BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 72/07 vom 24. April 2008 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren betreffend die Markenanmeldung Nr. 305 28 286.7 Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja Weisse Flotte MarkenG 247 73 Abs. 1 Satz 1, 247 83 Abs. 3 Nr. 3, 247 85 Abs. 4 Nr. 3 Wird im Rahmen einer zulassungsfreien Rechtsbeschwerde die Verletzung ei-ner Hinweispflicht als Versagung des rechtlichen Geh366rs ger374gt, muss der Rechtsbeschwerdef374hrer darlegen, dass die angefochtene Entscheidung auf dem Versto337 beruht. Hierzu muss er darlegen, was er auf den Hinweis hin vor-getragen h344tte. Aus dem Umstand, dass im markenrechtlichen Beschwerdever-fahren das Amtsermittlungsprinzip gilt, ergibt sich nichts anderes (Abgrenzung zu BGH, Beschl. v. 30.1.1997 226 I ZB 3/95, GRUR 1997, 637, 639 = WRP 1997, 762 226 Top Selection; Klarstellung von BGH, Beschl. v. 1.3.2007 226 I ZB 33/06, GRUR 2007, 534 Tz. 11 = WRP 2007, 643 226 WEST). BGH, Beschl. v. 24. April 2008 226 I ZB 72/07 226 Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 26. Senats (Mar-ken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 30. Mai 2007 wird auf Kosten der Anmelderin zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Anmelderin hat die Eintragung des Zeichens 1 Weisse Flotte f374r Dienstleistungen der Klassen 39, 41 und 43 beantragt. Die zust344ndige Mar-kenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung mit der Begr374ndung zur374ckgewiesen, die angemeldete Wortfolge entbehre f374r die in Anspruch genommenen Dienstleistungen jeglicher Unterscheidungskraft. - 3 - Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde der Anmelderin zur374ckge-wiesen. 2 Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie die Versagung des rechtlichen Geh366rs r374gt. 3 II. Das Bundespatentgericht hat die Auffassung vertreten, der Eintragung der angemeldeten Marke stehe im Hinblick auf die angemeldeten Dienstleistun-gen der Versagungsgrund der mangelnden Unterscheidungskraft nach 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Daneben liege ein Freihaltebed374rfnis i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor. Eine 334berwindung der absoluten Schutzhinder-nisse im Wege der Verkehrsdurchsetzung gem344337 247 8 Abs. 3 MarkenG komme auch dann nicht in Betracht, wenn man das Vorbringen der Anmelderin als rich-tig unterstelle, sie sei im K374stenbereich die einzige, die mit dem Begriff "Weisse Flotte" in Verbindung gebracht werde; denn die Anmelderin habe f374r eine Ver-kehrsdurchsetzung der angemeldeten Wortfolge im gesamten Bundesgebiet keinen ausreichenden Vortrag gehalten. 4 III. Die Rechtsbeschwerde der Anmelderin hat keinen Erfolg. 5 1. Die form- und fristgerecht eingelegte und begr374ndete Rechtsbe-schwerde ist zul344ssig. Ihre Statthaftigkeit folgt daraus, dass ein im Gesetz auf-gef374hrter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde er366ffnender Verfahrensman-gel ger374gt wird. Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf eine Versagung des rechtlichen Geh366rs und hat dies im Einzelnen begr374ndet. Auf die Frage, ob die erhobenen R374gen durchgreifen, kommt es f374r die Statthaftigkeit des Rechtsmit- 6 - 4 - tels nicht an (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschl. v. 10.4.2007 226 I ZB 15/06, GRUR 2007, 628 Tz. 7 = WRP 2007, 788 226 MOON, m.w.N.). 2. Die Rechtsbeschwerde ist aber nicht begr374ndet. 7 a) Die Bestimmung des Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten ei-nes gerichtlichen Verfahrens insbesondere, dass das Gericht ihr Vorbringen, soweit dieses entscheidungserheblich ist, zur Kenntnis nimmt und bei seiner Entscheidung in Erw344gung zieht (vgl. BVerfGE 47, 182, 188; 86, 133, 144; BVerfG NJW-RR 2004, 1710, 1712; BGH GRUR 2007, 628 Tz. 10 226 MOON; zu 247 100 Abs. 3 Nr. 3 PatG BGH, Beschl. v. 11.2.2008 226 X ZA 2/07, juris Tz. 5 m.w.N.). 8 b) Vergeblich r374gt die Rechtsbeschwerde, das Bundespatentgericht habe nicht erkannt und gew374rdigt, dass die Anmelderin sich auch im Zusammenhang mit ihrem Vortrag zur Verkehrsdurchsetzung darauf berufen habe, ihre Leistun-gen seit dem 1. Januar 1957 ohne Unterbrechung unter der angemeldeten Be-zeichnung und unter dem Namen "Weisse Flotte" angeboten zu haben. Das Bundespatentgericht hat dieses Vorbringen im angefochtenen Beschluss durchaus bei seiner Pr374fung ber374cksichtigt, ob die von ihm festgestellten Ein-tragungshindernisse gem344337 247 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG aufgrund Ver-kehrsdurchsetzung i.S. des 247 8 Abs. 3 MarkenG 374berwunden waren. Es hat das Vorbringen jedoch als nicht erheblich angesehen und dies damit begr374ndet, die Anmelderin habe eine Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke allein f374r den K374stenbereich geltend gemacht. Im Hinblick darauf, dass das Dienst-leistungsangebot der Anmelderin sich an weite Verkehrskreise richte, m374sse das Zeichen aber im gesamten Bundesgebiet durchgesetzt sein. Diese Ausf374h-rungen lassen erkennen, dass das Bundespatentgericht bei seiner Beurteilung, 9 - 5 - die von ihm festgestellten Eintragungshindernisse gem344337 247 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG seien nicht durch eine Verkehrsdurchsetzung der Marke i.S. des 247 8 Abs. 3 MarkenG 374berwunden, den Vortrag der Anmelderin zur Bekanntheit ih-res Zeichens im k374stennahen Bereich ber374cksichtigt hat. c) Die Rechtsbeschwerde r374gt des Weiteren ohne Erfolg, das Bundespa-tentgericht habe bei seiner Entscheidung den Vortrag der Anmelderin nicht be-r374cksichtigt, sie sei Inhaberin aller denkbaren deutschen Internet-Adressen, die die pr344genden Bestandteile der angemeldeten Marke enthielten. 10 Dieser Vortrag w344re nur dann entscheidungserheblich gewesen, wenn sich aus dem Vorbringen der Anmelderin auch ergeben h344tte, dass diese 374ber die Internet-Adressen Dienstleistungen der Klassen 39, 41 und 43 in einem Um-fang beworben und vertrieben h344tte, der eine 334berwindung der vom Bundespa-tentgericht festgestellten Eintragungshindernisse gem344337 247 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG durch eine Verkehrsdurchsetzung der Marke gem344337 247 8 Abs. 3 Mar-kenG bewirkte. Nach den getroffenen Feststellungen kann von einem entspre-chenden Vortrag nicht ausgegangen werden. 11 d) Die Rechtsbeschwerde r374gt schlie337lich auch ohne Erfolg, das Bun-despatentgericht h344tte, soweit es den Vortrag der Anmelderin zur Verkehrs-durchsetzung der angemeldeten Marke im Hinblick auf die Inhaberschaft der Anmelderin an den entsprechenden Internet-Adressen als nicht ausreichend angesehen habe, die Anmelderin hierauf hinweisen m374ssen. Abgesehen davon, dass nicht jede Verletzung einer prozessualen Hinweispflicht eine Versagung des rechtlichen Geh366rs darstellt (vgl. BVerfGE 66, 116, 146 f.; 67, 90, 95 f.; BayVerfGH NJW 1992, 1094; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., 247 139 Rdn. 122; ferner BGH, Urt. v. 22.2.2001 226 I ZR 227/00, GRUR 2001, 754, 755 12 - 6 - 226 Zentrum f374r Implantologie), entspricht der Vortrag der Rechtsbeschwerde schon nicht den f366rmlichen Erfordernissen des 247 85 Abs. 4 Nr. 3 MarkenG. Denn sie legt nicht dar, was die Anmelderin auf einen entsprechenden Hinweis hin vorgetragen h344tte. Ein Geh366rsversto337 (247 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) setzt voraus, dass die angefochtene Entscheidung auf der Versagung des rechtli-chen Geh366rs beruht oder beruhen kann. Liegt der Geh366rsversto337 in der Verlet-zung einer Hinweispflicht, muss die R374ge ausf374hren, wie die betreffende Partei auf einen entsprechenden Hinweis reagiert h344tte, insbesondere was sie im Ein-zelnen vorgetragen und welche rechtlichen Ausf374hrungen sie in diesem Fall gemacht h344tte. Denn nur hierdurch wird das Rechtsbeschwerdegericht in die Lage versetzt zu beurteilen, ob die angefochtene Entscheidung auf dem Ge-h366rsversto337 beruht. Insoweit verh344lt es sich anders als in den F344llen, in denen der Versto337 gegen den Anspruch auf rechtliches Geh366r darin besteht, dass das Beschwerdegericht seiner Entscheidung Tatsachen zugrunde gelegt hat, die in das Verfahren nicht eingef374hrt waren. In einem solchen Fall liegt der Geh366rs-versto337 in der Verwertung von Entscheidungsgrundlagen, zu denen die betrof-fene Partei nicht Stellung nehmen konnte (vgl. BVerfGE 29, 345, 347 f.). Hat das Gericht seine Entscheidung ausdr374cklich auf derartige nicht verwertbare Tatsachen gest374tzt, bestehen an der Kausalit344t im Allgemeinen keine Zweifel, ohne dass es darauf ankommt, was die betroffene Partei 226 w344re ihr dazu Gele-genheit gegeben worden 226 zu den neuen Tatsachen vorgetragen h344tte (vgl. BGH, Beschl. v. 30.1.1997 226 I ZB 3/95, GRUR 1997, 637, 639 = WRP 1997, 762 226 Top Selection). Soweit der Senat in der Entscheidung "WEST" (Beschl. v. 1.3.2007 226 I ZB 33/06, GRUR 2007, 534 Tz. 11 = WRP 2007, 643) die Entbehr-lichkeit eines solchen mit der R374ge verbundenen Vortrags in derartigen F344llen mit dem das markenrechtliche L366schungsverfahren beherrschenden Amtser-mittlungsprinzip begr374ndet hat, wird hieran nicht festgehalten (vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 24.1.1991 226 8 B 164/90, NVwZ 1991, 574, 575; Beschl. v. - 7 - 27.2.2007 226 6 B 81/06, Buchholz 402.41 Polizeirecht Nr. 83 Tz. 58; Kopp/Schen-ke, VwGO, 15. Aufl., 247 139 Rdn. 15, jeweils m.w.N.). IV. Danach ist die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Anmelderin (247 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) zur374ckzuweisen. 13 Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann Koch Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 30.05.2007 - 26 W(pat) 99/06 -
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