BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II Z B 7/09 vom 23. April 2013 in dem Musterverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja WpHG § 13 Abs. 1, § 15 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1, § 37b a) Bei einem zeitlich gestreckten Vorgang wie der Herbeiführung eines Aufsicht s- ratsbeschlusses über den Wechsel im Amt des Vorstandsvorsitzenden kann jeder Zwischenschritt auch bereits die Kundgabe der Absicht des amtierenden Vo r- standsvorsitzenden gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden, vor Ablauf der Amtszeit aus dem Am t zu scheiden eine Insiderinformation im Sinn von § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG über einen bereits eingetretenen, nicht öffentlich bekannten Umstand sein. b) Der Zwischenschritt kann eine Insiderinformation im Sinn von § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG über einen künft igen Umstand hier: Zustimmung des Aufsichtsrats oder Wechsel im Amt sein, wenn nach den Regeln der allgemeinen Erfahrung eher mit dem Eintritt des künftigen Umstands als mit seinem Ausbleiben zu rechnen ist. c) Die Emittentin macht sich nicht nach § 3 7b WpHG schadensersatzpflichtig, wenn sie sich bei Fehlen einer bewussten Entscheidung für eine Befreiung von der Ve r- öffentlichungspflicht entschieden hätte und die weiteren Voraussetzungen von § 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG tatsächlich vorliegen. BGH, Beschluss vom 23. April 2013 - II ZB 7/09 - OLG Stuttgart - 2 - Der II . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. April 2013 durch d en Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und die Richter in Caliebe sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder be schlossen: A uf die Rechtsbeschwerde des Musterklägers wird der Beschluss des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 22. April 2009 mit Ausnahme der Feststellung zu 1), dass in der Zeit vom 17. Mai 2005 bis zur Beschlussfassung des Aufsichtsrats der Mu s- te rbeklagten am 28. Juli 2005 keine Insiderinformation des Inhalts entstanden ist, dass Prof. S . gegenüber dem Aufsicht s- ratsvorsitzenden die einseitige Amtsniederlegung erklärt hat, au f- gehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderwei tigen Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsb e- schwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Gründe : I. Der Musterkläger verlangt von der Musterbeklagten Schadensersatz w e- gen verspäteter A d - hoc - Mitteilung über das vorzeitige Ausscheiden ihres Vo r- standsvorsitzenden Prof. S . 1 - 3 - Nach der Hauptversammlung der Musterbeklagten vom 6. April 2005 trug sich Prof. S . zunehmend mit dem Gedanken, vor Ablauf seiner bis 2008 reichenden B estellung als Vorstandsvorsitzender auszuscheiden. Seine Eh e- frau, die als Führungskraft sein Büro betreute, weihte er in diese Überlegungen ein. Am 17. Mai 2005 erörterte er seine Absicht mit dem Aufsichtsratsvorsitze n- den K . . Am 1. Juni 2005 wurden die Aufsichtsratsmitglieder W . und L . über die Pläne informiert, spätestens am 15. Juni 2005 setzte Prof. S . das Vorstandsmitglied Dr. Z . , der sein Nachfolger als Vorstandsvorsitzender werden sollte, in Kenntnis. Am 6. Juli 2005 wurde die Chefsekretärin B . informiert, ab dem 10. Juli 2005 arbeiteten der Ko m- munikationschef Sc . , Frau S . und Frau B . an einer Pressemi t- te i lung, einem externen Statement und einem Brief an die Mitarbeite r der Mu s- terbeklagten. Am 13. Juli 2005 wurde zu einer Aufsichtsratssitzung auf den 28. Juli 2005 eingeladen. Die Einladung enthielt ebenso wie die Einberufung des Präs i- dialausschusses des Aufsichtsrats auf den 27. Juli 2005 keinen Hinweis auf einen mög lichen Wechsel in der Person des Vorstandsvorsitzenden. Am 18. Juli 2005 verständigten sich Prof. S . und der Aufsichtsratsvorsi t- zende K . darauf, in der Aufsichtsratssitzung vom 28. Juli 2005 das vorze i- tige Ausscheiden von Prof. S . zum Ende des Jahres und die Besti m- mung von Dr. Z . zum Nachfolger vorzuschlagen. Am 25. Juli 2005 erörte r- te Prof. S . mit dem Aufsichtsratsmitglied und Vorsitzenden des Ko n- zern - und Gesamtbetriebsrats Kl . den Wechsel. Ob Kl . bereits am 11. Juli 2005 telefonisch über den beabsichtigten Wechsel informiert worden war, ist streitig. Kl . besprach die Personalfrage mit den übrigen Arbeitne h- mervertretern, führte Gespräche mit Dr. Z . und kündigte am 27. Juli 2005 Pro f. S . an, dass die Arbeitnehmerbank für den Wechsel stimmen we r- de. 2 3 - 4 - Am 27. Juli 2005 wurden die beiden weiteren Mitglieder des Präsidia l- ausschusses Dr. Kle. und Dr. Sch . informiert, bevor um 17 .00 Uhr die Sitzung des Präsidialausschu sses begann. Der Präsidialausschuss beschloss, dem Aufsichtsrat am Folgetag vorzuschlagen, dem vorzeitigen Ausscheiden von Prof. S . zum Jahresende und der Bestellung von Dr. Z . zu seinem Nachfolger zuzustimmen. Prof. S . informie rte um 18.30 Uhr das Vorstandsmitglied Dr. C . , das in der Öffentlichkeit als sein möglicher Nac h- folger gegolten hatte, und um 19.00 Uhr die beiden weiteren Vorstandsmitgli e- der Dr. G . und U . von dem beabsichtigten Wechsel. Um 19.30 Uhr fand ein Abendessen der Anteilseignervertreter unter den Aufsichtsratsmitgli e- dern statt, bei dem die Empfehlung des Präsidialausschusses Gesprächsthema war. Am 28. Juli 2005 beschloss der Aufsichtsrat der Musterbeklagten gegen 9.50 Uhr, dass Prof. S . zum Jahresende aus dem Amt ausscheiden und Dr. Z . neuer Vorstandsvorsitzender werden sollte. Eine entsprechende Ad - hoc - Mitteilung sandte die Musterbeklagte den Geschäftsführungen der Bö r- sen und der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufs icht (BaFin) vorab um 10.02 Uhr, um 10.32 Uhr wurde die Ad - hoc - Mitteilung in der Meldungsdate n- bank der Deutschen Gesellschaft für Ad - hoc - Publizität veröffentlicht. Der an diesem Tag bereits nach der Veröffentlichung der Ergebnisse des zweiten Quartals 2005 angestiegene Kurswert der Aktien der Musterbeklagten stieg nach der Mitteilung über den Wechsel im Amt des Vorstandsvorsitzenden deu t- lich an. Mehrere Anleger, die Aktien der Musterbeklagten vor diesem Zeitpunkt verkauft hatten, haben wie der Musterkläge r Klage gegen die Musterbeklagte erhoben, mit der sie Schadensersatz wegen der ihrer Ansicht nach verspäteten Ad - hoc - Mitteilung verlangen. Das Oberlandesgericht Stuttgart hat auf die ihm 4 5 6 - 5 - durch Vorlagebeschluss des Landgerichts vorgelegten Feststellungsziel e mit Musterentscheid vom 15. Februar 2007 (ZIP 2007, 481) festgestellt, dass eine Insiderinformation im Sinne des § 37b Abs. 1 WpHG erst am 28. Juli 2005 um ca. 9.50 Uhr entstanden sei und dass die Musterbeklagte diese unverzüglich veröffentlicht habe. De r Bundesgerichtshof hat diesen Musterentscheid mit B e- schluss vom 25. Februar 2008 (II ZB 9/07, ZIP 2008, 639) aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesg e- richt Stuttgart zurückverwiesen. Im Musterentscheid vom 22. April 2009 (ZIP 2009, 962) hat das Obe r- landesgericht Stuttgart festgestellt, dass bis zur Beschlussfassung des Au f- sichtsrats der Musterbeklagten am 28. Juli 2005 keine Insiderinformation des Inhalts entstanden ist, dass Prof. S . gegenü ber dem Aufsichtsratsvo r- sitzenden die einseitige Amtsniederlegung erklärt hat und dass am 27. Juli 2005 nach 17.00 Uhr mit der Beschlussfassung des Präsidialausschusses des Au f- sichtsrats der Musterbeklagten eine Insiderinformation entstanden ist, dass der Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 28. Juli 2005 über den Vorschlag des Präsid i- alausschusses beschließen wird, der vorzeitigen Aufhebung der Bestellung von Prof. S . zum Vorstandsvorsitzenden zum 31. Dezember 2005 zuz u- stimmen. Weiter hat es fest gestellt, dass die Musterbeklagte von der Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung dieser Information nicht bis zur Beschlussfa s- sung durch den Aufsichtsrat am 28. Juli 2005 gem. § 15 Abs. 3 WpHG befreit war, aber nicht nach § 37b WpHG auf Schadensersatz wegen Unterlassens einer unverzüglichen Veröffentlichung haftet, weil sie sich darauf berufen kö n- ne, dass der geltend gemachte Schaden gleichermaßen eingetreten wäre, wenn sie eine bewusste Entscheidung über den Aufschub getroffen sowie das mit den Inside rregeln hinreichend vertraute Aufsichtsratsmitglied noch einmal belehrt und damit rechtmäßig gehandelt hätte. 7 - 6 - Gegen den Musterentscheid hat der Musterkläger Rechtsbeschwerde eingelegt, der zwölf weitere Kläger beigetreten sind. Der Senat hat dem Geric htshof der Europäischen Union mit Beschluss vom 22. November 2010 (ZIP 2011, 72) zwei Fragen zur Auslegung von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6/EG, Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG vorg e- legt. Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 28. Juni 2012 C - 19/11 (ZIP 2012, 1282) entschieden: 1. Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parl a- ments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider - Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) und Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG der Kommi ssion vom 22. D e- zember 2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6 betreffend die Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von Insider - Informationen und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation sind dahin auszulegen, dass bei einem zeitlich gestreck ten Vo r- gang, bei dem ein bestimmter Umstand verwirklicht oder ein b e- stimmtes Ereignis herbeigeführt werden soll, nicht nur dieser U m- stand oder dieses Ereignis präzise Informationen im Sinne der g e- nannten Bestimmungen sein können, sondern auch die mit der V erwirklichung des Umstands oder Ereignisses verknüpften Zw i- schenschritte dieses Vorgangs. 2. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124 ist dahin auszulegen, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davo n ausgehen kann, dass mit hi n- f- 8 9 - 7 - tige Umstände oder Ereignisse abzielt, bei denen eine umfasse n- de Würdigung der bereits verfügbaren Anh altspunkte ergibt, dass tatsächlich erwartet werden kann, dass sie in Zukunft existieren oder eintreten werden. Dagegen ist die Wendung nicht dahin au s- zulegen, dass das Ausmaß der Auswirkung dieser Reihe von U m- ständen oder dieses Ereignisses auf den Kurs d er betreffenden Finanzinstrumente berücksichtigt werden muss. II. Die zulässige Rechtsbeschwerde des Musterklägers, die gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 KapMuG in der bis zum 1. November 2012 geltenden Fassung (im Folgenden nur: KapMuG), die gem. § 27 KapMuG in der ab diesem Zei t- punkt geltenden Fassung (Art. 1, 10 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes vom 19. Oktober 2012, BGBl. I S. 2182; im Folgenden: KapMuG n.F.) auf das vorliegende Mu s- terverfahren weiterhin anwendbar ist, kraft Gesetzes stets grundsätzliche B e- deutung im Sinne des § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat, ist teilweise begründet. Auf die Rechtsbeschwerde des Musterklägers ist der Musterentscheid mit Ausna h- me der Feststellung zu 1) aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen, damit es die nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europ ä- ischen Union weiter erforderlichen Tatsachenfeststellungen treffen kann. 1. Die Feststellung des Oberlandesgerichts, dass in der Zeit vom 17. Mai 2005 bis zur Beschlussfassung des Aufsichtsrats der Musterbeklagten kei ne Insiderinformation des Inhalts entstanden ist, dass Prof. S . gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden die einseitige Amtsniederlegung erklärt hat, hält der Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren stand. Die Beweiswürdigung des Oberlandesgerich ts, das dazu Prof. S . und den Aufsichtsratsvorsi t- zenden K . als Zeugen vernommen hat, ist rechtsfehlerfrei. Die Beweiswü r- 10 11 - 8 - digung durch das Oberlandesgericht im Kapitalanlegermusterverfahren ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nur auf Rechtsfehl er zu überprüfen, § 576 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO i.V.m. § 546 ZPO. Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich S a- che des Tatrichters und nur eingeschränkt darauf zu überprüfen, ob er sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 29; Urteil vom 19. Juli 2004 II ZR 217/03, WM 2004, 1726, 1729). Das gilt auch für die Musterrechtsbeschwerde. Dass einem Musterverfahren nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KapMuG (§ 20 Abs. 1 Satz 2 KapMuG n.F.) grundsätzliche B e- deutung zukommt, auch wenn es auf die Feststellung von Tatsache n zielt, b e- trifft die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde, beseitigt aber nicht die grundsät z- liche Bindung des Bundesgerichtshofs als Rechtsbeschwerdegericht an recht s- fehlerfrei getroffene tatsächliche Feststellungen des Oberlandesgerichts (§ 577 Abs. 2 Satz 4 ZPO i.V.m. § 559 Abs. 2 ZPO ; vgl. KK - KapMuG/Rimmelspacher, § 15 Rn. 205). Das Oberlandesgericht setzt sich mit den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinander und würdigt sie vollständig. Entgegen der Auffassung des Beigetretenen zu 1 ist die Beweiswürdigung nicht deshalb u n- vollständig, weil das Oberlandesgericht die Glaubwürdigkeit der Zeugen nicht ausdrücklich erwähnt hat. Nach § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO sind die Gründe a n- zugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen si nd. Mit der Frage der Glaubhaftigkeit der Aussagen der beiden Zeugen, die bei der Würd i- gung von Zeugenaussagen im Mittelpunkt steht, hat sich das Oberlandesgericht ausführlich auseinandergesetzt. Das Oberlandesgericht hat dabei entgegen der Auffassung des Beigetretenen zu 1 nicht Umständen eine ihnen nicht zuko m- mende Indizwirkung zukommen lassen, weil eine Beschlussfassung durch den 12 - 9 - Aufsichtsrat nach einer Amtsniederlegung entbehrlich und unverständlich g e- wesen sei, obwohl die Beteiligten an einem Beschluss des Aufsichtsrats wegen der Außenwirkung ein Interesse haben konnten. Es hat die Ankündigung der einseitigen Amtsniederlegung bei dem Gespräch mit dem Zeugen K . b e- reits im Mai vielmehr mit dem gesamten weiteren Geschehensablauf seit Mitte Mai 2005 für unvereinbar gehalten. Das Oberlandesgericht ist auch auf die Glaubwürdigkeit der Zeugen eingegangen, soweit sie der Musterkläger in Zwe i- fel gezogen und aufgrund der übereinstimmenden Wortwahl in den Aussagen eine Abstimmung der Aussagen vermutet hat. E s hat die übereinstimmende Wortwahl nachvollziehbar damit erklärt, dass die Zeugen den Ablauf eines G e- sprächs zwischen ihnen schilderten. 2. Dagegen hat die Rechtsbeschwerde Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellung im Musterentscheid wendet, dass erst am 27. Juli 2005 eine Ins i- derinformation entstanden ist. Als Zeitpunkt, zu dem eine Insiderinformation entstanden ist, kommt bereits das Gespräch des Zeugen S . Mitte Mai mit dem Zeugen K . in Betracht. Insoweit bedarf es aber noch tatrichterl i- cher Feststellungen, ob zu diesem Zeitpunkt eine konkrete Information im Sinn von § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG vorlag (Kursspezifität), ob diese Information g e- eignet war, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsenkurs der A k- tien der Muste rbeklagten erheblich zu beeinflussen (Kursrelevanz) oder ob die Zustimmung des Aufsichtsrats hinreichend wahrscheinlich war. a) Die Mitteilung des Zeugen S . gegenüber dem Zeugen K . über seine Absicht, vor Ablauf der Amtszeit im Einvernehmen m it dem Au f- sichtsrat aus dem Amt auszuscheiden, kann eine Insiderinformation im Sinn von § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG über einen bereits eingetretenen, nicht öffentlich bekannten Umstand sein. Das gilt erst recht für die weiteren, vom Oberlande s- 13 14 - 10 - gericht aufgezähl ten Umstände bis zum Aufsichtsratsbeschluss vom 28. Juli 2005. aa) Dass es sich um einen Zwischenschritt auf dem Weg zum Aussche i- den des Zeugen S . aus dem Vorstand der Musterbeklagten und der Bestimmung eines neuen Vorstandsvorsitzenden ha ndelte, sperrt eine Einor d- nung als Insiderinformation nicht. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf die Vorlage des Senats klargestellt, dass bei einem zeitlich gestreckten Vorgang nicht nur der am Ende der Entwicklung stehende Umstand oder das Ere ignis, sondern auch die mit der Verwirklichung des Umstands oder des E r- eignisses verknüpften Zwischenschritte eine präzise Information im Sinn von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Ins ider - Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) und Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG der Kommiss i- on vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6 betreffend die Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von Insider - Informati on und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation sein können (EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 40). Dementsprechend kommt jedes einzelne Ereignis auf dem Weg zu einem beabsichtigten Ergebnis als Insiderinformation nach § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG in Betracht. Entge gen dem Musterentscheid sperrt das im bea b- sichtigten Ergebnis bestehende künftige Ereignis nicht die Überprüfung der ei n- zelnen Zwischenschritte auf ihre Eignung als Insiderinformation. bb) Der Musterentscheid erweist sich insoweit auch nicht aufgrund de r Hilfserwägung des Oberlandesgerichts als richtig, aus der Sicht eines verstä n- digen Anlegers könnten bereits eingetretene Umstände nur kursrelevant sein, wenn das künftige Ereignis, auf das sie inhaltlich gerichtet sind, hinreichend wahrscheinlich eintret e. Da der bereits eingetretene Umstand selbständig im Hinblick auf seine Eignung als Insiderinformation zu betrachten ist, kommt es 15 16 - 11 - nicht ausschließlich darauf an, ob er auf ein künftiges Ereignis gerichtet ist und mit welcher Wahrscheinlichkeit dieses kün ftige Ereignis gegebenenfalls eintritt. Eine Insiderinformation setzt voraus, dass die nicht öffentlich bekannten Umstände geeignet sind, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Bö r- senpreis der Insiderpapiere erheblich zu beeinflussen (Kursreleva nz). Eine so l- che Eignung ist nach § 13 Abs. 1 Satz 2 WpHG gegeben, wenn ein verständ i- ger Anleger die Information bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde. Vor dem Hintergrund von Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2003/6/EG des E u- ropäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider - Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) ist damit in richtlinienko n- former Auslegung eine Information gemeint, die ein verständiger Anleger wah r- scheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentschei dung nutzen würde. Dabei ist zwischen der Information über ein bereits eingetretenes Ereignis oder einen vorliegenden Umstand und der Information über künftige Umstände und Ereignisse zu unterscheiden. Nur für die Information über künftige, mit hinre i- chend er Wahrscheinlichkeit eintretende Ereignisse hat der Gerichtshof der E u- ropäischen Union ausdrücklich entschieden, dass es für die Kursrelevanz auch auf die Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Ereignisses ankommt (EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 55). cc) Der S enat kann in der Sache insoweit nicht selbst entscheiden, weil das Oberlandesgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig weder Fes t- stellungen getroffen hat, welche der bis zum Aufsichtsratsbeschluss eingetret e- nen Umstände im Sinn von § 13 Abs. 1 Sat z 1 WpHG eine konkrete Information sind (Kursspezifität), noch ob sie geeignet sind, im Falle ihres öffentlichen B e- kanntwerdens den Börsenkurs der Aktien der Musterbeklagten erheblich zu b e- einflussen (Kursrelevanz). 17 18 - 12 - (1) Die Tatsache, dass sich der Zeuge S . mit dem Gedanken trug, vor Ablauf seiner bis 2008 reichenden Bestellung als Vorstandsvorsitze n- der auszuscheiden, und seine Ehefrau in entsprechende Überlegungen ei n- weihte, ist allerdings auch als bereits existierender Umstand noch keine ko nkr e- te Information im Sinn von § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG. Eine auf einen bereits existierenden Umstand oder ein bereits eingetretenes Ereignis bezogene Info r- mation ist konkret, wenn sie spezifisch genug ist, um einen Schluss auf die mögliche Auswirkung des b ereits existierenden Umstands oder des bereits ei n- getretenen Ereignisses auf die Kurse von Finanzinstrumenten zuzulassen (Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG, EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 29). Zwar können auch Pläne, Vorhaben oder Absichten einer Person k onkrete Informat i- onen über diesen bereits existierenden Umstand sein (a.A. Assmann in Assmann/Uwe H. Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 13 Rn. 21). Wenn bei einem zeitlich gestreckten Vorgang ein bestimmter Umstand verwirklicht oder ein b e- stimmtes Ereignis herbe igeführt werden soll, können auch die mit der Verwirkl i- chung des Umstands oder Ereignisses verknüpften Zwischenschritte dieses Vorgangs eine Insiderinformation sein (EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 38). Allein die Tatsache, dass sich der Zeuge S . mit Ü berlegungen befasste, vor Ablauf der Bestellung auszuscheiden, ohne einen dahin gehenden Entschluss gefasst zu haben, begründet aber noch keine so spezifische Information, dass sie einen Schluss auf eine mögliche Auswirkung auf die Kurse zuließe. Dem Merkm al der Kursspezifität kommt gerade bei Ereignissen, die als Teil eines gestreckten Geschehensablaufs angesehen werden können, eine Bedeutung zu (vgl. EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 39). Eine mögliche Auswirkung auf die Ku r- se stand mit dem Verbleib des Zeugen S . als Vorstandsvorsitzenden in Zusammenhang. Auswirkungen auf die Kurse sind bei der Kenntnis von bloßen Überlegungen auch nicht daraus herzuleiten, dass den Erwägungen eine Schwächung der Leitungsposition entnommen werden könnte. Das ist auch 19 - 13 - nicht deshalb anders zu beurteilen, weil der Zeuge S . die Überlegungen seiner Ehefrau, die ebenfalls bei der Musterbeklagten tätig war, mitgeteilt hat. Damit sind sie nicht über den engen persönlichen Bereich hinausgelangt und haben den Charakter als Üb erlegungen, denen kein präziser Informationsgehalt zukommt, nicht verloren. (2) Ob das Gespräch mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden K . und die weiteren einzelnen Ereignisse, die das Oberlandesgericht für die Zeit zwischen diesem Gespräch und dem Aufs ichtsratsbeschluss ermittelt hat, konkrete I n- formationen und kursrelevant sind, kann der Senat nicht selbst feststellen. Maßgebend für die Kursspezifität ist, ob die Information über diese U m- stände jeweils schon spezifisch bzw. präzise genug ist, um ei nen Schluss auf eine Auswirkung auf den Kurs der Aktien der Musterbeklagten zuzulassen. Die Information über das Gespräch zwischen dem Aufsichtsratsvorsitzenden und dem Vorstandsvorsitzenden zu einem einvernehmlichen Wechsel im Vo r- standsvorsitz ist konkret . Anhand der tatsächlichen Umstände ist für den 17. Mai 2005 aber noch zu ermitteln, ob sie einen Rückschluss auf die Kur s- entwicklung zulässt. Bisher ist nur für den 27. Juli 2005 festgestellt, dass die Information über den Aufsichtsratsbeschluss zum Wechs el im Vorstandsvorsitz auf einen Kursanstieg der Aktie der Musterbeklagten schließen ließ. Entspr e- chendes gilt gegebenenfalls für die weiteren Ereignisse bis zum Aufsichtsrat s- beschluss. Maßgebend für die Kursrelevanz ist, ob ein verständiger Anleger als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung bereits die Information über den j e- weiligen Umstand nutzen würde, hier also dass der Zeuge S . gege n- über dem Zeugen K . seine Absicht bekundet hat, vor Ablauf der Amtszeit im Einvernehmen mit dem Aufsichtsrat aus dem Amt auszuscheiden, und der 20 21 22 - 14 - Zeuge K . dem nicht entgegengetreten ist, sondern mit dem Zeugen S . zusammen auf einen Aufsichtsratsbeschluss hinarbeiten wollte; en t- sprechendes gilt für die weiteren Ereignisse und Umstände bis zum Beschluss des Aufsichtsrats. Das Kursbeeinflussungspotential einer Information ist in o b- jektiv - nachträglicher Ex - ante - Prognose zu ermitteln (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 41). Die Prüfung soll nach dem zur Ausle gung heranzuziehenden ersten Erwägungsgrund der Rich t- linie 2003/124/EG der Kommission vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6 betreffend die Begriffsbestimmung und die Veröffentl i- chung von Insider - Information und die Begriffsbestimmung der Marktmanipul a- tion (vgl. EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 55) anhand der ex ante vorliegenden I n- formationen erfolgen und sollte die möglichen Auswirkungen der Information in Betracht ziehen, insbesondere unter Berücksichtigung der Gesamttätigkeit des Emittente n, der Verlässlichkeit der Informationsquelle und sonstiger Marktvar i- ablen, die das entsprechende Finanzinstrument beeinflussen dürften. Ein zwischen den Parteien umstrittener Kursanstieg nach der Ad - hoc - Mitteilung über den Aufsichtsratsbeschluss k ann nur eingeschränkt als Indiz für die Kurserheblichkeit der Information über die vom Zeugen S . bea b- sic h tigte einvernehmliche Beendigung der Vorstandstätigkeit und das Gespräch zwischen den Zeugen S . und K . herangezogen werden. Zwar kann der tatsächliche Kursverlauf Indizwirkung haben, wenn andere Umstände als das öffentliche Bekanntwerden der Insiderinformation für eine erhebliche Kursänderung praktisch ausgeschlossen werden können (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 201 1 XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 41). Bei der Information über den Aufsichtsratsbeschluss, nach dem die Beendigung der Vorstandst ä- tigkeit von Prof. S . zum Jahresende praktisch sicher war, handelt es sich aber um eine andere Information als die Information über ein Gespräch über die Absicht, aus dem Vorstandsamt zum Jahreswechsel auszuscheiden. 23 - 15 - Aus einem Kursanstieg als Reaktion auf den Aufsichtsratsbeschluss lässt sich daher nur entnehmen, dass eine Information über das Ausscheiden des Zeugen S . aus dem Vorstandsamt, wenn sie Ende Juli 2005 von Bedeutung für den Kurs der Aktie der Musterbeklagten war, Anfang Mai kaum ohne jede B e- deutung für den Kurs gewesen sein kann, wenn in der Zeit dazwischen nicht besondere Umstände eingetreten sind , die eine solche Veränderung erklären. Bei der Beurteilung der Kursrelevanz kann nicht allein darauf abgestellt werden, wie wahrscheinlich die beabsichtigte einvernehmliche Beendigung der Bestellung war. Die Information über die Absicht des Zeugen S . , im Einverständnis mit dem Aufsichtsrat vorzeitig aus dem Amt als Vorstandsvorsi t- zender auszuscheiden, muss sich für die Bewertung durch einen Anleger nicht im Hinweis auf ein künftiges Ereignis beschränken, sondern kann auch aus a n- deren Gründ en von einem Anleger als Teil der Grundlage seiner Anlageen t- scheidungen benutzt werden. Schon die Absicht, die personelle Veränderung in der Leitung umzusetzen, kann bedeuten, dass die Musterbeklagte die vom Zeugen S . verfolgte Geschäftspoliti k nicht oder nicht mit Nachdruck weiterverfolgt. Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass der Umstand, dass an einer einvernehmlichen Aufhebung der Bestellung und Nachfolgeregelung gearbeitet wird, auch auf das künftige Ereignis des Wechsels im Amt des Vorstandsvorsi t- zenden hindeutet. Inwieweit die Wahrscheinlichkeit des Eintritts des künftigen Ereignisses, auf das das bereits eingetretene Ereignis hindeuten kann, bei der Beurteilung der Kursrelevanz des bereits eingetretene n Ereignis ses von Bede u- tu ng ist, hat der Gerichtshof der Europäischen Union nicht ausdrücklich ausg e- führt. Im Zusammenhang mit der Kursrelevanz der Information über künftige Umstände hat er entschieden, dass dann, wenn es sich um eine Information über ein hinreichend wahrscheinlic hes künftiges Ereignis handelt, davon au s- 24 25 - 16 - zugehen sei, dass ein Anleger auch den Grad der Wahrscheinlichkeit des Ei n- tritts des künftigen Ereignisses in Betracht zieht (vgl. EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 55). Da danach bei der Kursrelevanz generell davon auszugeh en ist, dass ein Anleger den Grad der Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines künftigen E r- eignisses in Betracht zieht, muss dies auch gelten, wenn eine präzise Inform a- tion über einen eingetretenen Umstand vorliegt, der auf ein künftiges Ereignis hinweist, u nd der Anleger insoweit den möglichen künftigen Verlauf abschätzen muss (Schall, ZIP 2012, 1286, 1288; Klöhn, ZIP 2012, 1885, 1891). Der Senat verkennt nicht, das dies frühzeitig zu einer veröffentlichung s- pflichtigen Insiderinformation führen kann, obwo hl der unternehmensinterne Entscheidungsprozess noch nicht abgeschlossen ist. Das entspricht aber dem Zweck der Richtlinie, die Anleger einander gleichzustellen und u.a. vor der u n- rechtmäßigen Verwendung von Insiderinformationen zu schützen (vgl. EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 33). Der Emittent ist dadurch geschützt, dass er die Verö f- fentlichung auf das eigene Risiko, die Vertraulichkeit gewährleisten zu können, aufschieben darf (§ 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG). Außerdem schuldet er keinen Schadensersatz, wenn das Unte rlassen der Veröffentlichung nicht auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruht (§ 37b Abs. 2 WpHG). Ein solcher Fall kann gerade auch vorliegen, wenn die Kursspezifität oder die Kursrelevanz mit einf a- cher Fahrlässigkeit falsch eingeschätzt werden. b) Weiter kann ab Mitte Mai 2005 eine Insiderinformation über einen Aufsichtsrat dem Ausscheiden des Zeugen S . zum Jahresende z u- stimmen bzw. dass der Zeuge S . zum Jahresende ausscheiden werde. aa) Das Oberlandesgericht hat entsprechend dem Hinweis im B e- schluss des Senats vom 25. Februar 2008 (II ZB 9/07, ZIP 2008, 639 26 27 28 - 17 - Rn. 25 f. ) seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass von dem künftigen U m- stand des Aufsicht sratsbeschlusses, mit dem das Ausscheiden von Prof. S . zum Jahresende beschlossen wurde, erst mit hinreichender Wahrscheinlichkeit im Sinn des § 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG (Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG) ausgegangen werden konnte, wenn aus der Sicht e i- nes verständigen Anlegers die Entscheidung des Aufsichtsrats vorabgestimmt sei. Der Senat hatte im Beschluss vom 25. Februar 2008 ausgeführt, dass offen bleiben könne, ob mit hinreichender Wahrscheinlichkeit im Sinn von § 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG (Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG) eine hohe oder nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit gefordert werde. Zu dem einvernehml i- chen Ausscheiden sei ein Beschluss des Gesamtaufsichtsrats erforderlich g e- wesen und nach der Geschäftsordnung des Aufsich tsrats habe bereits auf den Widerspruch eines Mitglieds hin kein Beschluss zu dem in der Tagesordnung nicht angekündigten Ausscheiden von Prof. S . gefasst werden dürfen. Daher sei offen gewesen, ob der Aufsichtsrat sofort zu einer Entscheidung i m Sinn des Vorschlags zum Ausscheiden von Prof. S . und der Bestellung von Dr. Z . als Nachfolger kommen oder sie vertagen würde. Anders sei dies gegebenenfalls bei einer definitiven Vorabstimmung des Aufsichtsratsb e- schlusses zu beurteilen. E ine solche Vorabstimmung hat das Oberlandesgericht mit der Sitzung des Präsidialausschusses am 27. Juli 2005 angenommen. bb) An dieser an einer reinen Wahrscheinlichkeitsbeurteilung orientierten Auslegung, die mindestens eine überwiegende Wahrscheinlich keit verlangt und zudem im Ergebnis bei Entscheidungen von mit mehreren Personen besetzten Gremien wie dem Aufsichtsrat hohe Anforderungen an die Eintrittswahrschei n- lichkeit stellt, hält der Senat nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäische n Union nicht fest. Nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist der Begriff der hinreichenden Wahrscheinlichkeit in § 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG dahin auszulegen, dass er auf künftige Umstände 29 - 18 - oder Ereignisse abzielt, bei denen eine u mfassende Würdigung der bereits ve r- fügbaren Anhaltspunkte ergibt, dass tatsächlich erwartet werden kann, dass sie in Zukunft existieren oder eintreten werden (EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 56). Damit wird nicht ausschließlich auf eine Wahrscheinlichkeitsbeurtei lung abg e- stellt, sondern auf Regeln der allgemeinen Erfahrung (EuGH , ZIP 2012, 1282 Rn. 44). Zwar muss danach eher mit dem Eintreten des künftigen Ereignisses als mit seinem Ausbleiben zu rechnen sein, aber die Wahrscheinlichkeit muss nicht zusätzlich hoch sein. Damit sind auch hier weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich. Bei der Beurteilung nach den Regeln der allgemeinen Erfahrung sind alle ta t- sächlichen Umstände einzubeziehen. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, ob es dem Aufsichtsrats vorsitzenden in der Vergangenheit regelmäßig gelang, bei sorgfältiger Vorbereitung und Leitung beabsichtig t e Beschlüsse zu Personalfr a- gen im Aufsichtsrat durchzusetzen, und Umstände vorlagen, die hier ex ante dagegen sprachen, dass dies auch diesmal geling en würde. Auf die Frage, ob der Aufsichtsrat auf Antrag eines Mitglieds eine Entscheidung vertagen musste, kommt es dagegen nicht entscheidend an, weil § 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG auf ein künftiges Ereignis abzielt und die vernünftige Erwartung, dass es eintre ten wird, durch eine Vertagung der Entscheidung, wenn sich dahinter keine Ge g- nerschaft verbirgt, nicht erheblich beeinträchtigt wird. cc) Soweit danach von einer hinreichend präzisen Information über einen Aufsichtsratsbeschluss als künftig eintretende n Umstand auszugehen sein sol l- te, hat der nach Veröffentlichung der Ad - hoc - Mitteilung über den Aufsichtsrat s- beschluss tatsächlich eingetretene Kursanstieg für die Beurteilung der Kursr e- levanz Indizwirkung, wenn andere Umstände als das öffentliche Bekanntwe rden der Insiderinformation für eine erhebliche Kursänderung praktisch ausgeschlo s- sen werden können (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 XI ZR 51/10, 30 31 - 19 - BGHZ 192, 90 Rn. 41). Insoweit ist das Oberlandesgericht daher zutreffend von einer Kursrelevanz für den von ihm angenommenen Zeitpunkt für eine verö f- fen t lichungspflichtige Insiderinformation, den Vorabend vor dem Aufsichtsrat s- beschluss, ausgegangen. Sofern dieser Zeitpunkt nach weiteren tatrichterlichen Feststellungen zeitlich vorzuverlegen ist, ist alle rdings zu berücksichtigen, dass Anleger nicht nur die möglichen Auswirkungen dieses künftigen Ereignisses auf den Emittenten in Betracht ziehen werden, für die der Kursanstieg Indizwirkung hat, sondern bei ihren Anlageentscheidungen auch den Grad der Wahrs chei n- lichkeit des Eintritts des Ereignisses berücksichtigen werden (vgl. EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 55). 3. Die Feststellungen im Musterentscheid, dass die Musterbeklagte von der Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung der Insiderinformation nicht bis zur Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat befreit war und dass die Muste r- beklagte auch bei Erforderlichkeit einer bewussten Entscheidung über den Au f- schub und trotz fehlender Belehrung eines Aufsichtsratsmitglieds nicht haftet, weil sie sich darauf beru fen könne, dass der geltend gemachte Schaden gleic h- ermaßen eingetreten wäre, wenn sie eine bewusste Entscheidung über den Aufschub getroffen und das Aufsichtsratsmitglied noch einmal belehrt hätte, beziehen sich auf den vom Oberlandesgericht angenommenen Z eitpunkt des Entstehens der Insiderinformation am 27. Juli 2005 nach 17 .00 Uhr. Sie sind daher ebenfalls aufzuheben. Insoweit weist der Senat für das weitere Verfahren darauf hin, dass eine Feststellung, ob die Befreiung von der Pflicht zur unverzüglich en Veröffentl i- chung einer Insiderinformation nach § 15 Abs. 3 WpHG eine bewusste En t- scheidung über den Aufschub der Veröffentlichung und eine nachträgliche Mi t- teilung an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) vorau s- setzt, im Kapitalanl egermusterverfahren nicht getroffen werden muss, wenn die 32 33 - 20 - Emittentin sich darauf berufen kann, sie hätte sich für einen Aufschub entschi e- den, und die weiteren Voraussetzungen nach § 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG ta t- sächlich vorliegen. Der Schädiger kann sich darau f berufen, dass der Schaden auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten wäre. a) Der Schutzzweck der verletzten Norm schließt im Fall des § 15 Abs. 1 und 3, § 37b Abs. 1 WpHG die Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten nicht aus. Ob der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens im Einzelfall erheblich ist, richtet sich nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Norm (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1985 IX ZR 91/84, BGHZ 96, 157, 171 ff.; Urteil vom 25. November 1992 VIII ZR 170/91, BGHZ 120, 281, 285). Die Sch a- densersatzpflicht wegen Verletzung der Pflicht zur unverzüglichen Veröffentl i- chung einer Insiderinformation dient in erster Linie dem Vermögensschutz der Anleger, selbst wenn sie zusätzlich einen generalpräventiven Charakter ha t, und der Vermögensschutz der Anleger wird durch das Fehlen einer bewussten Entscheidung für einen befreienden Aufschub der Veröffentlichung nach § 15 Abs. 3 WpHG nicht berührt. Die Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung schützt das Interesse an der Funktionsfähigkeit der Märkte und soll dem Ins i- der - Handel entgegenwirken, und sie schützt auch das Vermögensinteresse der s- freiheit. Wenn es für die Befreiung nach § 15 Abs. 3 WpH G nur an einer b e- wussten Entscheidung über den Aufschub fehlt, die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG im Übrigen aber eingehalten sind, sind die Schutzzwecke der Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung, soweit sie den Anlegerintere s- sen dienen, nicht unmittelbar berührt. Eine bewusste Entscheidung des Emi t- tenten soll die Sicherung der Vertraulichkeit gewährleisten helfen. Der Emittent muss nach § 15 Abs. 3 WpHG sicherstellen, dass nur Personen, die über ihre Insiderpflichten belehrt sind, im wei teren Ablauf von den Insiderinformationen erfahren und dass die Ad - Hoc - Mitteilung unverzüglich nachgeholt wird, wenn 34 - 21 - Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Vertraulichkeit nicht mehr gewahrt ist, um Insider - Handel zu verhindern. Das kann er nur gewährleist en, wenn er den weiteren Gang der Information im Unternehmen und den Markt beobachtet. Wenn der Emittent diese Anforderungen tatsächlich erfüllt, wird das Verm ö- n- flusster Preise und ihrer Entscheidungsfreiheit nicht beeinflusst. Dass die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG abgesehen von der bewussten Entscheidung im Übrigen vorliegen müssen, betrifft hier insbesondere die Gewährleistung der Vertraulichkeit. Sie set zt neben der Ko n- trolle des Zugangs zu den Informationen (§ 7 WpAIV) voraus, dass der Emittent die erforderlichen Maßnahmen ergriffen hat, um zu gewährleisten, dass jede Person, die Zugang zur Insiderinformation hat, die sich daraus ergebenden rechtlichen s owie regulatorischen Pflichten anerkennt und sich der Sanktionen bewusst ist, die bei einer missbräuchlichen Verwendung bzw. einer nicht or d- nungsgemäßen Verbreitung derartiger Informationen verhängt werden. Der deutsche Gesetzgeber hat dieses Anerkennungs - und Aufklärungserfordernis nach Art. 3 Abs. 2 Buchstabe b der Richtlinie 2003/124/EG in § 15b Abs. 1 Satz 3 WpHG aufgenommen (vgl. Assmann in Assmann/Uwe H. Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 15 Rn. 163; unklar insoweit Regierungsentwurf eines Gese t- zes zur Verb esserung des Anlegerschutzes [Anlegerschutzverbesserungsg e- setz AnSVG], BT - Drucks. 15/3174 S. 35). Die mit § 15b Abs. 1 Satz 3 WpHG für die Gewährleistung der Vertraulichkeit geregelte Voraussetzung, dass die Personen, die Zugang zu den Insiderinformation en haben, deren Veröffentl i- chung aufgeschoben wurde, über die Rechtsfolgen von Verstößen aufgeklärt und über ihre Pflichten belehrt sind, kann nicht ihrerseits wieder dadurch ersetzt werden, dass es genügt, dass die Personen aufgeklärt und belehrt werden k önnten. Das Aufklärungs - und Belehrungserfordernis soll der Kontrolle des Informationsflusses durch den Emittenten dienen und bei den Insidern das B e- 35 - 22 - wusstsein für ihre Pflichten stärken. Diesem Zweck widerspricht es, es genügen zu lassen, dass die Insideri nformation tatsächlich vertraulich geblieben ist und der Emittent die von ihm verlangte Kontrolle dadurch ersetzt, dass er sich d a- rauf beruft, dass er die formalen Voraussetzungen der Gewährleistung der Ve r- traulichkeit jederzeit hätte herbeiführen können. b) Die Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten setzt aber voraus, dass der Schädiger bei rechtmäßigem Verhalten denselben Erfolg herbeigeführt hätte. Es genügt nicht, dass er ihn hätte herbeiführen können (BGH, Urteil vom 25. November 1992 VIII ZR 170/91, BGHZ 120, 281, 287; Urteil vom 3. Februar 2000 III ZR 296/98, BGHZ 143, 362, 365). Dass die Musterbekla g- te, wenn sie das Vorliegen einer Insiderinformation erkannt hätte, eine Befre i- ungsentscheidung getroffen hätte, hat das Oberlandesgericht b isher nicht fes t- gestellt. Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder Vorinstanz: OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.04.2009 - 20 Kap 1/08 - 36
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