BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 70/07 vom 21. Februar 2008 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren betreffend die Marke Nr. 399 70 457 - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Februar 2008 durch die Richter Dr. Bergmann, Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den an Verk374ndungs Statt am 26. Juni 2007 zugestellten Beschluss des 25. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Markeninhaberin zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. F374r die Markeninhaberin ist am 24. August 2001 die Wortmarke 1 "Melissengeist" f374r "Arzneimittel, n344mlich Destillat aus Melisse und mindestens Angelikawurzel, Zimtrinde sowie Muskatnusssamen und mit einem 304thanolgehalt von mindes-tens 65% (V/V)" als durchgesetzte Marke eingetragen worden. - 3 - Die Antragstellerinnen haben die L366schung der Eintragung der Marke be-antragt. Mit Beschluss vom 8. April 2004 hat die Markenabteilung des Deut-schen Patent- und Markenamts die L366schung angeordnet. 2 3 Die Beschwerde der Markeninhaberin ist ohne Erfolg geblieben (BPatG PharmR 2007, 467). Dagegen richtet sich die - vom Bundespatentgericht nicht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin, deren Zur374ckweisung die Antragstellerinnen beantragen. II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 4 1. Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist auch ohne Zulassung statthaft, weil die Markeninhaberin einen im Gesetz aufgef374hrten, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde er366ffnenden Verfahrensmangel - die Versa-gung rechtlichen Geh366rs (247 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) - mit konkreter Begr374n-dung ger374gt hat (vgl. BGH, Beschl. v. 28.8.2003 - I ZB 5/03, GRUR 2004, 76 = WRP 2004, 103 - turkey & corn; Beschl. v. 1.3.2007 - I ZB 33/06, GRUR 2007, 534, 535 = WRP 2007, 643 - WEST). 5 2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch nicht begr374ndet, weil der ger374gte Verfahrensmangel nicht vorliegt. 6 a) Die Bestimmung des Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten ei-nes gerichtlichen Verfahrens, dass sie Gelegenheit haben, sich zu dem der ge-richtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu 344u337ern, und dass das Gericht ihr Vorbringen zur Kenntnis nimmt und in Erw344-gung zieht (BVerfGE 83, 133, 144; BVerfG NJW-RR 2004, 1710, 1712). 7 - 4 - b) Dieses Verfahrensgrundrecht der Markeninhaberin hat das Bundespa-tentgericht nicht verletzt. 8 9 aa) Das Bundespatentgericht hat den Anspruch der Markeninhaberin auf rechtliches Geh366r nicht dadurch verletzt, dass es den Begriff "Melissengeist" als Warenbezeichnung ohne jegliche Unterscheidungskraft angesehen hat. (1) Die Markeninhaberin macht insoweit geltend, das Bundespatentge-richt habe ihr Vorbringen 374bergangen, dass die Bezeichnung "Melissengeist" in der Fachliteratur in aller Regel unter Hinweis auf das Produkt der Markeninha-berin oder ihrer Rechtsvorg344nger verwendet worden sei, die die Bezeichnung "Melissengeist" erstmals im gesch344ftlichen Verkehr zur Kennzeichnung eines solchen Erzeugnisses verwendet h344tten. Au337erdem seien ihrem Erzeugnis 344hn-liche Produkte zuvor meist als "Eaux de Carmes" bezeichnet worden, in keinem Fall aber als "Melissengeist". 10 Das Bundespatentgericht hat bei seiner Feststellung, dass die Angabe "Melissengeist" eine Warenbezeichnung ist, die seit vielen Jahren verwendet wird, auf die Ausf374hrungen im Beschluss der Markenabteilung Bezug genom-men. Dass das Bundespatentgericht die von der Markenabteilung angef374hrten Belege f374r die Verwendung des Begriffs "Melissengeist" als Gattungsbezeich-nung als ausreichend angesehen hat, l344sst keinen Rechtsfehler erkennen. Ins-besondere liegt keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Geh366r darin, dass sich das Bundespatentgericht nicht ausdr374cklich mit dem als 374bergangen ger374gten Vorbringen der Markeninhaberin auseinandergesetzt hat. Der An-spruch auf rechtliches Geh366r aus Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet nicht dazu, jedes Vorbringen der Verfahrensbeteiligten in den Gr374nden gerichtlicher Ent-scheidungen ausdr374cklich zu bescheiden (BVerfGE 50, 287, 289 f.; 96, 205, 216 f.). 11 - 5 - 12 (2) Das Bundespatentgericht hat ferner dargelegt, der Verkehr verstehe die sprach374bliche Wortbildung "Melissengeist" als Sachangabe; die Markenin-haberin habe selbst die Bezeichnung "Melissengeist" als Warenbegriff in den Warenverzeichnissen anderer f374r sie eingetragener Marken aufgef374hrt. Das Bundespatentgericht ist damit aufgrund tatrichterlicher W374rdigung ohne Rechts-fehler nicht dem Vortrag der Markeninhaberin gefolgt, von weiten Teilen der ma337geblichen Verkehrskreise werde der Begriff "Melissengeist" von vornherein gar nicht beschreibend, sondern origin344r als ein Herkunftshinweis auf ein be-stimmtes Unternehmen verstanden. Eine Versagung des rechtlichen Geh366rs ist dabei nicht zu erkennen. bb) Ebensowenig verletzt es den Anspruch der Markeninhaberin auf rechtliches Geh366r, dass das Bundespatentgericht als beteiligte Verkehrskreise neben dem Fachverkehr auch die allgemeinen Verkehrskreise ber374cksichtigt hat. 13 Bereits die Markenabteilung war bei ihrer Entscheidung davon ausgegan-gen, dass hier die allgemeinen Verkehrskreise angesprochen w374rden und des-halb auf diese abzustellen sei. Entsprechend hatte die Antragstellerin zu 2 in der Beschwerdeinstanz geltend gemacht, dass es sich im vorliegenden Fall um Wa-ren handele, die nahezu jedermann in Anspruch nehmen k366nne. Die in der m374ndlichen Verhandlung ge344u337erte Auffassung des Bundespatentgerichts, dass hier die allgemeinen Verkehrskreise angesprochen seien, konnte daher entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde f374r die Markeninhaberin nicht 374berraschend sein. 14 Den Vortrag der Markeninhaberin, als ma337gebliche Verkehrskreise seien diejenigen Personen auszuschlie337en, welche die Einnahme alkoholhaltiger Arz- 15 - 6 - neimittel ablehnten, hat das Bundespatentgericht ausdr374cklich ber374cksichtigt und als sachlich nicht zutreffend zur374ckgewiesen. Diesen - unbezifferten - Per-sonenkreis hat das Bundespatentgericht als unbeachtlich angesehen. Er schlie337t die Personen ein, die sowohl die Einnahme alkoholhaltiger Arzneimittel als auch deren Verwendung als Einreibungsmittel ablehnen. Die Rechtsbe-schwerde vermag daher eine Verletzung des Anspruchs der Markeninhaberin auf rechtliches Geh366r nicht darzulegen. Sie wendet sich vielmehr lediglich ge-gen die sachliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung. Im 334brigen zeigt sie auch nicht auf, dass sich die Nichtber374cksichtigung dieser Personen im Er-gebnis auf die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung durch das Bundespatent-gericht h344tte auswirken k366nnen. cc) Gleichfalls ohne Erfolg r374gt die Rechtsbeschwerde eine Verletzung des Anspruchs der Markeninhaberin auf rechtliches Geh366r im Zusammenhang mit den Feststellungen des Bundespatentgerichts zum Durchsetzungsgrad der Bezeichnung "Melissengeist". Das Bundespatentgericht hat den von der Rechts-beschwerde angef374hrten Vortrag der Markeninhaberin zu den durchgef374hrten Verkehrsbefragungen ber374cksichtigt und sich mit den Ergebnissen der vorgeleg-ten Meinungsforschungsgutachten ausf374hrlich in den Gr374nden der angefochte-nen Entscheidung auseinandergesetzt. Es hat allerdings einen niedrigeren Durchsetzungsgrad ermittelt, als ihn die Markeninhaberin geltend gemacht hat, weil es anders als diese nicht nur auf die K344ufer oder Verwender von Gesund-heits- oder Naturheilmitteln oder freiverk344uflicher Arzneimittel, sondern auf die allgemeinen Verkehrskreise abgestellt hat. Die Rechtsbeschwerde wendet sich auch insoweit nur gegen die tatrichterliche W374rdigung des Bundespatentge-richts. 16 dd) Ohne das Verfahrensgrundrecht der Markeninhaberin auf rechtliches Geh366r zu verletzen, ist das Bundespatentgericht bei seiner Gesamtw374rdigung 17 - 7 - davon ausgegangen, dass die Angaben der Markeninhaberin zu Ums344tzen, Marktanteil und Werbeaufwendungen ebenfalls nicht auf eine Verkehrsdurch-setzung der eingetragenen Marke schlie337en lassen. Die Auffassung des Bun-despatentgerichts, dass dann, wenn eine reine Warenbezeichnung (hier: "Melis-sengeist") stets zusammen mit einem kennzeichnungskr344ftigen Bestandteil (hier: "Klosterfrau" und h344ufig zus344tzlich noch mit dem sogenannten "Nonnen-bogen") benutzt und beworben worden ist, der Verkehr nicht allein schon wegen einer erheblichen Marktf374hrerschaft des Zeichenverwenders und gro337em Wer-beaufwand f374r das fragliche Produkt die blo337e Warenbezeichnung als Marke auffassen wird, ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. Die Rechtsbe-schwerde versucht auch insoweit lediglich, ihre abweichende Auffassung, der Verkehr verstehe die Bezeichnung "Melissengeist" im Rahmen der Gesamtauf-machung der Produkte der Markeninhaberin neben ihrem Unternehmenskenn-zeichen "Klosterfrau" als Herkunftshinweis, an die Stelle derjenigen des Bun-despatentgerichts zu setzen. Dieses hat in diesem Zusammenhang ber374cksich-tigt, dass nach der von der Rechtsbeschwerde angef374hrten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften das Erfordernis, dass sich eine Marke infolge ihrer Benutzung durchgesetzt haben muss, auch infolge der Benutzung als Bestandteil einer eingetragenen Marke oder in Verbindung mit einer eingetragenen Marke erf374llt sein kann (EuGH, Urt. v. 7.7.2005 - C-353/03, Slg. 2005, I-6135 = GRUR 2005, 763 = WRP 2005, 1159 - Nestl351/Mars). Auch in diesen F344llen ist jedoch erforderlich, dass die angesprochenen Verkehrskrei-se infolge dieser Benutzung die Ware gerade dann, wenn sie allein mit der Be-zeichnung gekennzeichnet wird, deren Eintragung als Marke beantragt wird - also ohne die anderen Kennzeichnungen -, tats344chlich als von einem bestimm-ten Unternehmen stammend wahrnehmen (EuGH GRUR 2005, 763 Tz. 30 - Nestl351/Mars). Dies hat das Bundespatentgericht im vorliegenden Fall jedoch rechtsfehlerfrei verneint. - 8 - III. Die Rechtsbeschwerde ist daher mit der Kostenfolge des 247 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG zur374ckzuweisen. 18 Bergmann Pokrant Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 26.06.2007 - 25 W(pat) 92/04 -
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