II ZB 7/09 - II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZB 7/09 vom 22. November 2010 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja WpHG 247 13 Abs. 1; Richtlinie 2003/6/EG Art. 1 Abs. 1; Richtlinie 2003/124/EG Art. 1 Abs. 1 und 2 Dem Gerichtshof der Europ344ischen Union werden folgende Fragen vorgelegt: a) Ist bei einem zeitlich gestreckten Vorgang, bei dem 374ber mehrere Zwischenschrit-te ein bestimmter Umstand verwirklicht oder ein bestimmtes Ereignis herbeige-f374hrt werden soll, f374r die Anwendung von Artikel 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6/EG, Artikel 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG nur darauf abzustellen, ob dieser k374nftige Umstand oder das k374nftige Ereignis als pr344zise Information nach diesen Richtlinienbestimmungen anzusehen ist, und demgem344337 zu pr374fen, ob man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass dieser k374nftige Umstand oder das k374nftige Ereignis eintreten wird, oder k366nnen bei ei-nem solchen zeitlich gestreckten Vorgang auch Zwischenschritte, die bereits exis-tieren oder eingetreten sind und die mit der Verwirklichung des k374nftigen Um-stands oder Ereignisses verkn374pft sind, pr344zise Informationen im Sinn der ge-nannten Richtlinienbestimmungen sein? b) Verlangt hinreichende Wahrscheinlichkeit im Sinn von Artikel 1 Abs. 1 der Richtli-nie 2003/124/EG eine Wahrscheinlichkeitsbeurteilung mit 374berwiegender oder hoher Wahrscheinlichkeit, oder ist unter Umst344nden, bei denen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit von ihrer zuk374nftigen Existenz, oder Ereignissen, die mit hin-reichender Wahrscheinlichkeit in Zukunft eintreten werden, zu verstehen, dass das Ma337 der Wahrscheinlichkeit vom Ausma337 der Auswirkungen auf den Emit-tenten abh344ngt und es bei hoher Eignung zur Kursbeeinflussung gen374gt, wenn der Eintritt des k374nftigen Umstands oder Ereignisses offen, aber nicht unwahr-scheinlich ist? BGH, Beschluss vom 22. November 2010 - II ZB 7/09 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und die Richterin Caliebe sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder beschlossen: I. Das Verfahren wird ausgesetzt. II. Dem Gerichtshof der Europ344ischen Union werden gem344337 Art. 267 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 3 AEUV folgende Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2003/6/EG des Europ344ischen Par-laments und des Rates vom 28. Januar 2003 374ber Insider-Gesch344fte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) (ABl. L 96 vom 12. April 2003 S. 16) und der Richtlinie 2003/124/EG der Kommission vom 22. Dezember 2003 zur Durchf374hrung der Richtlinie 2003/6/EG (ABl. L 339 vom 24. Dezember 2003 S. 70) vorgelegt: 1. Ist bei einem zeitlich gestreckten Vorgang, bei dem 374ber mehrere Zwischenschritte ein bestimmter Umstand verwirk-licht oder ein bestimmtes Ereignis herbeigef374hrt werden soll, f374r die Anwendung von Artikel 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6/EG, Artikel 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG nur darauf abzustellen, ob dieser k374nftige Umstand oder das k374nftige Ereignis als pr344zise Information nach diesen Richtli-nienbestimmungen anzusehen ist, und demgem344337 zu pr374-fen, ob man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass dieser k374nftige Umstand oder das k374nftige Ereignis eintreten wird, oder k366nnen bei einem sol-chen zeitlich gestreckten Vorgang auch Zwischenschritte, - 3 - die bereits existieren oder eingetreten sind und die mit der Verwirklichung des k374nftigen Umstands oder Ereignisses verkn374pft sind, pr344zise Informationen im Sinn der genannten Richtlinienbestimmungen sein? 2. Verlangt hinreichende Wahrscheinlichkeit im Sinn von Arti-kel 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG eine Wahrschein-lichkeitsbeurteilung mit 374berwiegender oder hoher Wahr-scheinlichkeit, oder ist unter Umst344nden, bei denen mit hin-reichender Wahrscheinlichkeit von ihrer zuk374nftigen Exis-tenz, oder Ereignissen, die mit hinreichender Wahrschein-lichkeit in Zukunft eintreten werden, zu verstehen, dass das Ma337 der Wahrscheinlichkeit vom Ausma337 der Auswirkungen auf den Emittenten abh344ngt und es bei hoher Eignung zur Kursbeeinflussung gen374gt, wenn der Eintritt des k374nftigen Umstands oder Ereignisses offen, aber nicht unwahrschein-lich ist? Gr374nde: I. Der Musterkl344ger verlangt von der Musterbeklagten Schadensersatz wegen versp344teter Ad-hoc-Mitteilung 374ber das vorzeitige Ausscheiden ihres Vorstandsvorsitzenden Prof. S. 1 Nach der Hauptversammlung der Musterbeklagten vom 6. April 2005 trug sich Prof. S. zunehmend mit dem Gedanken, vor Ablauf seiner bis 2008 reichenden Bestellung als Vorstandsvorsitzender auszuscheiden. Seine Ehe- 2 - 4 - frau, die als F374hrungskraft sein B374ro betreute, weihte er in diese 334berlegungen ein. Am 17. Mai 2005 er366rterte er seine Absicht mit dem Aufsichtsratsvorsitzen-den K. . Am 1. Juni 2005 wurden die Aufsichtsratsmitglieder W. und L. 374ber die Pl344ne informiert, sp344testens am 15. Juni 2005 setzte Prof. S. das Vorstandsmitglied Dr. Z. , der sein Nachfolger als Vor-standsvorsitzender werden sollte, in Kenntnis. Am 6. Juli 2005 wurde die Chef-sekret344rin B. informiert, ab dem 10. Juli 2005 arbeiteten der Kommunika-tionschef S. , Frau S. und Frau B. an einer Pressemitteilung, einem externen Statement und einem Brief an die Mitarbeiter der Musterbeklag-ten. Am 13. Juli 2005 wurde zu einer Aufsichtsratssitzung auf den 28. Juli 2005 eingeladen. Die Einladung enthielt ebenso wie die Einberufung des Pr344si-dialausschusses des Aufsichtsrats auf den 27. Juli 2005 keinen Hinweis auf einen m366glichen Wechsel in der Person des Vorstandsvorsitzenden. Am 18. Juli 2005 verst344ndigten sich Prof. S. und der Aufsichtsratsvorsitzende K. darauf, in der Aufsichtsratssitzung vom 28. Juli 2005 das vorzeitige Aus-scheiden von Prof. S. zum Ende des Jahres und die Bestimmung von Dr. Z. zum Nachfolger vorzuschlagen. Am 25. Juli 2005 er366rterte Prof. S. mit dem Aufsichtsratsmitglied und Vorsitzenden des Konzern- und Gesamtbetriebsrats Kl. den Wechsel. Ob Kl. bereits am 11. Juli 2005 telefonisch 374ber den beabsichtigten Wechsel informiert wurde, ist streitig. Kl. besprach die Personalfrage mit den 374brigen Arbeitnehmervertretern, f374hrte Gespr344che mit Dr. Z. und k374ndigte am 27. Juli 2005 Prof. S. an, dass die Arbeitnehmerbank f374r den Wechsel stimmen wer-de. 3 - 5 - 4 Am 27. Juli 2005 wurden die beiden weiteren Mitglieder des Pr344sidial-ausschusses Dr. Kl. und Dr. S. informiert, bevor um 17.00 Uhr die Sitzung des Pr344sidialausschusses begann. Der Pr344sidialausschuss beschloss, dem Aufsichtsrat am Folgetag vorzuschlagen, dem vorzeitigen Ausscheiden von Prof. S. zum Jahresende und der Bestellung von Dr. Z. zu seinem Nachfolger zuzustimmen. Prof. S. informierte um 18.30 Uhr das Vorstandsmitglied Dr. C. , das in der 326ffentlichkeit als m366glicher Nachfolger des Vorstandsvorsitzenden gegolten hatte, und um 19.00 Uhr die beiden weite-ren Vorstandsmitglieder Dr. G. und U. von dem beabsichtigten Wech-sel. Um 19.30 Uhr fand ein Abendessen der Anteilseignervertreter unter den Aufsichtsratsmitgliedern statt, bei dem die Empfehlung des Pr344sidialausschus-ses Gespr344chsthema war. Am 28. Juli 2005 beschloss der Aufsichtsrat der Musterbeklagten gegen 9.50 Uhr, dass Prof. S. zum Jahresende aus dem Amt ausscheiden und Dr. Z. neuer Vorstandsvorsitzender werden sollte. Eine entsprechende Ad-hoc-Mitteilung sandte die Musterbeklagte an die Gesch344ftsf374hrungen der B366rsen und der Bundesanstalt f374r Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) vorab um 10.02 Uhr, um 10.32 Uhr wurde die Ad-hoc-Mitteilung in der Meldungsda-tenbank der Deutschen Gesellschaft f374r Ad-hoc-Publizit344t ver366ffentlicht. Der an diesem Tag bereits nach der Ver366ffentlichung der Ergebnisse des zweiten Quartals 2005 angestiegene Kurswert der Aktien der Musterbeklagten stieg nach der Mitteilung 374ber den Wechsel im Amt des Vorstandsvorsitzenden deut-lich an. 5 Mehrere Anleger, die Aktien der Musterbeklagten vor diesem Zeitpunkt verkauft hatten, haben wie der Musterkl344ger Klage gegen die Musterbeklagte erhoben, mit der sie Schadensersatz wegen der ihrer Ansicht nach versp344teten 6 - 6 - Ad-hoc-Mitteilung verlangen. Das Landgericht Stuttgart hat das Oberlandesge-richt Stuttgart um die Entscheidung zu mehreren, f374r die Verfahren entschei-dungserheblichen Feststellungen nach 247 4 KapMuG gebeten. Das Oberlandes-gericht Stuttgart hat mit Musterentscheid vom 15. Februar 2007 festgestellt, dass eine Insider-Information im Sinne des 247 37b Abs. 1 WpHG erst am 28. Juli 2005 um ca. 9.50 Uhr entstanden sei und dass die Musterbeklagte diese unver-z374glich ver366ffentlicht habe. Der Bundesgerichtshof hat diesen Musterentscheid mit Beschluss vom 25. Februar 2008 (II ZB 9/07, ZIP 2008, 639) aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Ober-landesgericht Stuttgart zur374ckverwiesen. Am 22. April 2009 hat das Oberlan-desgericht Stuttgart einen Musterentscheid mit folgendem Inhalt erlassen: 1. Es wird festgestellt, dass in der Zeit vom 17. Mai 2005 bis zur Beschlussfassung des Aufsichtsrats der Musterbeklagten am 28. Juli 2005 keine Insider-Information des Inhalts entstanden ist, dass Prof. S. gegen374ber dem Aufsichtsratsvorsitzenden die einseitige Amtsniederlegung erkl344rt hat, 2. Es wird festgestellt, dass am 27. Juli 2005 nach 17.00 Uhr mit der Beschlussfassung des Pr344sidialausschusses des Aufsichts-rats der Musterbeklagten eine Insider-Information entstanden ist, dass der Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 28. Juli 2005 374ber den Vorschlag des Pr344sidialausschusses beschlie337en wird, der vor-zeitigen Aufhebung der Bestellung von Prof. S. zum Vor-standsvorsitzenden zum 31. Dezember 2005 zuzustimmen, 3. Es wird festgestellt, dass die Musterbeklagte von der Pflicht zur unverz374glichen Ver366ffentlichung dieser Information nicht bis zur Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat am 28. Juli 2005 gem. 247 15 Abs. 3 WpHG befreit war. a) Die Musterbeklagte w344re von der Pflicht zur Ver366ffentli-chung bis zur Entscheidung des Aufsichtsrats am 28. Juli 2005 nach 247 15 Abs. 3 WpHG bei Vorliegen der dort geregelten Voraussetzungen kraft Gesetzes und - 7 - unabh344ngig von einer bewussten Entscheidung 374ber diesen Aufschub befreit gewesen. b) Es w344re f374r den berechtigten Aufschub nicht darauf an-gekommen, ob die Gr374nde f374r diese Befreiung an die Bundesanstalt f374r Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) mitgeteilt worden sind. c) Die Voraussetzungen f374r den Aufschub waren nur teil-weise gegeben. aa) Der Schutz der berechtigten Interessen der Musterbeklagten erforderte den Aufschub der Ver366ffentlichung. bb) Eine Irref374hrung der 326ffentlichkeit durch den Aufschub war nicht zu besorgen. cc) Die Vertraulichkeit der Insider-Information war nicht gew344hrleistet, weil die Musterbeklagte ein Aufsichtsratsmitglied nicht ausreichend 374ber die insiderrechtlichen Pflichten und Sanktionen aufgekl344rt hat. 4. Es wird festgestellt, dass die Musterbeklagte auch bei Erforder-lichkeit einer bewussten Entscheidung 374ber den Aufschub nach 247 15 Abs. 3 WpHG und trotz der fehlenden Belehrung des Auf-sichtsratsmitglieds nicht nach 247 37b WpHG auf Schadensersatz wegen Unterlassens einer unverz374glichen Ver366ffentlichung der unter 2 genannten Insider-Informationen haftet, weil sie sich dar-auf berufen kann, dass der geltend gemachte Schaden gleicher-ma337en eingetreten w344re, wenn sie eine bewusste Entscheidung 374ber den Aufschub getroffen sowie das mit den Insiderregeln hin-reichend vertraute Aufsichtsratsmitglied noch einmal belehrt und damit rechtm344337ig gehandelt h344tte. Dagegen hat der Musterkl344ger Musterrechtsbeschwerde eingelegt, der zw366lf weitere Kl344ger beigetreten sind. 7 - 8 - 8 II. Das Oberlandesgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 9 Es lasse sich nicht feststellen, dass am 17. Mai 2005 oder sp344ter eine Insider-Information entstanden sei, Prof. S. lege sein Amt unabh344ngig von der Zustimmung des Aufsichtsrats einseitig zum Jahresende 2005 nieder. Erst mit der Beschlussfassung des Pr344sidialausschusses am 27. Juli 2005 nach 17.00 Uhr sei eine Insider-Information des Inhalts entstanden, dass der Auf-sichtsrat auf seiner Sitzung am folgenden Tag 374ber den Vorschlag des Pr344sidi-alausschusses entscheiden werde. Die Absicht oder 334berlegung des Vor-standsvorsitzenden, vorzeitig, aber im Einvernehmen mit dem Aufsichtsrat aus dem Amt auszuscheiden, k366nne kursrelevant sein. F374r solche zukunftsbezoge-nen Umst344nde als Insider-Information komme es aber darauf an, ob die Ver-wirklichung der Absicht oder des Vorhabens hinreichend wahrscheinlich sei. Einzelne Zwischenschritte als Insider-Informationen anzusehen sei 374berfl374ssig, weil es auf die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Eintritts des k374nftigen an-gestrebten Ereignisses ankomme. Wenn man jeden eingetretenen Zwischen-schritt im Fall seiner Kursrelevanz als Insider-Information ansehen wolle, f374hre das zu denselben Ergebnissen, weil solche Umst344nde aus der Sicht eines ver-st344ndigen Anlegers nur kursrelevant sein k366nnten, wenn das k374nftige Ereignis hinreichend wahrscheinlich eintreten werde. Die Zustimmung des Aufsichtsrats zum vorzeitigen R374cktritt von Prof. S. , die der ma337gebende kursrelevante k374nftige Umstand sei, sei vor der Verabschiedung des Beschlussvorschlags durch den Pr344sidialaus-schuss am 27. Juli 2005 nach 17.00 Uhr nicht hinreichend wahrscheinlich ge-wesen. Aus der Sicht eines verst344ndigen Anlegers sei sie hinreichend wahr-scheinlich, wenn eine Vorabstimmung erfolgt sei. Erst mit der einstimmigen Ab- 10 - 9 - stimmung im parit344tisch besetzten Pr344sidialausschuss sei erkennbar gewesen, dass der Vorschlag, dem R374cktritt von Prof. S. zuzustimmen und Dr. Z. zu seinem Nachfolger zu bestimmen, gleicherma337en bei Arbeit-nehmer- wie Anteilseignervertretern R374ckhalt gefunden habe. Au337erdem habe erst damit festgestanden, dass der Aufsichtsratsvorsitzende K. die Perso-nalie auf die Tagesordnung des Aufsichtsrats setzen w374rde. Die Voraussetzungen f374r einen Aufschub der Ver366ffentlichung der In-sider-Information bis zum folgenden Tag h344tten zwar nicht vorgelegen, weil das Aufsichtsratsmitglied La. nicht 374ber seine insiderrechtlichen Pflichten und Sanktionen belehrt gewesen sei und so die formalen Anforderungen zur Ge-w344hrleistung der Vertraulichkeit nicht gewahrt gewesen seien. Der von den Kl344-gern behauptete Schaden w344re aber auch eingetreten, wenn der Zeuge La. belehrt gewesen w344re und sich die Musterbeklagte bewusst f374r einen Auf-schub entschieden h344tte. 11 III. Die Entscheidung 374ber die Musterrechtsbeschwerde h344ngt von der Auslegung von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6/EG, Art. 1 Abs. 1 der Richtli-nie 2003/124/EG ab. 12 1. Nach nationalem deutschen Recht ist ein Emittent von Finanzinstru-menten, die zum Handel an einer inl344ndischen B366rse zugelassen sind, einem Dritten unter bestimmten weiteren Voraussetzungen zum Ersatz des durch die Unterlassung entstandenen Schadens verpflichtet, wenn er es unterl344sst, un-verz374glich eine Insider-Information zu ver366ffentlichen (247 37b Abs. 1 WpHG). Nach 247 15 Abs. 1 WpHG muss ein Inlandsemittent Insider-Informationen, die ihn unmittelbar betreffen, unverz374glich ver366ffentlichen. 247 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG definiert eine Insider-Information als eine konkrete Information 374ber nicht 13 - 10 - 366ffentlich bekannte Umst344nde, die sich auf einen oder mehrere Emittenten von Insiderpapieren - das sind u.a. Finanzinstrumente, die an einer inl344ndischen B366rse zum Handel zugelassen sind - oder auf die Insiderpapiere selbst bezie-hen und die geeignet sind, im Falle ihres 366ffentlichen Bekanntwerdens den B366r-sen- oder Marktpreis der Insiderpapiere erheblich zu beeinflussen. Eine solche Eignung ist gegeben, wenn ein verst344ndiger Anleger die Information bei seiner Anlageentscheidung ber374cksichtigen w374rde (247 13 Abs. 1 Satz 2 WpHG). Als Umst344nde nach 247 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG gelten auch solche, bei denen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass sie in Zukunft eintreten werden (247 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG). 247 13 Abs. 1 WpHG beruht auf Art. 1 Abs. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2003/6/EG und auf Art. 1 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2003/124/EG, die deshalb bei der Auslegung der nationalen Vorschrift zu ber374cksichtigen sind. 2. Die Entscheidung 374ber die Musterrechtsbeschwerde h344ngt davon ab, ob bei einem zeitlich gestreckten Vorgang, bei dem 374ber mehrere Zwischen-schritte ein bestimmter Umstand verwirklicht oder ein bestimmtes Ereignis her-beigef374hrt werden soll, f374r die Anwendung von Artikel 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6/EG, Artikel 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG nur darauf abzustellen ist, ob dieser k374nftige Umstand oder das k374nftige Ereignis als pr344zise Informati-on nach diesen Richtlinienbestimmungen anzusehen ist, und demgem344337 zu pr374fen ist, ob man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass dieser k374nftige Umstand oder das k374nftige Ereignis eintreten wird, oder ob bei einem solchen zeitlich gestreckten Vorgang auch Zwischenschritte, die bereits existieren oder eingetreten sind und die mit der Verwirklichung des k374nf-tigen Umstands oder Ereignisses verkn374pft sind, pr344zise Informationen im Sinn der genannten Richtlinienbestimmungen sein k366nnen. 14 - 11 - 15 a) Die Musterrechtsbeschwerde hat Erfolg, wenn auch die bereits reali-sierten Zwischenschritte eines zeitlich gestreckten Vorgangs auf ihre Kursrele-vanz zu untersuchen sind. Das Oberlandesgericht hat zur Kursrelevanz der Zwischenschritte - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - keine Fest-stellungen getroffen. Es ist vielmehr davon ausgegangen, dass eine Insider-Information im Sinn von 247 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG (Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG) im Hinblick auf den k374nftigen Umstand, dass mit dem Aufsichts-ratsbeschluss das Ausscheiden von Prof. S. zum Jahresende sicher war, erst entstand, als dieser Aufsichtsratsbeschluss hinreichend wahrschein-lich war. Die vorgelagerten Einzelstufen des Entscheidungs- und Vorberei-tungsprozesses als bereits existierende Umst344nde - wie etwa die 304u337erung der R374cktrittsabsicht gegen374ber K. , das Einverst344ndnis des Aufsichtsratsvor-sitzenden, die Information und die Bereitschaftserkl344rung von Dr. Z. - hat es nicht selbst344ndig auf ihre Eignung zur Beeinflussung des B366rsenkurses der Insiderpapiere untersucht. Es hat sie nur darauf gepr374ft, ob deshalb mit hinrei-chender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen war, dass der k374nftige Umstand eintreten werde. Dagegen ist das Oberlandesgericht Frankfurt (NJW 2009, 1520, 1521) im Bu337geldverfahren davon ausgegangen, dass die Verkn374pfung mehrerer eigenst344ndiger Umst344nde zu einer einheitlichen Gesamtentscheidung dem Wortlaut der Vorschrift des 247 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG und den Vorgaben der Richtlinien 2003/6/EG sowie 2003/124/EG widerspreche. Daher komme es nicht darauf an, ab wann die endg374ltige Aufsichtsratsentscheidung getroffen worden sei. Die Publizit344tspflicht beginne vielmehr bereits dann, wenn der Be-reich interner Willensbildung sich zu einer konkreten Tatsache verdichtet habe und das Ergebnis dieses Willensbildungsprozesses gegen374ber einem Entschei-dungstr344ger des Unternehmens als konkrete Tatsache objektiv nach au337en zu - 12 - Tage trete (z.B. Mitteilung gegen374ber einem Aufsichtsratsmitglied, das Amt nie-derlegen zu wollen). 16 Beide Auffassungen f374hren nicht etwa deshalb zum selben Ergebnis, weil - wie das Oberlandesgericht Stuttgart meint - Zwischenschritte eines ge-streckten Vorgangs nur dann kursrelevant sind, wenn das k374nftige Ereignis, auf das sie inhaltlich gerichtet sind, hinreichend wahrscheinlich eintreten wird. Die Kursrelevanz eines bereits eingetretenen Umstandes oder Ereignisses h344ngt nicht stets davon ab, ob ein damit verkn374pfter k374nftiger Umstand oder verkn374pf-tes k374nftiges Ereignis hinreichend wahrscheinlich eintreten wird. Eine Eignung, im Fall der 366ffentlichen Bekanntmachung einer Insider-Information den B366rsen-kurs erheblich zu beeintr344chtigen oder sp374rbar zu beeinflussen (Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6/EG, Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2003/124/EG), ist gegeben, wenn ein verst344ndiger Anleger die Information bei seiner Anlageentscheidung ber374cksichtigen (247 13 Abs. 1 Satz 2 WpHG) oder wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen w374rde (Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2003/124/EG). Auf die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Eintritts k374nftiger Umst344nde wird nicht abgestellt. Zwar mag ein verst344ndiger Anleger im Hinblick auf k374nftige Ereignisse seine Anlageentscheidungen insbesondere davon ab-h344ngig machen, inwieweit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt ei-nes Ereignisses ausgegangen werden kann. Ein Anleger wird bei seiner Anla-geentscheidung aber auch in seine 334berlegungen einbeziehen, dass ein Ent-scheidungsprozess mit offenem Ausgang im Gang ist. So kommt, wenn bei ei-nem R374cktritt des Vorstandsvorsitzenden wie hier eher mit steigenden Kursen zu rechnen ist, selbst bei offenem Ausgang als Anlageentscheidung in Betracht, Aktien jedenfalls bis zur Entscheidung zu halten. Schlie337lich muss ein verst344n-diger Anleger die Insider-Information 374ber einen bereits existierenden Zwi- - 13 - schenschritt nicht nur im Hinblick auf das inhaltlich angestrebte Ziel und damit die Wahrscheinlichkeit des angestrebten Ereignisses bei seiner Anlageent-scheidung bewerten. Vielmehr kann die Insider-Information 374ber das angestreb-te Ziel auch im Hinblick auf andere Umst344nde von Bedeutung und damit kursre-levant sein. So kann gegebenenfalls bereits aus der Absicht des Vorstandsvor-sitzenden, im Einvernehmen mit dem Aufsichtsrat aus dem Amt zu scheiden, auf seine Amtsm374digkeit geschlossen werden und damit darauf, dass er eine bestimmte, mit ihm verkn374pfte Gesch344ftspolitik - unabh344ngig von der Dauer sei-nes Verbleibs im Amt - nicht mehr fortf374hren will. b) Ob mit einem k374nftigen Umstand oder einem k374nftigen Ereignis ver-kn374pfte, bereits realisierte Zwischenschritte eigenst344ndige pr344zise Informatio-nen sind oder die Verkn374pfung mit k374nftigen Umst344nden oder Ereignissen die Bewertung der Zwischenschritte als kursrelevante pr344zise Informationen sperrt und sie nur f374r die Wahrscheinlichkeit, ob die k374nftigen Umst344nde oder Ereig-nisse eintreten, von Bedeutung sind, h344ngt von der Auslegung von Art. 1 Abs. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2003/6/EG, Art. 1 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2003/124/EG ab. Art. 1 Abs. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2003/6/EG definiert eine Insider-Information als eine nicht 366ffentlich bekannte pr344zise Information, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betrifft und die, wenn sie 366ffentlich bekannt w374rde, geeignet w344re, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehen-der derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen. Nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG ist eine Information dann als pr344zise anzusehen, wenn damit eine Reihe von Umst344nden gemeint ist, die bereits existieren oder bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft existieren werden, oder ein Ereignis, das bereits eingetreten 17 - 14 - ist oder mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in Zukunft eintreten wird, und die-se Information dar374ber hinaus spezifisch genug ist, dass sie einen Schluss auf eine m366gliche Auswirkung dieser Reihe von Umst344nden oder dieses Ereignis-ses auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zul344sst. Von der Auslegung von Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2003/124/EG h344ngt ab, ob die oben genannte Frage dahingestellt bleiben kann, weil - wie das Oberlandesgericht meint - ein Zwischenschritt nur dann zur Kurs-beeinflussung geeignet ist, wenn der angestrebte Umstand oder das angestreb-te Ereignis hinreichend wahrscheinlich ist. 3. Die Entscheidung 374ber die Musterrechtsbeschwerde h344ngt weiter da-von ab, was unter einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG zu verstehen ist. 18 a) Das Oberlandesgericht hat - entsprechend einem rechtlich nicht bin-denden Hinweis im Beschluss des Senats vom 25. Februar 2008 - seiner Ent-scheidung zugrunde gelegt, dass von dem k374nftigen Umstand des Aufsichts-ratsbeschlusses, mit dem das Ausscheiden von Prof. S. zum Jahresen-de beschlossen wurde, erst mit hinreichender Wahrscheinlichkeit im Sinn des 247 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG (Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG) ausgegan-gen werden konnte, wenn aus der Sicht eines verst344ndigen Anlegers die Ent-scheidung des Aufsichtsrats vorabgestimmt sei. Eine solche Vorabstimmung hat es mit der Sitzung des Pr344sidialausschusses am 27. Juli 2005 angenom-men. Der Senat hat im Beschluss vom 25. Februar 2008 ausgef374hrt, dass offen bleiben k366nne, ob mit hinreichender Wahrscheinlichkeit im Sinne von 247 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG (Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG) eine hohe oder nur eine 374berwiegende Wahrscheinlichkeit gefordert werde. Zu dem einver-nehmlichen Ausscheiden war ein Beschluss des Gesamtaufsichtsrats erforder- 19 - 15 - lich und nach der Gesch344ftsordnung des Aufsichtsrats durfte bereits auf den Widerspruch eines Mitglieds hin kein Beschluss zu dem in der Tagesordnung nicht angek374ndigten Ausscheiden von Prof. S. gefasst werden. Daher sei, so der Senat, die W374rdigung des Oberlandesgerichts nicht zu beanstanden, dass offen gewesen sei, ob der Aufsichtsrat sofort zu einer Entscheidung im Sinn des Vorschlags zum Ausscheiden von Prof. S. und der Bestellung von Dr. Z. als Nachfolger kommen oder sie vertagen w374rde. Anders sei dies ggf. bei einer definitiven Vorabstimmung des Aufsichtsratsbeschlusses zu beurteilen. b) An dieser an einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung orientierten Ausle-gung, die mindestens eine 374berwiegende Wahrscheinlichkeit verlangt und zu-dem im Ergebnis bei Entscheidungen von mit mehreren Personen besetzten Gremien wie dem Aufsichtsrat hohe Anforderungen an die Eintrittswahrschein-lichkeit stellt, sind dem Senat aufgrund des Urteils des Gerichtshofes vom 23. Dezember 2009 in der Rechtssache C-45/08 (Spector Photo Group NV und Chris Van Raemdonck gegen Commissie voor het Bank-, Financie- en Assuran-tiewezen, NZG 2010, 107) Zweifel gekommen. Danach besteht ein enger Zu-sammenhang zwischen dem Verbot von Insider-Gesch344ften und dem Begriff der Insider-Information in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG und damit mit den Vorteilen, die eine Insider-Information dem Insider verschafft (Rn. 50). Der Bezug des Begriffs der Insider-Information zu Insidergesch344ften spricht dage-gen, f374r k374nftige Umst344nde oder Ereignisse allein auf die 374berwiegende Wahr-scheinlichkeit ihres Eintretens abzustellen. Auch wenn der Eintritt eines k374nfti-gen Ereignisses offen ist, setzt sich ein Insider unter Umst344nden geringeren Marktrisiken aus als ein Anleger, dem noch gar nicht bekannt ist, dass die Ab-sicht besteht, bestimmte Umst344nde oder Ereignisse herbeizuf374hren, und dass 20 - 16 - ein Entscheidungsprozess in Gang gesetzt ist. Erst recht gilt dies, wenn er die inneren Verh344ltnisse des Emittenten kennt und nach dem bisher 374blichen Ver-lauf von Entscheidungsprozessen erwarten kann, dass der Umstand oder das Ereignis in Zukunft eintritt. Solche Informationen nicht schon als pr344zise anzu-sehen, kann dem Zweck des Insider-Handelsverbots widersprechen, zu verhin-dern, dass aus einer Information ungerechtfertigt ein Vorteil zum Nachteil Drit-ter, denen diese Information unbekannt ist, gezogen wird und infolgedessen die Integrit344t der Finanzm344rkte sowie das Vertrauen der Investoren beeintr344chtigt werden. Zweifel bestehen an der Auslegung, dass f374r eine Insider-Information ei-ne 374berwiegende Wahrscheinlichkeit des Eintritts k374nftiger Umst344nde oder ei-nes k374nftigen Ereignisses erforderlich ist, auch aufgrund anderer sprachlicher Fassungen von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG, die den Begriff der Wahrscheinlichkeit nicht enthalten, wie in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG in der englischen Fassung ("a set of circumstances which 205 may reasonably be expected to come into existence" bzw. "an event which has oc-curred or may reasonably be expected to do so") oder in der franz366sischen Fas-sung ("d222un ensemble de circonstances 205 dont on peut raisonnablement penser qu222il existera" bzw. "d222un 351v351nement 205 dont on peut raisonnablement penser qu222il se produira"). 21 c) Die Auslegung ist f374r die Entscheidung 374ber die Musterrechtsbe-schwerde erheblich. Liegt eine pr344zise Information bereits vor, wenn der Eintritt k374nftiger Umst344nde oder Ereignisse offen ist, ohne unwahrscheinlich zu sein, war eine Insider-Information bereits entstanden, als Prof. S. den Auf-sichtsratsvorsitzenden K. 374ber seine Absicht informierte, zum Jahresende im Einvernehmen mit dem Aufsichtsrat vom Amt des Vorstandsvorsitzenden 22 - 17 - zur374ckzutreten, wenn au337erdem festgestellt werden kann, dass ein verst344ndiger Anleger diese Information wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlage-entscheidung genutzt h344tte. Wenn f374r das Ma337 der Wahrscheinlichkeit auf das Ausma337 der Auswirkungen beim Emittenten abzustellen ist, liegt es angesichts der tats344chlich erheblichen Kursbewegungen nach Bekanntwerden des R374ck-tritts von Prof. S. nahe, ein geringeres Ma337 der Wahrscheinlichkeit als die 374berwiegende Wahrscheinlichkeit gen374gen zu lassen. Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanz: OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.04.2009 - 20 Kap 1/08 -

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