlandesgericht hatte keinen Anlass, sich au ch im Rahmen der rechtlichen Ausführungen ausdrüc k- lich mit diesem Vortrag a useinander zusetzen . Eine im Zusammenhang mit früheren Frachtverträgen erfolg te Übersendung von Konnossementen mit Schiedsvereinbarungen war nicht geeignet, den Abschluss einer Schiedsve r- einbarung im Streitfall zu begründen. Im Zusammenhang mit dem Streitfa ll fehlt es an einer Bezugnahme auf Konnossementbedingungen mit einer Schied s- klausel. 3. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts steht auch nicht in Wide r- spruch zu Entscheidungen der Oberlandesgerichte Hamburg und Bremen. a) Aus dem Urteil des Oberla ndesgerichts Hamburg vom 30. Juni 1992 (TranspR 1993, 25 f.) ergeben sich schon deshalb keine Aufschlüsse für den Streitfall, weil nach der bis zum 31. Dezember 1997 geltenden Bestimmung des § 1027 Abs. 2 ZPO eine Schiedsvereinbarung auch stillschweigend n ach Ha n- delsbrauch abgeschlossen werden konnte (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1992 III ZR 30/91, NJW 1993, 1798). § 1027 Abs. 2 ZPO aF begründete für Handelsgeschäfte eine Ausnahme von § 1027 Abs. 1 ZPO aF, wonach ein Schieds vertrag ausdrücklich gesch lossen werden musste. Mit der Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts zum 1. Januar 1998 wurde die Vorschrift des § 1027 Abs. 2 ZPO aF gestrichen und klargestellt, dass Schiedsvereinbarungen immer ungültig sind, wenn sie die Erfordernisse des § 1031 ZPO ni cht erfüllen (vgl. Begründung der Bundesregierung zum Gesetzentwurf zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrechts, BT - Drucks. 13/5274, S. 36). 18 19 20 - 7 - Nach Aufhebung von § 1027 Abs. 2 ZPO aF kommt der Abschluss einer Schiedsvereinbarung durch Handelsbrauch nicht mehr in Betracht (vgl. Bau m- bach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 75. Aufl., § 1031 Rn. 7; Schütze in Wiecz o- rek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 1031 Rn. 34). Die Gegenansicht (Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1031 Rn. 4) ist mit dem Wortlaut des § 1031 ZPO un d dem vom Gesetzgeber mit der Aufhebung des § 1027 Abs. 2 ZPO aF ve r- folgten Ziel un vereinbar. b) Im Fall des Oberlandesgerichts Bremen (TranspR 2002, 405 , 407 ) war dem Befrachter anders als im Streitfall ein Konnossement ausgehändigt wo r- den, das eine Sc hiedsklausel enthielt. Das Oberlandesgericht Bremen hat die Voraussetzungen des § 1031 Abs. 2 ZPO als erfüllt ange sehen , weil der Inhalt des Konnossements nach der Verkehrssitte als Vertragsinhalt angesehen wird . Im Streitfall fehlt es unstreitig an der Aushändigung eines Konnossements. 21 22 - 8 - IV. Danach ist die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Obe r- landesgerichts auf Kosten der Antragstellerin zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Büscher Schaffert Kirchhoff Sch wonke Feddersen Vorinstanz: OLG Hamburg, Entscheidung vom 16.06.2016 - 6 Sch 6/14 - 23
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