BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 72/10 vom 28. September 2011 in dem Rechtsstreit betreffend die Marke Nr. 306 28 042 - 2 - Der I. Zivilsenat des Bunde sgerichtshof s hat a m 28. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof . Dr. Büscher , Dr. Schaffert , Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler beschlossen : Die Rechtsbeschwerde gegen den am 8. September 2010 an Verkü n- dungs Statt zugestellten Beschluss des 30 . Senats (Marken - Beschwer - desenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der A n tragstellerin zurückgewiesen. Der Gegenstandswert der R echtsbeschwerde wird auf 50.000 e- setzt. Gründe : I. Für die Markeninhaber in ist seit dem 14 . August 200 6 die Bildm arke (fa r- big: hellgrün, dunkelgrün, braun, schwarz) Nr. 30 6 28 0 4 2 (S 29/0 8 Lö) für " Dienstleistungen eines Zahnarztes " eingetragen. 1 - 3 - Die Antragstellerin hat beim Deutsch en Patent - und Markenamt die L ö- schung de r Marke beantragt. Die Markenabteilung des Deutschen Pa tent - und Markenamts hat mit B e- schluss vom 1 8. Ma i 2009 die Lö schung der Marke angeor d net . Auf die Beschwerde der Markeninhaber in hat das Bundespatentgericht den Beschluss des Deutschen Patent - und Markenamts aufgehoben und den L ö- schungsantrag der Antragstellerin zurückgewie sen (BPatG, Beschluss v om 9. September 20 10 3 0 W (pat) 9 6/09, juris). Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie die Versagung des rechtlichen Gehörs rügt. II. Das Bundespatentgericht hat die Auffas sung vertreten, der Eintragung de r Marke stünden hinsichtlich der gelöschten Dienstleistungen nicht die Schutzhi n- dernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG entgegen, da die Bildmarke hinreichend unterscheidungskräftig und nicht freihaltebedürftig sei. III. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. 1. Die form - und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde ist zulässig. Ihre Statthaftigkeit folgt daraus, dass ein im Gesetz auf geführter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnender Verfahrensmang el gerügt wird. Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs und hat dies im Einzelnen begründet. Auf die Frage, ob die erhobenen Rügen durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit des Rechtsmittels nicht an (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 26. Juni 2010 I ZB 40/09 , GRUR 2010, 1034 Rn. 9 = WRP 2010, 1034 LIMES LOGISTIK ). 2 3 4 5 6 7 8 - 4 - 2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch un begründet. Die Antragstellerin rügt ohne Erfolg die Verletzung ihres Anspruch s auf Gewährung rechtlichen Ge hörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG, Art. 1 03 Abs. 1 GG) durch Verletzung der Hinwei s- pflicht nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO in Verbindung mit § 82 Abs. 1 Satz 1, § 73 Abs. 1 Ma r kenG . a) Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet ein Gericht, die Ausführungen d er Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (BVerfG, Beschluss vom 26. November 2008 1 BvR 670/08, NJW 2009, 1584 mwN). Art. 1 03 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten an einem gerichtlichen Ve r- fahren ferner, dass sie Gelegenheit erhalten, sich zu dem einer gerichtlichen En t- scheidung zugrundeliegenden Sachverhalt vor Erlass der Entscheidung zu ä u- ßern. Dazu gehört auch, dass die Verfahrensbeteiligten bei Anwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt erkennen können, auf welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung ankommen kann . Aus Art. 103 Abs. 1 GG ergibt sich zwar keine Verpflichtung des Gerichts, vor der Entscheidung auf seine Rechtsauffa s- sung hinzuweisen oder allgemein von seinem Frage - und Aufklärungsrecht G e- brauch zu machen. Es stellt jedoch eine Versagung des rechtlichen Gehörs dar, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt, mit denen auch ein gewissenhafter und k undiger Verfahrensbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der V ielzahl v ertretbarer Rechtsauffassungen nach dem bisherigen Verfahrensverlauf nicht zu rechnen brauchte, weil dies im Ergebnis der Verhinderung des Vortrags eines Verfahrensbeteiligten gleic h kommt (vgl. BVerfGE 84, 188, 190; BVerfG , NJW 1994, 1274; BGH, GRUR 2010, 1034 Rn. 11 LIMES LOGISTIK). Allerdings muss ein Verfahrensbeteiligter schon von sich aus vertretbare rechtliche Gesichtspunkte in Betracht ziehen. Das Bundesp a- tentgericht braucht e zur Wahrung des rechtlichen Gehörs auch nicht vorab darauf hin zuweisen, dass es den Streitfall anders beurteilt als das Deutsche P a tent - und 9 10 - 5 - M arkenamt (BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2005 I ZB 20/03, GRUR 2006, 152, 153 = WRP 2006, 102 GALLUP; BGH , GRUR 2008, 1027 Rn. 20 Cigaretten - packung, jeweils mwN). b) D ie Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, das Bundespatentgericht habe den Anspruch der Antragstellerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, i n- dem es die Antragstellerin weder in der mündlichen Verhandlung noch ansonsten darauf hingewiesen habe, dass es den zuvor ergangenen Löschungsbeschluss der Markenabteilung für nicht haltbar erachte, weil Nachweise für das von der A n- tragstellerin geltend gemachte allgemein symbolhafte Verkehrsverständnis, von de m die Markenabteilung noch ausgega ng en sei , fehl t e n . aa) Es ist bereits zweifelhaft, ob das Bundespatentgericht nach den Umstä n- den des vorliegenden Verfahrens gehalten war, den von der Rechtsbeschwerde als geboten erachteten Hinweis zu geben. Im Streitfall besteht die Besonderheit, dass der 30. Marken - Besch werdesenat des Bundespatentgerichts in identischer Besetzung am selben T ag ein Parallelverfahren verhandelt hat, in dem es zw i- schen denselben Verfahrensbeteiligten um den Bestand einer zeichenident i schen Bildmarke ging, die für eine Reihe von Waren und Die nstleistungen unter anderem aus dem Bereich der Zahnmedizin und der Gesundheitspflege eingetragen und die ebenfalls mit einem Löschungsantrag der Antragstellerin angegriffen worden war. D ie Markenabteilung des Deutschen Patent - und Markenamtes hat te in be i- den Parallelverfahren eine (Teil - ) Löschung der Bild marken beschlossen. I m dort i- gen Parallelv erfahren (Bundespatentgericht 30 W (pat) 106/09) , welches dem S e- nat durch eine ebenfalls von der Antragstellerin eingelegte Rechtsbeschwerde b e- kannt ist (vgl. dazu BGH , Beschluss vom 28. September 2011 I ZB 71/10) und auf das im vorliegenden Verfahren beide Beteiligte Bezug genommen haben , ha t- te die Antragstellerin eine Reihe von Unterlagen eingereicht, um ihren Sach - und Rechtsstandpunkt zu belegen. Auf eben jene Unterlagen nimmt die Rechtsb e- 11 12 - 6 - schwerde auch im vorliegenden Verfahren Bezug und macht geltend, diese Unte r- lagen hätte sie eingereicht, wenn das Bundespatentgericht den von der Rechtsb e- schwerde als geboten angesehenen Hinweis erteilt hätte. Angesichts dieser U m- stände war mithin sowohl dem Bundespatentgericht als auch den Verfahrensbete i- ligten und ihren Verfahrensbevollmächtigten klar, dass die hier in beiden Verfa h- ren gleichermaßen erheblichen Unterlagen ohnehin zur Kenntnis der über beide Parallelverfahren z u erkennenden Richter gelangt w a ren. bb) Letztlich kann aber offenbleiben, ob das Bundespatentgericht auch in dieser besonderen Verfahrenssituation gehalten war, einen förmlichen Hinweis dahingehend zu erteilen, dass es an Nachweisen für das von der An tragstellerin geltend gemachte Verkehrsverständnis fehle und deshalb die in dem Parallelve r- fahren eingereichten Unterlagen auch im vorliegenden Verfahren einzureichen seien. Jedenfalls beruht der angegriffene Beschluss nicht auf einer eventuellen Verletzun g der Hi n weispflicht. (1) Nicht jede Verletzung des rechtlichen Gehörs führt zur Begründeth eit der Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG. Vielmehr ist Voraussetzung, dass der angefochtene Beschluss auf dem Verstoß beruht oder beruhen kann (B GH, Beschluss vom 30. Januar 1997 I ZB 3/95, GRUR 1997, 637, 638 f. = WRP 1997, 762 T op Selection; Beschluss vom 24. April 2008 I ZB 72/07, GRUR 2008, 1126 Rn. 12 = WRP 2008, 1550 Weisse F lotte; BGH, GRUR 2010, 1034 Rn. 17 LIMES LOGISTIK). Daran fehlt es im Streitfall. (2) Das Bundespatentgericht hat wie im Par allelverfahren angenommen, der Durchschnittsverbraucher werde aus dem Umstand, dass die Darstellung e i- nes grünen Apfels im Zusammenhang mit der Werbung für zahnärztliche Leistu n- gen auch markenmäßig Verwendung finde, nicht darauf schließen, dass der grüne Apfel an sich ein Symbol für gesunde Zähne und ein Sachhinweis im Z u- 13 14 15 - 7 - sammenhang mit Parodontosebehandlungen sei. Das Bundespatentgericht hat weiter angenommen, dass sich keine Anhal tspunkte für die Feststellung ergäben, dass der Verkehr mit der Bildmarke einen unmittelbaren und konkreten Sachb e- zug zu den beanspruchten Dienstleistungen herstelle. Die A b bildung eines grünen Apfels sei keine geläufige Sachangabe, ein (allgemein) beschre ibender oder sach - bezogener Begriffsinhalt lasse sich ihr nicht ohne weiteres und ohne Unkla r heiten entne h men. Daraus ergibt sich, dass d as Bundespatentgericht sich ausdrücklich mit der Darstellung des Apfels in der Werbung für zahnärztliche Leistungen befasst und damit hinreichend deutlich gemacht hat , dass es die von der Antragstellerin im P a- rallelverfahren eingereichten Unterlagen auch im vorliegenden Verfahren in seine tatric h terliche Bewertung einbezogen hat. Dass das Bundespatentgericht insowei t zu einer anderen Bewertung des Aussagegehalts der Unterlagen gekommen ist als die Antragstellerin , ist für die Frage der Begründetheit der Rechtsbeschwerde unerheblich . Darauf, ob das Bu n- despatentgericht das Vorliegen eines Schutzhindernisses nach § 8 Ab s. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG zu Recht bejaht hat, kommt es nicht an. Der absolute Rechtsb e- schwerdegrund des § 83 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG soll allein die Einhaltung des Ve r- fassungsgrundsatzes der Gewährung rechtlichen Gehörs sichern und dient nicht der Überprüfung der Richtigkeit der Beschwerdeentscheidung (vgl. BGH, B e- schluss vom 20. Januar 2000 I ZB 50/97, GRUR 2000, 894, 895 = WRP 2000, 1166 Micro - PUR; Be schluss vom 1. Juni 2006 I ZB 121/05, juris Rn. 12; BGH, GRUR 2008, 1027 Rn. 22 Cigarettenpackung; BG H, Beschluss vom 24. April 2008 I ZB 57/07, juris Rn. 10; BGH, Beschluss vom 14. April 2011 I ZA 21/10, MarkenR 2011, 267 Rn. 13) und damit auch nicht der Überprüfung der tatrichterl i- chen Würdigung des zur Kenntnis genommenen Streitstoffs durch das Bun desp a- 16 17 - 8 - tentgerich t (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Februar 2008 I ZB 70/07, MarkenR 2008, 176 Rn. 12). IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. Bornkamm Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 29.04.2010 - 30 W(pat) 96/09 - 18
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