ECLI:DE:BGH:2017:160517BIIZB7.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II Z B 7/16 vom 16. Mai 20 17 in der Vereinsregistersache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja B GB § 21 Die Anerkennung eines Vereins als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO hat Indizwirkung dafür, dass er nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäft s- betrieb gerichtet ist und in das Vereinsregister eing e tragen werden kann. BGH, Beschluss vom 16. Mai 2017 - II ZB 7/16 - KG AG Charlottenburg - 2 - Der II . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Mai 2017 durch Richter Prof. Dr. Drescher, Wöstmann, Born, Sunder und Dr. Bernau beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Beteiligten wird der Beschlu ss des 22. Zivilsenats des Kammergerichts vom 16. Februar 2016 aufgehoben. Auf die Beschwerde des Beteiligten werden der Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 11. Mai 2015 und dessen Verfügung vom 19. März 2015 aufgehoben. Das Löschungsverfahren wi rd eingestellt. Von der Erhebung von Kosten wird abgesehen. Gründe: I. Der Beteiligte begehrt die Einstellung des Verfahrens auf Löschung im Vereinsregister. 1 - 3 - Er ist seit dem 2. Oktober 1995 im Vereinsregister beim Amtsgericht Charlottenburg einge tragen. In § 2 seiner Satzung ist der Zweck des Beteiligten geregelt. Dort heißt es: "Der Verein verfolgt ausschließlich und unmittelbar gemei n- nützige Zwecke im Sinne des Abschnitts 'steuerbegünstigte Zwecke' der Abgabenordnung. Diese Zwecke sollen durch t heoretische und praktische Arbeit auf dem Gebiet der E r- ziehung und Jugendberatung erreicht werden. Insbesond e- re durch Projekte wie die Einrichtung von Elterninitiativ - Kindertagesstätten, durch den Aufbau von beispielsweise Beratungsstellen oder Selbsthilfe projekten für Jugendliche und junge Erwachsene. Der Verein ist selbstlos tätig, er ve r- folgt nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke. Die Mittel des Vereins dürfen nur für die satzungsmäßigen Zwecke verwendet werden. Der Vorstand ist ehrenamtlich tätig." Der Beteiligte hat 11 Mitglieder und betreibt neun Kindertagesstätten mit einer Größe von jeweils 16 bis 32 Kindern. Er ist mit Bescheid des Finanzamts von der Körperschaftssteuer und Gewerbesteuer befreit, weil er ausschließlich und unmittelbar steuerbegünstigten gemeinnützigen Zwecken im Sinne der §§ 51 ff. AO dient. Mit Verfügung vom 19. März 2015 leitete das Amtsgericht Charlottenburg ein Amtslöschungsverfahren gegen den Beteiligten ein und kündigte die Amt s- löschung an. Dagegen erhob der Be teiligte Widerspruch, den das Amtsgericht mit Beschluss vom 11. Mai 2015 zurückwies. Zur Begründung führte es aus, dass der Beteiligte mittlerweile neun Kindertagesstätten betreibe und wirtschaf t- lich tätig sei. 2 3 4 - 4 - Der gegen diesen Beschluss vom Beteiligten eingelegten Beschwerde hat das Amtsgericht nicht abgeholfen. Das Beschwerdegericht hat die B e- schwerde zurückgewiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde wehrt sich der Beteiligte weiter gegen die ihm angedrohte Amtslöschung. II. Die aufgrund der Zulassung durch das Beschwerdegericht statthafte und auch im Übrigen gemäß § 395 Abs. 3, § 393 Abs. 3 Satz 2, § 70 Abs. 1, § 71 FamFG zulässige Rechtsbeschwerde des Beteiligten hat Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht (KG, Rpfleger 2016, 423) hat seine Entsche i- dung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Eintragung des Beteiligten im Vereinsregister sei gemäß § 395 Abs. 1 FamFG von Amts wegen zu löschen, da der Beteiligte nicht (mehr) als ideeller Verein im Sinne von § 21 BGB anzusehen sei. Sein Zweck sei auf e i- nen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet. Für die Unterscheidung zwischen ideellem oder wirtschaftlichem Verein komme es nach §§ 21 f. BGB darauf an, ob der Haupt z weck des Vereins auf einen " wirtschaftlichen Geschäftsbet rieb " gerichtet sei. Die Abgrenzung sei nach typologisch - teleologischen Erwägungen vorzunehmen. Eine wirtschaftliche Betätigung im Sinn e des § 22 BGB liege danach vor, wenn der Verein am Markt gegenüber Dritten unternehmerisch tätig werde, für 5 6 7 8 9 10 - 5 - seine Mit glieder unternehmerische Teilfunktionen wahrnehme oder allein g e- genüber seinen Mitgliedern unternehmerisch auftrete. Der hier durchgeführte planmäßige, auf Dauer angelegte entgeltliche B e- trieb von Kinderbetreuung stelle dabei grundsätzlich eine entgelt liche unte r- nehmerische Betätigung dar. Die unternehmerische Betätigung entfalle auch nicht etwa dadurch, dass kommunale Einrichtungen ebenfalls Kindertagesstä t- ten betrieben oder die Personen, die für den Verein die unternehmerische Lei s- tung ausführten, kei n Entgelt hierfür erhielten. Zwar sei der in § 2 der Satzung genannte Vereinszweck des Beteiligten als ideell einzuordnen, ändere aber nichts daran, dass der Beteiligte als Betre i- ber von Kindertagesstätten kein ideeller Verein sei. Es handele sich beim Bete i- ligten mit 11 Mitgliedern und mit jeweils 16 bis 32 Plätzen in neun Kindertage s- stätten um keinen kleinen Anbieter am Markt. Er unterhalte zudem noch für alle Kindertagesstätten eine zentrale Kücheneinrichtung. Es seien auch keine b e- sonderen Beziehunge n der Kindeseltern zum Beteiligten ersichtlich, so dass es für sie gleichgültig sei, ob der Kita - Träger ein Verein oder eine Gesellschaft sei. Die Kindeseltern seien in der Regel keine Vereinsmitglieder und könnten über die Ausübung von Mitgliedschaftsrech ten nicht die Zielsetzungen und Erzi e- hungskonzepte beeinflussen. Die wirtschaftliche Betätigung des Beteiligten falle auch nicht unter das sog. Nebenzweckprivileg. Die wirtschaftliche Tätigkeit müsse dem nichtwir t- schaftlichen Zweck funktional untergeor dnet sein und dürfe nur einen geringen Umfang haben. Der Beteiligte habe insoweit nicht vorgetragen, in welcher Form die Unterhaltung der Kindertagesstätten, die in der Satzung genannt werde, hinter dem Hauptzweck zurückbleibe. Vielmehr werde aus der Präse ntation auf 11 12 13 - 6 - der Homepage des Beteiligten deutlich, dass der Betrieb der Kindergärten a b- s o lut im Vordergrund stehe und nicht (mehr) untergeordneter Nebenzweck sei. Auch der Umstand, dass der Beteiligte nach § 2 Abs. 1 seiner Satzung " gemeinnützige Zwecke " im Sinn des § 52 AO verfolge, ändere nichts an der Einordnung de s Beteiligten als nicht ideellem Verein. Bei der Beurteilung der Frage der Gemeinnützigkeit handele es sich um eine allein steuerrechtlich zu beurteilende Frage. Diese wirtschaftliche Betäti gung schade nicht, weil es sich bei dem Betrieb eines Kindergartens stets um einen wirtschaftlichen Zweckb e- trieb nach § 68 Nr. 1b AO handele und dies der Anerkennung des Vereins als gemeinnützig deshalb nicht entgegenstehe. Die Anerkennung als gemeinnützig erfordere nicht die Rechtsform des Vereins. Zweck der §§ 51 ff. AO sei nicht die Anerkennung ideeller Zwecke und deren steuerliche Förderung, sondern freiwi l- liges, gemeinwohlbezogenes Engagement mit den Mitteln des Steuerrechts anzuregen und anzuerkennen. Unter Berücksichtigung des dem Registergericht nach § 395 Abs. 1 FamFG eröffneten Ermessenspielraums führe die Abwägung des öffen t- lichen Interesses an der Bereinigung des Registers und des Schutzes des Rechtsverkehrs gegen das Bestandsinteresse des Bet eiligten dazu, dass der Beteiligte aus dem Register zu löschen sei. 2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Voraussetzungen für eine Löschung des Beteiligten aus dem Vereinsregister gemäß § 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG liegen n icht vor. 14 15 16 - 7 - a) Das Beschwerdegericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass gemäß § 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG das Registergericht eine Eintragung, die wegen Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig ist, von Amts wegen löschen kann. Als Mangel einer wesentlichen Voraussetzung der Eintr a- gung in das Vereinsregister ist es anzusehen, wenn ein Verein, dessen Zweck nach der Satzung auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, ei n- getragen wurde (§§ 22, 55 BGB: offene Rechtsformve rfehlung ) oder wenn der Verein nachträglich satzungswidrig in der Hauptsache einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb führt (verdeckte Rechtsformverfehlung; vgl. Keidel/ Heinemann, FamFG, 19. Aufl., § 395 Rn. 21 mwN) . b) Im Gegensatz zur Auffassung des Registergerichts und des B e- schwerdegerichts ist der Beteiligte als nicht wirtschaftlicher Verein im Sinne der §§ 21, 22 BGB anzusehen, weil sein Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen G e- schäftsbetrieb gerichtet ist. aa) Die Voraussetzungen für das Vorli egen eines wirtschaftlichen G e- schäftsbetriebs im Sinne der §§ 21 und 22 BGB sind erfüllt, wenn der Verein planmäßig, auf Dauer angelegt und nach außen gerichtet, d.h. über den ve r- einsinternen Bereich hinausgehend, eigenunternehmerische Tätigkeiten entfa l- te t, die auf die Verschaffung vermögenswerter Vorteile zugunsten des Vereins oder seiner Mitglieder abzielen (BGH, Urteil vom 30. November 1954 I ZR 147/53, BGHZ 15, 315, 319 f.; Beschluss vom 14. Juli 1966 II ZB 2/66, BGHZ 45, 395, 397; Urteil vom 29. S eptember 1982 I ZR 88/80, BGHZ 85, 84, 92 f. mwN). Indessen ist es mit Zweck und Tätigkeit eines Idealvereins auch unter Berücksichtigung der Schutzzwecke der §§ 21 und 22 BGB nicht unve r- einbar, wenn dieser in dem erörterten Umfang einen wirtschaftlichen G e- schäftsbetrieb führt. Ein Verein kann auch dann ein nichtwirtschaftlicher Verein 17 18 19 - 8 - sein, wenn er zur Erreichung seiner ideellen Ziele unternehmerische Tätigkeiten entfaltet, sofern diese dem nichtwirtschaftlichen Hauptzweck zu - und unterg e- ordnet und Hilfs mittel zu dessen Erreichung sind (sog. Nebenzweckprivileg; vgl. RGZ 83, 232, 237; 133, 170, 176; 154, 343, 354; BGH, Urteil vom 30. November 1954 I ZR 147/53, BGHZ 15, 315, 319; Urteil vom 29. September 1982 I ZR 88/80, BGHZ 85, 84, 92 f. mwN; BVerwGE 105, 313, 316 f.; BVerwG, NJW 1979, 2265). Dem entsprechend können wirtschaftl i- che Tätigkeiten eines Vereins als Gewerbe im Sinne des Gewerberechts anz u- sehen sein, auch wenn sie die zivilrechtliche Qualifikation des Vereins als Id e- alverein nicht berühren ( BVerwGE 105, 313, 317 f . ). Entscheidend für die Ei n- ordnung ist nicht nur die Satzung des Vereins, sondern auch, in welcher Form er tatsächlich tätig wird (BVerwG, NJW 1979, 2265; BVerwGE 105, 313, 317). bb) Der vom Beteiligten geführte entgeltliche Betr ieb von Kinderbetre u- ung stellt eine unternehmerische Tätigkeit dar, denn er erbringt am äußeren Markt der Kindertagesstätten planmäßig und dauerhaft Kinderbetreuungslei s- tungen gegen Entgelt. Dass Personen, die für den Verein die unternehmerische Leistung a usführen, kein Entgelt für ihre Tätigkeiten erhalten, betrifft nicht die Frage, ob eine wirtschaftliche Tätigkeit im Rahmen der Rechtsform des Vereins ausgeübt wird. cc) Im Gegensatz zur Auffassung des Beschwerdegerichts ist diese wir t- schaftliche Tätigk eit aber dem nichtwirtschaftlichen Hauptzweck des Beteiligten zu - und untergeordnet und Hilfsmittel zu dessen Erreichung. Sie unterfällt damit dem sogenannten Nebenzweckprivileg und macht den Beteiligten daher nicht zu einem wirtschaftlichen Verein. Der Be teiligte ist nicht auf einen wirtschaftl i- chen Geschäftsbetrieb gerichtet. 20 21 - 9 - (1) Für die Beurteilung dieser Frage ist die Anerkennung des Beteiligten als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO von entscheidender Bedeutung. Zwar sind die Voraussetzunge n der Anerkennung als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO nicht automatisch gleichbedeutend damit , ob ein Verein nicht auf einen Geschäftsbetrieb im Sinne des § 21 BGB ausgerichtet ist. Eine Indizwirkung kommt diesem Umstand gleichwohl zu (OLG Frankfurt , SpuRt 2011, 125; KG, Rpfleger 2005, 199; OLG Schleswig, SchlHA 2013, 231, 234 f.; vgl. Reuter, NZG 2008, 881, 886 ff.; Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1866; Terner, DNotZ 2011, 636; Reichert, Vereinsrecht, 13. Aufl., Rn. 163; Waldner/Wörle - Himmel in Sauter/Schweyer/Waldner, Der eingetrag e- ne Verein, 20. Aufl. , Rn. 47; aA Beuthien, WM 2017, 645, 646; Hüttemann, Gemeinnützigkeits - und Spendenrecht, 3. Aufl. , Rn. 2.31). Die Gesetzgebungshistorie zeigt, dass der Gesetzgeber den gemeinnü t- zigen Verein al s einen Regelfall eines Idealvereins angesehen hat, der nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist. Der der letztlich Gesetz gewordenen Fassung des § 21 BGB vorhergehende Entwurf des § 21 BGB la u- tete, dass " Vereine zu gemeinnützigen, w ohlthätigen, geselligen, wissenschaf t- lichen, künstlerischen oder anderen nicht auf einen wirt h schaftlichen G e- schäftsbetrieb gerichteten Zwecken " die Rechtsfähigkeit durch Eintragung in das Vereinsregister erlangen (Mugdan, Die gesammelten Materialien zum B ü r- gerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. I, S. LIX). Mit der Gesetz gewordenen Fassung des § 21 BGB, wonach für die Eintragungsfähigkeit des Vereins allein darauf abgestellt wird, dass der Verein nicht auf einen wirtschaf t- lichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, sollten die gemeinnützigen Vereine nicht aus dem Anwendungsbereich dieser Norm herausgenommen werden (vgl. RGZ 83, 231, 236; Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., §§ 21, 22 Rn. 19). Es sol l- 22 23 24 - 10 - ten lediglich die Vereine als Idealverein im Sinne des § 21 BGB ausscheiden, deren ausschließlicher oder Hauptzweck auf einen wirtschaftlichen Geschäft s- betrieb gerichtet ist (Mugdan aaO S. 604). Es wurde erwogen, dass der Verein sind, a aaO S. 400). Dementsprechend ist der eingetragene Verein als sich in einer r- den (Mugdan aaO S. 401). In diesem Zusa mmenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der G e- setzgeber als Gegenstück zum Idealverein die Gesellschaften (AG, GmbH etc.) vorgesehen hat. Den Gegensatz hat der Gesetzgeber darin gesehen, dass d e- ren Gesellschaftsinteresse ihr Handeln bestimmt, das auf Ge schäftsgewinn und den wirtschaftlichen Vorteil des Einzelnen abzielt (Mugdan aaO S. 401). Gerade in diesem Punkt unterscheidet sich aber der als gemeinnützig anerkannte Ve r- ein. Nach § 55 AO dürfen nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke zum Bei spiel gewerbliche Zwecke oder sonstige Erwerbszwecke verfolgt werden. Mittel der Körperschaft dürfen nur für die satzungsmäßigen Zwecke verwendet werden. Die Mitglieder dürfen keine Gewinnanteile und in ihrer E i- genschaft als Mitglieder auch keine sonstig en Zuwendungen aus Mitteln der Körperschaft erhalten. Die Mitglieder dürfen bei ihrem Ausscheiden oder bei Auflösung oder Aufhebung der Körperschaft nicht mehr als ihre eingezahlten Kapitalanteile und den gemeinen Wert ihrer geleisteten Sacheinlagen zurück e r- halten. Der Verein muss seine Mittel vorbehaltlich des § 62 AO grundsätzlich zeitnah für die steuerbegünstigten satzungsmäßigen Zwecke verwenden. Das Interesse des als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO anerkannten Vereins ist damit gerade nicht auf die Erzielung eines im Verein verbleibenden G e- schäftsgewinns ausgerichtet, da die erwirtschafteten Mittel zeitnah dem g e- 25 - 11 - meinnützigen Zweck zugeführt werden müssen. Eine Kapitalanhäufung im Ve r- ein ist damit ausgeschlossen. Aufgrund des Ausschüttungsverbotes ist auch die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteils für den Einzelnen jedenfalls im Wege von bei Gesellschaften üblichen Gewinnausschüttungen nicht möglich. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass das Gemeinnützigkeit s- recht nach §§ 51 ff. A O keine Anhaltspunkte für die Vereinsklassifizierung biete, da auch Gesellschaften mit beschränkter Haftung als gemeinnützig anerkannt werden können (so z.B. Reichert, Vereinsrecht, 13. Aufl., Rn. 163). Art. 9 Abs. 1 GG schützt das Recht, unter anderem Ver eine zu bilden. Der Verein s- freiheit ist im Zivilrecht durch die Auslegung der privatschriftlichen Vorschriften, insbesondere der Generalklauseln, Rechnung zu tragen (BGH, Urteil vom 23. November 1998 II ZR 54/98, BGHZ 140, 74, 77). Wenn das Gesetz dem Ei nzelnen in Ausgestaltung des Rechts aus Art. 9 Abs. 1 GG eine bestimmte Form des Zusammenschlusses eröffnet, ist daraus nicht der Schluss gerech t- fe r tigt, die ausgestaltenden Normen müssten einschränkend ausgelegt und der Zugang damit beschränkt werden, wei l auch die Möglichkeit bestehe, die g e- wünschte Tätigkeit in anderer (gesellschaftsrechtlicher) Form zu verwirklichen. Vielmehr ist der Einzelne frei, unter den eingeräumten Möglichkeiten die ihm als günstigste erscheinende zu wählen. Es verbleibt stattdess en dabei, dass die tatsächlichen Umstände, die für die Anerkennung als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO von Bedeutung sind, auch in die Prüfung der Voraussetzungen des § 21 BGB einzubeziehen sind. Dabei ist mit zu berücksichtigen, dass der Gesetzgebe r mit den §§ 51 ff. AO zum Ausdruck gebracht hat, dass ein beso n- deres gesellschaftliches Interesse an der Verwirklichung der dort genannten Aufgaben besteht, um die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittl i- chem Gebiet selbstlos zu fördern. 26 - 12 - Da nach steht der ideelle Vereinszweck des Beteiligten laut seiner Sa t- zung, den er mittels des Betriebs seiner Kindertagesstätten verwirklicht, im Vo r- dergrund. Der Beteiligte ist selbstlos tätig und die Vereinsmittel sind ausschlie ß- lich und unmittelbar für ge meinnützige Zwecke einzusetzen. Die wirtschaftliche Betätigung ist danach nicht Haupt - bzw. Selbstzweck (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1954 I ZR 147/53, BGHZ 15, 315, 319; BayObLG, DNotZ 1990, 103, 105; OLG Frankfurt, SpuRt 2011, 125, 126), sondern d em ideellen Haup t- zweck zugeordnet. (2) Gegen eine Einordnung des Beteiligten als Idealverein spricht auch nicht der Umfang seines Geschäftsbetriebs. (a) Der Gesetzgeber ging davon aus, dass auch ein solcher Verein in das Vereinsregister einzutragen sei, der neben seinen ideellen Hauptzwecken ein wirtschaftliches Geschäft betreibe, um sich hierdurch die zur Erreichung jener Zwecke erforderlichen Mittel zu verschaffen (Mugdan aaO S. 604). Im Gesetzgebungsverfahren ist ein Antrag des Abgeordneten von St rombeck erö r- tert worden. Dieser hatte eine klarstellende Formulierung des § 21 BGB bea n- tragt, und ausgeführt, dass viele unter anderem gemeinnützige Vereine einen " kleinen wirthschaftlichen Geschäftsbetrieb " oder einen " unbedeutenden Re s- taurationsbetrieb " nebenbei haben (Mugdan aaO S. 997). Dieser Antrag ist j e- doch abgelehnt worden (Mugdan aaO S. 999). Aus ihm kann deshalb eine ei n- schränkende Auslegung nicht abgeleitet werden. Vielmehr ist die Größe und der Umfang des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs alle in nicht aussagekräftig, ob dieser dem sogenannten Nebenzweckprivileg unterfällt (K. Schmidt, Rpfleger 1972, 343, 351; Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1865; Reuter, NZG 2008, 881, 886; vgl. Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., §§ 21, 22 Rn. 35; MüKoBGB/Re uter, 7. Aufl., § 21 Rn. 20). 27 28 29 - 13 - (b) Wenn ein Verein ausgehend von dem Willen des Gesetzgebers ausweislich der Erwägungen im Gesetzgebungsverfahren die Mittel in der e r- forderlichen Höhe zur Verwirklichung seiner ideellen Zwecke erwirtschaften darf (aA Stöber, Handbuch zum Vereinsrecht, 11. Aufl., Rn. 69; Leuschner, Das Konzernrecht des Vereins, 2011, S. 172 f.; Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., §§ 21, 22 Rn. 36), dann kann ihm auch nicht verwehrt werden, den ideellen Zweck unmittelbar mit seinen wirtscha ftlichen Aktivitäten zu erfüllen. Sinn und Zweck der §§ 21, 22 BGB verbietet dies jedenfalls dem als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO anerkannten Verein nicht (Beuthien, WM 2017, 645, 646; Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1865; Reuter, NZG 2008, 881, 887; aA K. Schmidt, Rpfleger 1972, 343, 351). Den Vorschriften der §§ 21 und 22 BGB liegt der gesetzgeberische G e- danke zugrunde, aus Gründen der Sicherheit des Rechtsverkehrs, insbesond e- re des Gläubigerschutzes, Vereine mit wirtschaftlicher Zielse tzung auf die dafür zur Verfügung stehenden handelsrechtlichen Formen zu verweisen und die wirtschaftliche Betätigung von Idealvereinen zu verhindern, soweit es sich nicht lediglich um eine untergeordnete, den ideellen Hauptzwecken des Vereins di e- nende wir tschaftliche Betätigung im Rahmen des sogenannten Nebenzweckpr i- vilegs handelt. Diese gesetzgeberischen Erwägungen tragen der Tatsache Rechnung, dass bei einer nach außen gerichteten wirtschaftlichen Betätigung Gläubigerinteressen in besonderem Maße berührt werden und dass diese Int e- ressen in den für juristische Personen des Handelsrechts und andere Kaufleute geltenden Vorschriften eine weit stärkere Berücksichtigung gefunden haben als in den Bestimmungen des Vereinsrechts. Denn während sich bei einem Idea l- v erein Gläubigerschutzbestimmungen auf die Vorschriften über die Inso l- venzantragspflicht des Vorstands und die Liquidation des Vereins beschränken (vgl. § 42 Abs. 2, §§ 51 - 53 BGB), unterliegt eine juristische Person des Ha n- 30 31 - 14 - delsrechts in erster Linie im Inte resse der Gläubiger zwingenden Vorschriften über eine Mindestkapitalausstattung, über Bilanzierungs - , Publizitäts - und Pr ü- fungspflichten sowie über die unbeschränkbare Vertretungsmacht ihrer organschaftlichen und bevollmächtigten Vertreter. Darauf ber uht es, dass nach den §§ 21 und 22 BGB ein Verein, dessen Zweck nicht auf einen wirtschaftl i- chen Geschäftsbetrieb gerichtet ist (Idealverein), bereits durch Eintragung in das Vereinsregister Rechtsfähigkeit erlangt, und dass der Erwerb der Rechtsf ä- higkeit durch einen wirtschaftlichen Verein nur ausnahmsweise in Betracht kommt (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 1966 II ZB 2/66, BGHZ 45, 395, 397 f.; Urteil vom 29. September 1982 I ZR 88/80, BGHZ 85, 84, 88 f.; Urteil vom 4. Juni 1986 I ZR 29/85, NJW 198 6, 3201, 3202; BVerwGE 105, 313, 316). Wenn ein Verein einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb in einer b e- stimmten Größe unterhält, um die erforderlichen Mittel zur Erreichung des idee l- len Zwecks zu erwirtschaften, entstehen keine größeren Gefahren für den Rechtsverkehr, wenn mittels des Geschäftsbetriebs unmittelbar der ideelle Zweck verfolgt wird. Eine zwangsnotwendige Ausdehnung des Geschäftsb e- triebs mit höheren Risiken für den Geschäftsverkehr ist damit nicht verbunden (vgl. in diesem Sinne Beuthien, WM 2017, 645, 646; Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1865; aA im Ergebnis Leuschner, NZG 2017, 16, 19). Eine Ve r lagerung von wirtschaftlichen Aktivitäten auf einen Idealverein ist nicht zu erwarten, wenn der Verein als gemeinnützig anerkannt ist, da di e Einhaltung der Voraussetzungen des § 55 AO und insbesondere das Verbot der Gewin n- ausschüttung an die Mitglieder einer solchen Gefahr entgegenstehen. Es wird zudem der Anreiz gesenkt, erhebliche unternehmerische Risiken einzugehen (Schauhoff/Kirchhain, ZI P 2016, 1857, 1862; Leuschner, npo R 2016, 99, 100; kritisch Beuthien, WM 2017, 645, 648). Dabei ist auch in die Betrachtung einz u- 32 - 15 - beziehen, dass die Einhaltung der Voraussetzungen der Anerkennung als g e- meinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO und damit einherge hend unter anderem auch das Ausschüttungsverbot durch die Finanzverwaltung in effektiverer We i- se überwacht werden als den Registergerichten dies bei ihrer Sach - und Pers o- nalausstattung möglich ist. Mögliche Gläubiger wissen auch von vornherein, dass der Ve rein keine garantierte Mindestkapitalausstattung hat. Fehlvorste l- lungen sind insoweit nicht zu erwarten. (c) Konkrete Anhaltspunkte im hiesigen Verfahren, die Anlass geben, von den oben genannten Erwägungen abzuweichen, sind vom Beschwerdegericht nicht festgestellt worden. Das Registergericht hat in seinem Beschluss vom 11. Mai 2015 lediglich pauschal den Gesichtspunkt eines Gläubigerschutzes erwähnt, dies aber nicht konkret unterlegt. Gesichtspunkte eines eventuell im Einzelfall anzunehmenden Bedürfnis ses für einen Gläubigerschutz aufgrund der tatsächlichen Durchführung der Geschäftstätigkeit des Beteiligten, der eine a n- dere Beurteilung unter dem Schutzzweck des § 21 BGB erfordern würde, sind nicht ersichtlich. (3) Gegen eine Einordnung des Beteilig ten als Idealverein im Sinne des § 21 BGB sprechen auch keine wettbewerbsrechtlichen Gründe. Das Registe r- gericht hat in seinem Beschluss vom 11. Mai 2015 angeführt, dass der Beteili g- te mit seinem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb, mit dem er Betreuung gege n Entgelt anbiete, auf dem Markt in Konkurrenz zu anderen Anbietern trete. Es gelte für diese anderen Anbieter Wettbewerbsnachteile zu verhindern. Das B e- schwerdegericht hat festgestellt, dass vergleichbare Leistungen von anderen Anbietern in der Rechtsform der GmbH und gGmbH angeboten würden. 33 34 - 16 - Die Konkurrenz auf dem Markt mit anderen Anbietern würde aber auch eintreten, wenn der Beteiligte entsprechend dem Vorschlag des Registerg e- richts den Betrieb der Kindertagesstätten ausgegliedert hätte und selb st als Förderverein weiterbestehen würde. Darüber hinaus handelt es sich bei den §§ 21, 22 BGB weder um unmittelbar wettbewerbsregelnde Normen, deren Ve r- letzung bereits im Hinblick auf ihren Schutzzweck den Vorwurf der Sittenwidri g- keit begründet, noch um V orschriften, die wie beispielsweise Bestimmungen zum Schutz der Volksgesundheit und der Rechtspflege der Wahrung beso n- ders gewichtiger Rechtsgüter und Gemeinschaftsinteressen dienen und deren Verletzung als Verstoß gegen das sittlich - rechtliche Empfind en der Allgemei n- heit nach ständiger Rechtsprechung ebenfalls ohne weiteres sittenwidrig ist. Nach ihrem Sinn und Zweck sind die §§ 21, 22 BGB nicht auf die Beachtung sittlicher Gebote oder wettbewerbsrechtlicher Verhaltensnormen gerichtet. Vielmehr legen s ie mit besonderem Blick auf die wirtschaftlichen Interessen der Gläubiger Organisationsform und Tätigkeiten des Vereins gegenüber Handel s- gesellschaften fest. Vorschriften dieser Art sind wertneutral. Auch soweit sie neben der Funktion, der Sicherheit des R echtsverkehrs zu dienen, Schutzzw e- cke zugunsten der Vereinsmitglieder entfalten, kann daraus eine Wertbezoge n- heit der §§ 21, 22 BGB oder eine unmittelbare Relevanz dieser Bestimmungen für die Frage der Wettbewerbswidrigkeit nicht hergeleitet werden (BGH, U rteil vom 4. Juni 1986 I ZR 29/85, NJW 1986, 3201; Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., §§ 21, 22 Rn. 8a). 3. Der Beschluss des Beschwerdegerichts ist aufzuheben (§ 74 Abs. 5 FamFG), wobei der Senat in der Sache selbst entscheiden kann, da diese zur Ende ntscheidung reif ist (§ 74 Abs. 6 S. 1 FamFG). Das Verfahren auf Amtsl ö- schung ist einzustellen. 35 36 - 17 - 4. Gemäß § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG wird von der Erhebung von Kosten für das gesamte Verfahren abgesehen. Eine Kostenerstattung findet nicht statt. Drescher Wöstmann Born Sunder Bernau Vorinstanzen: AG Berlin - Charlottenburg, Entscheidung vom 1 1 . 05.2015 - 95 VR 15980 B - KG, Entscheidung vom 16.02.2016 - 22 W 71/15 37
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