BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZB 73/05 vom 21. Dezember 2005 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 109 Abs. 1, 247 110 Abs. 1 Das Verfahren nach 247 109 ZPO ist er366ffnet, wenn der Kl344ger, dem durch Zwi-schenurteil die Stellung einer Prozesskostensicherheit nach 247 110 Abs. 1 ZPO aufgegeben worden ist, geltend macht, seine Pflicht sei entfallen, weil er nunmehr seinen gew366hnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat der Euro-p344ischen Union oder in einem Vertragsstaat des Abkommens 374ber den Europ344ischen Wirtschaftsraum habe. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2005 - III ZB 73/05 - OLG Karlsruhe LG Karlsruhe - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, D366rr und Galke beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Kl344gers wird der Beschluss des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 3. Mai 2005 - 12 W 125/04 - aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zu-r374ckverwiesen. Der Beschwerdewert wird auf 110.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Der Kl344ger - nach der 374bereinstimmenden Angabe in seiner Klage und in seiner Rechtsbeschwerdeschrift mit Aufenthalt in Beirut/Libanon - nimmt das beklagte Land auf Feststellung der Ersatzpflicht wegen eines behaupteten Fehlverhaltens von Betriebspr374fern des Finanzamts in Anspruch. Auf Verlangen des beklagten Landes ist dem Kl344ger durch Zwischenurteil des Landgerichts vom 2. Oktober 2003 die Stellung einer Prozesskostensicherheit nach 247 110 1 - 3 - Abs. 1 ZPO in H366he von 110.000 200 aufgegeben worden. Eine entsprechende Sicherheit hat der Kl344ger in Form einer Prozessb374rgschaft der Sparkasse D. gestellt. In dem Verfahren vor dem Landgericht hatte der Kl344ger zuvor geltend gemacht, sein Wohnsitz und gew366hnlicher Aufenthalt befinde sich in M. /Spanien. Dort habe er sich von 1997 bis 2000 weit 374berwiegend auf-gehalten. Lediglich ein gegen ihn verh344ngter internationaler Haftbefehl hindere ihn derzeit, dorthin zur374ckzukehren. Demgegen374ber ist das Landgericht bei sei-ner Entscheidung davon ausgegangen, der Lebensmittelpunkt sei zwar nicht schon durch das Bestehen des Haftbefehls als solchen, dessen Aufhebung o-der Au337ervollzugsetzung nicht absehbar sei, wohl aber durch dessen mit den Jahren fortwirkende Verdr344ngungswirkung zunehmend von M. und damit weg aus dem Gebiet der Europ344ischen Union verlagert worden. Nach Aufhebung des Haftbefehls durch Beschluss vom 1. M344rz 2004 hat der Kl344ger unter Beweisantritt vorgetragen, er habe zumindest jetzt einen ge-w366hnlichen Aufenthalt in M. begr374ndet, und nach 247 109 Abs. 1 ZPO be-antragt, eine Frist zu bestimmen, binnen der das beklagte Land die Prozesskos-tensicherheit zur374ckzugeben habe. Das Landgericht (Rechtspflegerin) hat die-sen Antrag zur374ckgewiesen. Zwar k366nne der Kl344ger nach 247 109 Abs. 1 ZPO die Aufhebung der Sicherheit verlangen, wenn deren Veranlassung nachtr344glich wegfalle. Hier bestehe aber die Gefahr einer fruchtlosen Zwangsvollstreckung nach Abschluss des Verfahrens fort. Der blo337e nachtr344gliche Aufenthalt des Kl344gers in einem der in 247 110 Abs. 1 ZPO erw344hnten Staaten begr374nde den Wegfall der Veranlassung der Prozesskostensicherheit nicht. Das Oberlandes-gericht hat die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Kl344gers zur374ck-gewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. 2 - 4 - II. Die zul344ssige Rechtsbeschwerde f374hrt zur Aufhebung des angefochte-nen Beschlusses und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Beschwerdege-richt. 3 1. Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, die Rechtspflegerin habe 374ber den Antrag nach 247 109 Abs. 1 ZPO nicht in der Sache entscheiden d374rfen. Denn die Anordnung der Prozesskostensicherheit durch Zwischenurteil des Landgerichts k366nne nicht im Wege des Verfahrens nach 247 109 ZPO r374ckg344ngig gemacht werden. Das Zwischenurteil selbst sei nicht selbst344ndig anfechtbar. W374rden selbst344ndige Rechtsmittel hiergegen zugelassen, k366nnte das zu einer unter prozess366konomischen Gesichtspunkten nicht hinnehmbaren betr344chtli-chen Erschwerung und Verl344ngerung des Verfahrens f374hren. Deswegen sei es auch nicht zul344ssig, die Ab344nderung der Anordnung einer Prozesskostensi-cherheit im Verfahren der f374r (sonstige) prozessuale Sicherheitsleistungen gel-tenden Bestimmung des 247 109 ZPO vorzunehmen. Hierdurch w374rde das Ver-fahren zur Hauptsache noch st344rker beeintr344chtigt, wenn man bedenke, dass der Gesetzgeber Entscheidungen nach 247 109 ZPO gem344337 247 20 Nr. 3 RPflG dem Rechtspfleger 374bertragen habe, der der vom Prozessgericht bejahten H374r-de f374r die Zul344ssigkeit der Klage w344hrend des laufenden Hauptverfahrens - wenn auch aufgrund neuer Tatsachen - "den Boden entziehen" k366nne. An-schlie337end komme wieder ein Antrag der Beklagtenseite nach 247 110 ZPO in Betracht. Die darin liegende Gefahr wiederholter divergierender Entscheidun-gen von Prozessgericht und Rechtspfleger 374ber eine f374r die Zul344ssigkeit der Klage wesentliche Voraussetzung erscheine nicht hinnehmbar. Das gelte jeden-falls dann, wenn - wie im Streitfall - 374ber die Frage, ob die Veranlassung f374r ei- 4 - 5 - ne Sicherheitsleistung weggefallen sei, nicht ohne weiteres anhand unstreitiger oder offenkundiger Tatsachen entschieden werden k366nne. 2. Diese Beurteilung h344lt der rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 5 a) Zutreffend geht das Beschwerdegericht allerdings davon aus, dass das Zwischenurteil des Landgerichts, mit dem dem Kl344ger eine Sicherheitsleis-tung aufgegeben wurde, nicht selbst344ndig anfechtbar ist, weil es nicht - wie es f374r seine Anfechtbarkeit nach 247 280 ZPO erforderlich w344re - 374ber die Zul344ssig-keit der Klage befindet, sondern die Entscheidung hier374ber noch offen l344sst und gem344337 247 113 Satz 2 ZPO einem nachfolgenden Verfahrensabschnitt vorbeh344lt (vgl. BGHZ 102, 232, 234 ff). Da es in der ersten Instanz noch zu keiner Sach-entscheidung gekommen ist, kann der Kl344ger daher zur Zeit die Anordnung der von ihm gestellten Sicherheitsleistung im Rechtsmittelweg nicht 374berpr374fen las-sen (vgl. BGHZ aaO S. 236). 6 b) Hieraus folgt indessen nicht, dass der Kl344ger einen - wie hier mangels Feststellungen f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren zu unterstellen ist - m366gli-chen Wegfall der Voraussetzungen, unter denen das beklagte Land eine Si-cherstellung wegen der Prozesskosten verlangen kann, bis zu einer Entschei-dung in der Hauptsache hinnehmen m374sste. Wie 247 111 ZPO zu entnehmen ist, kann die Berechtigung, eine Sicherheitsleistung zu verlangen, zu einem sp344te-ren Zeitpunkt eintreten, sei es, dass erstmals die Voraussetzungen eines ge-w366hnlichen Aufenthalts au337erhalb der Europ344ischen Union oder des Euro-p344ischen Wirtschaftsraums vorliegen, sei es, dass Befreiungen nach 247 110 Abs. 2 ZPO in Wegfall geraten. Es kann sich auch nach 247 112 Abs. 3 ZPO die Situation ergeben, dass eine einmal geleistete Sicherheit nicht ausreicht und der Kl344ger auf Verlangen eine weitere Sicherheit zu leisten hat (vgl. Senatsurteil 7 - 6 - vom 21. Dezember 2005 - III ZR 451/04 - zur Ver366ffentlichung vorgesehen). F374r die jeweils umgekehrte Situation kann im Grundsatz nichts anderes gelten. F374r ein selbst344ndiges Klageverfahren auf R374ckgabe der Sicherheit, die das Verfah-ren zur Hauptsache unber374hrt l344sst (vgl. zu einer solchen Konstellation BGH, Urteil vom 24. Februar 1994 - IX ZR 120/93 - NJW 1994, 1351), ist dies ohne weiteres anzunehmen. Seine prozessuale Durchf374hrung steht nur unter dem Vorbehalt, dass der Kl344ger grunds344tzlich gehalten ist, das einfachere Verfahren nach 247 109 ZPO zur R374ckerlangung der Sicherheit zu w344hlen (vgl. Wieczo-rek/Sch374tze/Steiner, ZPO, 3. Aufl. 1994, 247 109 Rn. 7; Musielak/Foerste, ZPO, 4. Aufl. 2005, 247 109 Rn. 2; M374nchKommZPO-Belz, 2. Aufl. 2000, 247 109 Rn. 4; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl. 2004, 247 109 Rn. 4; Z366ller/Herget, ZPO, 25. Aufl. 2005, 247 109 Rn. 1). c) Nach Auffassung des Senats ist auch das Verfahren nach 247 109 ZPO zul344ssig, um dem Anliegen des Kl344gers zu entsprechen. 8 aa) Soweit das Beschwerdegericht seine Entscheidung darauf st374tzt, 247 109 ZPO betreffe nur Verfahren f374r sonstige prozessuale Sicherheitsleistun-gen, kann ihm nicht gefolgt werden. Im Grundsatz hat die nach 247 110 ZPO ver-langte Sicherheitsleistung bezogen auf die Prozesskosten dieselbe Aufgabe wie eine sonstige prozessuale Sicherheitsleistung. Es ist daher einhellige Meinung, dass das Verfahren nach 247 109 ZPO auch in F344llen des 247 110 ZPO anwendbar ist, etwa wenn der Kl344ger nach rechtskr344ftiger Verurteilung des Beklagten in die Prozesskosten geltend macht, die Veranlassung f374r die Sicherheitsleistung sei weggefallen (vgl. OLG Stuttgart MDR 1985, 1033; Z366ller/Herget, 247 109 Rn. 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Aufl. 2005, 247 109 Rn. 9; Thomas/Putzo/H374337tege, ZPO, 27. Aufl. 2005, 247 109 Rn. 1a; Musielak/Foerste, 247 109 Rn. 7; M374nchKommZPO-Belz, 247 110 Rn. 6). 9 - 7 - bb) F374r die Anwendung des 247 109 ZPO ist es entscheidend, ob die Ver-anlassung f374r eine Sicherheitsleistung weggefallen ist. Dies ist nach dem jewei-ligen Zweck der Sicherheitsleistung zu bestimmen, mit der ein Schwebezustand 374berbr374ckt werden soll. Nimmt man allein in den Blick, dass der Zweck der Si-cherheitsleistung nach 247 110 ZPO darin besteht, einen m366glichen Kostenerstat-tungsanspruch der beklagten Partei zu sichern, besteht der Schwebezustand fort, weil in der Hauptsache noch keine Entscheidung ergangen ist. Das Begeh-ren des Kl344gers, den Schwebezustand gleichwohl zu beenden, beruht aber auf der 334berlegung, infolge einer Ver344nderung der tats344chlichen Verh344ltnisse fehle es an einer rechtlichen Grundlage, f374r einen m366glichen Kostenerstattungsan-spruch 374berhaupt eine Sicherstellung verlangen zu d374rfen. Auch dann bestehe f374r eine Sicherheitsleistung keine Veranlassung mehr. 10 Der Senat sieht keinen Anlass, eine solche Fallkonstellation aus dem Anwendungsbereich des 247 109 ZPO auszunehmen. Das Verfahren nach 247 109 ZPO soll die R374ckgabe der Sicherheit erleichtern und beschleunigen (vgl. RGZ 156, 164, 167; Wieczorek/Sch374tze/Steiner, 247 109 Rn. 4; Thomas/Putzo/ H374337tege, 247 109 Rn. 1; Musielak/Foerste, 247 109 Rn. 1; M374nchKommZPO-Belz, 247 109 Rn. 3; Stein/Jonas/Bork, 247 109 Rn. 4). Der Bundesgerichtshof hat daher auch keine Bedenken gesehen, dieses Verfahren auf die R374ckgabe einer ein-zelnen Sicherheitsleistung anzuwenden, wenn an deren Stelle aufgrund eines ab344ndernden Beschlusses nach 247 108 ZPO eine andere Sicherheit getreten ist (vgl. Urteil vom 24. Februar 1994 - IX ZR 120/93 - NJW 1994, 1351 f). Dar374ber hinaus hat die obergerichtliche Rechtsprechung das erleichterte Verfahren nach 247 109 ZPO auch in F344llen f374r anwendbar gehalten, in denen die Pflicht, eine Sicherheit zu leisten, infolge eines Abkommens (vgl. OLG Karlsruhe JW 1928, 1238) oder wegen einer bekannt gewordenen Befreiung von der Kostensicher- 11 - 8 - heit (vgl. OLG Hamburg WM 1991, 925) nachtr344glich weggefallen ist. Dieser Auffassung ist das Schrifttum weitgehend gefolgt (vgl. Hk-ZPO/W366stmann, 2006, 247 110 Rn. 1; Thomas/Putzo/H374337tege, 247 110 Rn. 4; Stein/Jonas/ Bork, 247 111 Rn. 11; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 247 109 Rn. 9 - Wegfall der Sicherungspflicht -; Musielak/Foerste, 247 109 Rn. 7 - Entstehung eines Befreiungsgrundes -; f374r eine entsprechende Anwendung von 247 111 ZPO M374nchKommZPO-Belz, 247 111 Rn. 14; Wieczorek/Sch374tze, 247 111 Rn. 10). Auch der Senat hielte es f374r nicht angemessen, F344lle dieser Art grunds344tzlich auf den Klageweg zu verweisen, zumal dann auch f374r dieses Verfahren ein belastender und verz366gernder Streit 374ber die Prozesskostenvorschusspflicht vorprogram-miert w344re. Andererseits w344re der im Schrifttum vereinzelt vorgeschlagene Weg einer entsprechenden Anwendung von 247 111 ZPO nicht ohne Rechtsfortbildung gangbar, f374r die angesichts des zur Verf374gung stehenden Verfahrens nach 247 109 ZPO kein Bed374rfnis besteht. cc) Dass das Verfahren nach 247 109 ZPO nach 247 20 Nr. 3 RPflG dem Rechtspfleger zugewiesen ist, spricht nicht entscheidend gegen seine Anwen-dung auf die hier vorliegende Fallkonstellation. Der Beschwerdeerwiderung ist zwar darin zuzustimmen, dass sich der Wegfall der Veranlassung f374r eine Si-cherheitsleistung im Allgemeinen ohne einen besonderen Aufwand feststellen l344sst, weil er - etwa bei nachtr344glichem Eintritt von Befreiungsvoraussetzungen nach 247 110 Abs. 2 ZPO - mehr oder weniger offenkundig ist. Dem Rechtspfle-ger, der nach 247 4 Abs. 1 RPflG in den Grenzen des Absatzes 2 alle Ma337nah-men trifft, die zur Erledigung des ihm 374bertragenen Gesch344fts erforderlich sind, ist die Erhebung von Beweisen aber nicht verschlossen (vgl. Arnold/Meyer-Stolte/Herrmann, RPflG, 6. Aufl. 2002, 247 4 Rn. 11; Bassenge/Herbst/Roth, FGG/RPflG, 10. Aufl. 2004, 247 4 RPflG Rn. 3), wobei auch insoweit kein An-waltszwang besteht (247 13 RPflG). Dass das nach Ma337gabe des 247 109 Abs. 4 12 - 9 - ZPO zust344ndige Beschwerdegericht die erforderlichen Beweise erheben kann, steht au337er Frage. dd) Schlie337lich steht die vom Beschwerdegericht gesehene Gefahr diver-gierender Entscheidungen des Rechtspflegers und des Prozessgerichts mit den hiermit verbundenen Auswirkungen auf das Verfahren zur Hauptsache dem Verfahren nach 247 109 ZPO nicht entgegen. Grunds344tzlich gilt, dass das Verfah-ren zur Hauptsache nach Stellung der Sicherheit durch den Kl344ger durchzuf374h-ren ist. Die Pr374fung des Antrags nach 247 109 Abs. 1 ZPO ber374hrt das Verfahren zur Hauptsache nicht. Bei richtiger Behandlung eines solchen Antrags, insbe-sondere durch Bildung eines Sonderhefts f374r die hiervon betroffenen Vorg344n-ge, ist der Fortgang des Verfahrens zur Hauptsache ungest366rt. Die Bef374rch-tung, es k366nne nach einem erfolgreichen Verfahren nach 247 109 ZPO zu einem erneuten Streit 374ber die Prozesskostenvorschusspflicht nach 247 110 ZPO kom-men - gegebenenfalls, wie das Beschwerdegericht andeutet, durch wiederholte divergierende Entscheidungen -, ist eher theoretischer Natur. Im anh344ngigen Verfahren nach 247 109 ZPO geht es nicht um eine 334berpr374fung des landgericht-lichen Zwischenurteils, sondern um die Frage, ob der Kl344ger nach Aufhebung des Haftbefehls einen gew366hnlichen Aufenthalt in M. begr374ndet hat. Hier-f374r tr344gt der Kl344ger die Beweislast (vgl. M374nchKommZPO-Belz, 247 109 Rn. 11; Stein/Jonas/Bork, 247 109 Rn. 12). Sollte sich dies herausstellen, ist nicht ersicht-lich, weshalb ohne eine 304nderung der ma337gebenden Verh344ltnisse dem beklag-ten Land, das f374r das erneute Verlangen nach 247 110 Abs. 1 ZPO beweispflichtig w344re (vgl. Musielak/Foerste, 247 110 Rn. 9; Z366ller/Herget, 247 110 Rn. 7), erneut ein Anspruch auf Stellung einer Prozesskostensicherheit zustehen sollte, noch we-niger, weshalb es unter solchen Umst344nden sogleich wieder einen entspre-chenden Antrag stellen w374rde. F374r ein Zur374ckbehaltungsrecht des beklagten Landes, wie die Beschwerdeerwiderung dies geltend macht, ist daher kein 13 - 10 - Raum. Soweit hinter der Entscheidung des Beschwerdegerichts die Vorstellung stehen sollte, das von einem Rechtspfleger gef374hrte Verfahren d374rfe nicht zu einer vom Prozessgericht abweichenden Entscheidung f374hren, werden die Selbst344ndigkeit dieses Verfahrens und die mit ihm verbundenen Verfahrensga-rantien nicht hinreichend ber374cksichtigt. 3. Im weiteren Verfahren muss daher gepr374ft werden, ob der Kl344ger jetzt seinen gew366hnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat der Europ344ischen Union oder in einem Vertragsstaat des Abkommens 374ber den Europ344ischen Wirt-schaftsraum hat. 14 Schlick Wurm Kapsa D366rr Galke Vorinstanzen: LG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.07.2004 - 2 O 4/04 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 03.05.2005 - 12 W 125/04 -
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