BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 74/09 vom 3. Februar 2011 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Koch und Dr. L366ffler beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 1. September 2009 aufgehoben. Dem Beklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ge-gen die Vers344umung der Berufungsbegr374ndungsfrist gew344hrt. Die Sache wird zur neuen Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zu-r374ckverwiesen. Beschwerdewert: 1.791,10 200. - 3 - Gr374nde: I. Das Landgericht hat den Beklagten zur Erstattung vorgerichtlicher Kos-ten verurteilt. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte fristgerecht Berufung einge-legt. Die Frist zur Begr374ndung der Berufung lief am 2. April 2009 ab. Der Be-klagte hat mit einem am 6. April 2009 beim Berufungsgericht per Telefax einge-gangenen Antrag vom 30. M344rz 2009 beantragt, die Berufungsbegr374ndungsfrist um einen Monat zu verl344ngern. Das Berufungsgericht hat diesem Antrag nicht entsprochen. 1 Der Beklagte hat seine Berufung mit einem am 4. Mai 2009 beim Beru-fungsgericht eingegangen Schriftsatz begr374ndet und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Zur Begr374ndung hat er vorgetragen, sein Pro-zessbevollm344chtigter habe sich darauf verlassen, dass das Fristverl344ngerungs-gesuch vom 30. M344rz 2009 rechtzeitig beim Berufungsgericht eingehen werde. Das Gesuch im vorliegenden Verfahren 2 U 14/09 sei gemeinsam mit entspre-chenden Gesuchen in den Parallelsachen 2 U 15/09 und 2 U 16/09 am 30. M344rz 2009 diktiert, geschrieben, unterzeichnet und der Rechtsanwaltsfach-angestellten Frau K. 374bergeben worden, damit diese die Gesuche vorab per Telefax an das Berufungsgericht sende. Da Frau K. ihren Arbeitsplatz an diesem Tag wegen eines privaten Termins fr374her habe verlas-sen m374ssen, habe sie dem Prozessbevollm344chtigten gegen 16.00 Uhr erkl344rt, dass nur eines der Gesuche (in der Sache 2 U 16/09) soeben gefaxt worden sei, ihr aber f374r die Versendung der weiteren Gesuche heute die Zeit fehle. Sie habe gefragt, ob sie diese bis zum Folgetag liegen lassen oder "verposten" und sogleich auf dem Heimweg in den Briefkasten einwerfen solle. Da bis zum Fristablauf noch hinreichend Zeit gewesen sei, habe der Prozessbevollm344chtig-te angeordnet, die anderen Gesuche (in den Verfahren 2 U 14/09 und 2 U 15/09) ausnahmsweise nicht vorab per Telefax zu 374bersenden, sondern unmittelbar postfertig zu machen und sogleich auf dem Heimweg mit der weite- 2 - 4 - ren Tagespost in den Briefkasten einzuwerfen. Frau K. habe die Ge- suche in diesen beiden Sachen in einen DIN-A4-Umschlag einkuvertiert, fran-kiert und sich auf direktem Weg zu dem Briefkasten in der Ludwigstra337e 28 in M374nchen begeben. Sie habe gegen 16.10/16.15 Uhr die gesamte Tagespost und damit auch den an das Berufungsgericht adressierten Umschlag mit den beiden Verl344ngerungsgesuchen in den Briefkasten eingeworfen, der t344glich um 17.45 Uhr geleert werde. Am 6. April 2009 habe sich auf telefonische Nachfrage der Rechtsanwaltsfachangestellten Frau B. bei der Gesch344ftsstelle des Beru- fungsgerichts herausgestellt, dass in den beiden Sachen 2 U 14/09 und 2 U 15/09 - anders als in der Sache 2 U 16/09 - keine Fristverl344ngerungsgesu-che zu den Akten gelangt seien. Auf Anweisung des Prozessbevollm344chtigten habe Frau B. die Schrifts344tze nochmals ausgedruckt, zur Unterschrift vorge- legt und noch am selben Tag per Telefax und per Post an das Gericht 374ber-sandt. 3 Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten zur374ckgewiesen und seine Berufung verworfen. Mit der Rechtsbeschwerde ver-folgt der Beklagte seinen Wiedereinsetzungsantrag weiter. II. Zur Begr374ndung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht ausge-f374hrt: 4 Der Beklagte habe zwar die Voraussetzungen der Wiedereinsetzung schl374ssig vorgetragen. Es sei jedoch durch die eidesstattlichen Versicherungen der Kanzleiangestellten K. und B. sowie des Prozessbevollm344chtig- ten des Beklagten nicht glaubhaft gemacht, dass am 30. M344rz 2009 tats344chlich ein Antrag auf Verl344ngerung der Berufungsbegr374ndungsfrist diktiert, geschrie-ben, unterzeichnet und in den Briefkasten eingeworfen worden sei. Es sei schon nicht besonders wahrscheinlich, dass ausgerechnet das Kuvert mit den beiden nicht vorab per Telefax 374bersandten Gesuchen in den Verfahren 5 - 5 - 2 U 14/09 und 2 U 15/09 bei der Post374bersendung verlorengegangen sein solle, w344hrend das vorab per Telefax 374bersandte und zugleich in den Briefkasten ein-geworfene Gesuch in der Sache 2 U 16/09 durch die Post ausgeliefert worden sei. Entscheidend sei jedoch, dass die Behauptung, es sei aus Zeitgr374nden darauf verzichtet worden, die Gesuche in den Sachen 2 U 14/09 und 2 U 15/09 vorab per Fax zu 374bersenden, nicht glaubhaft sei. Es sei auch nicht plausibel, wieso der Prozessbevollm344chtigte sich daf374r entschieden habe, auf das Faxen zu verzichten und die Gesuche gleich zur Post bringen zu lassen, obwohl die Begr374ndungsfrist erst drei Tage sp344ter abgelaufen sei und die Gesuche daher problemlos noch am n344chsten Tag h344tten gefaxt und zur Post gegeben werden k366nnen. 6 III. Die gem344337 247 574 Abs. 1 Nr. 1 , 247 238 Abs. 2 Satz 1, 247 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist gem344337 247 574 Abs. 2 ZPO zul344ssig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. Der angefochtene Beschluss verletzt den Beklagten in seinen Verfahrensgrundrechten auf rechtliches Geh366r und wir-kungsvollen Rechtsschutz. Diese gebieten es, den Zugang zu den Gerichten nicht in unzumutbarer, aus Sachgr374nden nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren. Dagegen verst366337t die angefochtene Entscheidung. Das Beru-fungsgericht hat zu Unrecht angenommen, der Beklagte habe den geltend ge-machten Wiedereinsetzungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Bei zutreffender Beurteilung ist dem Beklagten die beantragte Wiedereinsetzung in die Vers344u-mung der Berufungsbegr374ndungsfrist zu gew344hren. 1. Das Berufungsgericht ist im Ansatz mit Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte die Voraussetzungen einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Vers344umung der Berufungsbegr374ndungsfrist schl374ssig vorge-tragen hat. Es hat zutreffend angenommen, dass der Prozessbevollm344chtigte des Beklagten darauf vertrauen durfte, dass ein am 30. M344rz 2009 (Montag) vor 7 - 6 - der letzten Tagesleerung in den Briefkasten eingeworfener, ausreichend fran-kierter und zutreffend adressierter Brief, der einen Antrag auf Verl344ngerung der Berufungsbegr374ndungsrist enth344lt, vor Ablauf der Berufungsbegr374ndungsfrist am 2. April 2009 (Donnerstag) beim Berufungsgericht eingeht und dieses sei-nem mit vor374bergehender Arbeits374berlastung begr374ndeten Gesuch stattgibt. Einer Prozesspartei d374rfen Verz366gerungen oder sonstige Fehler bei der Briefbef366rderung oder Briefzustellung durch die Deutsche Post AG nicht als Verschulden zugerechnet werden. Sie darf vielmehr darauf vertrauen, dass die Postlaufzeiten eingehalten werden, die seitens der Deutschen Post AG f374r den Normalfall festgelegt werden. In ihrem Verantwortungsbereich liegt es allein, das Schriftst374ck so rechtzeitig und ordnungsgem344337 aufzugeben, dass es nach den organisatorischen und betrieblichen Vorkehrungen der Deutschen Post AG den Empf344nger fristgerecht erreichen kann. Deshalb darf eine Partei grunds344tz-lich darauf vertrauen, dass werktags im Bundesgebiet aufgegebene Postsen-dungen am folgenden Werktag im Bundesgebiet ausgeliefert werden (BGH, Beschluss vom 9. Februar 2010 - XI ZB 34/09, FamRZ 2010, 636 Rn. 7 mwN). 8 9 2. Das Berufungsgericht ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass ein Vorbringen glaubhaft gemacht ist, wenn es 374berwiegend wahrscheinlich ist ( BGH, Beschluss vom 9. Februar 1998 - II ZB 15/97 , NJW 1998, 1870; Be-schluss vom 11. September 2003 - IX ZB 37/03, BGHZ 156, 139, 141 f.). Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe durch die eidesstattlichen Versicherungen seines Prozessbevollm344chtigten und dessen Kanzleiangestell-ten K. und B. nicht glaubhaft gemacht, dass am 30. M344rz 2009 ein Antrag auf Verl344ngerung der Berufungsbegr374ndungsfrist diktiert, geschrieben, unterzeichnet und in den Briefkasten eingeworfen wurde, h344lt einer rechtlichen Nachpr374fung jedoch nicht stand. Die Rechtsbeschwerde macht zutreffend gel-tend, dass das Berufungsgericht keine Tatsachen festgestellt hat, die gegen die - 7 - Richtigkeit des eidesstattlich versicherten Vortrags des Beklagten sprechen k366nnten. aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, es sei nicht besonders wahrscheinlich, dass ausgerechnet das Kuvert mit den beiden nicht vorab per Telefax 374bersandten Gesuchen in den Verfahren 2 U 14/09 und 2 U 15/09 bei der Post374bersendung verlorengegangen sein solle, w344hrend das vorab per Te-lefax 374bersandte und zugleich in den Briefkasten eingeworfene Gesuch in der Sache 2 U 16/09 durch die Post ausgeliefert worden sei. Diese Zweifel des Be-rufungsgerichts sind nicht begr374ndet. 10 Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Umstand, dass von zwei gleichzeitig in einen Briefkasten eingeworfenen Postsendungen die eine den Empf344nger erreicht, es als nicht besonders wahrscheinlich erscheinen lassen sollte, dass die andere den Empf344nger nicht erreicht. Dass die nach Darstellung des Be-klagten in Verlust geratene Sendung "ausgerechnet" die beiden Fristverl344nge-rungsgesuche enthielt, die nicht vorab per Telefax 374bersandt worden waren, rechtfertigt es nicht, den an Eides statt versicherten Angaben des Prozessbe-vollm344chtigten des Beklagten und seiner beiden Kanzleiangestellten zu miss-trauen. Es gibt, wie die Rechtsbeschwerde zutreffend geltend macht, keinen Erfahrungssatz, dass Briefe, die zuvor gefaxt worden sind, eher oder weniger oft verlorengehen als solche, die nicht zuvor gefaxt worden sind. 11 bb) Das Berufungsgericht hat es als entscheidend erachtet, dass die Be-hauptung des Beklagten, es sei aus Zeitgr374nden darauf verzichtet worden, die Gesuche in den Sachen 2 U 14/09 und 2 U 15/09 vorab per Fax zu 374bersen-den, nicht glaubhaft sei. Es hat angenommen, es sei nicht ersichtlich, dass das behauptete "Verposten" gegen374ber einem sofortigen Faxen eine nennenswerte Zeitersparnis gebracht haben k366nnte. Dies gelte auch unter Ber374cksichtigung der Zeitangaben des Prozessbevollm344chtigten des Beklagten, wonach sein 12 - 8 - Faxger344t f374r die 334bertragung einer Seite 14 Sekunden ben366tige (die Verl344nge-rungsgesuche hatten jeweils zwei Seiten), dagegen der Wortwechsel zwischen ihm und Frau K. 20 bis 30 Sekunden und das anschlie337ende Postfer- tig-Machen und Frankieren der beiden Kuverts etwa eine Minute gedauert ha-be. Selbst wenn das behauptete Postfertig-Machen gegen374ber einem sofor-tigen Faxen bei objektiver Betrachtung keine nennenswerte Zeitersparnis ge-bracht haben sollte, spr344che dies nicht dagegen, dass die Rechtsanwaltsfach-angestellte K. mit Billigung des Prozessbevollm344chtigten des Beklag- ten in der Absicht der Zeitersparnis in der behaupteten und eidesstattlich versi-cherten Weise vorgegangen ist. Die Rechtsbeschwerde weist zudem zutreffend darauf hin, dass die Telefaxanschl374sse von Gerichten insbesondere nachmit-tags um die B374roschlusszeiten herum h344ufig bereits durch anderweitige Ein-g344nge von Schrifts344tzen belegt sind und oftmals lange Zeitverz366gerungen durch Wahlwiederholungen anfallen, so dass bei einer Faxversendung eine sofortige st366rungsfreie 334bermittlung nicht gew344hrleistet gewesen w344re. 13 cc) Das Berufungsgericht hat gemeint, es sei auch nicht plausibel, wieso der Prozessbevollm344chtigte sich daf374r entschieden habe, auf den Faxversand zu verzichten und die Gesuche gleich zur Post bringen zu lassen, obwohl die Begr374ndungsfrist erst drei Tage sp344ter abgelaufen sei und das Verl344ngerungs-gesuch daher problemlos noch am n344chsten Tag h344tte gefaxt und zur Post ge-geben werden k366nnen. 14 Das Berufungsgericht ber374cksichtigt nicht hinreichend, dass nach dem Vorbringen des Beklagten sein Prozessbevollm344chtigter nur deshalb auf die Faxversendung des Fristverl344ngerungsantrags verzichtet hat, weil die Beru-fungsbegr374ndungsfrist erst drei Tage sp344ter ablief und eine Fristvers344umung daher nicht zu bef374rchten war. Unter diesen Umst344nden erscheint es nachvoll- 15 - 9 - ziehbar, dass der Prozessbevollm344chtigte des Beklagten sich mit R374cksicht darauf, dass seine Kanzleiangestellte unter Zeitdruck stand, mit dem von ihr vorgeschlagenen Postversand einverstanden erkl344rt und nicht auf einer 334ber-mittlung per Telefax bestanden hat. 3. Der Senat kann 374ber den Wiedereinsetzungsantrag gem344337 247 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO selbst entscheiden, da es keiner weiteren Tatsachenfeststel-lungen bedarf. Danach ist der fristgerecht gestellte Wiedereinsetzungsantrag begr374ndet. Die Berufungsbegr374ndung als vers344umte Rechtshandlung ist mit dem am 4. Mai 2009 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz recht-zeitig innerhalb der insoweit ma337geblichen Frist von einem Monat ( 247 234 Abs. 1 Satz 2, 247 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO ) nachgeholt worden. 16 Bornkamm B374scher Schaffert Koch L366ffler Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 27.01.2009 - 41 O 149/08 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 01.09.2009 - 2 U 14/09 -
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