BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 74 /14 vom 5 . März 2015 in de m Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja MarkenG § 19 Abs. 1 und 4 Bei der Auslegung eines Vollstreckungstitels, der eine Auskunftspflicht tit u- liert, ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Dieser kann es gebieten, die titulierte Verpflichtung zur Auskunftserteilung über die He r- kunft und den Vertriebsweg markenrechtlich nicht erschöpfter Waren dahin auszulegen, dass sie sich nicht auf Waren erstr eckt, bezüglich derer der Auskunftspflichtige auch nach zumutbaren Nachforschungen über keine Anhaltspunkte verfügt, dass sie ohne Zustimmung des Markeninhabers in Verkehr gebracht worden sind. BGH, Beschluss vom 5. März 2015 - I ZB 74/14 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5 . März 201 5 durch d en Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher , die Richter Prof. Dr. Schaffert, Prof. Dr. Koch , Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke beschlossen: Auf die Rechtsbes chwerde der Schuldner wird der Beschluss des 20. Zivilsenats des Oberl and es gerichts Düsseldorf v om 24 . J uni 201 4 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht z u- rück ver w iesen . Beschwerdewert : 40.000 Gründe: I. Die Gläubigerin ist die deutsche Tochtergesellschaft der L . I . Inc. , die Computerdrucker und Druckerz ubehör herstellt. Die L . I . Inc. ist Inhaberin de r Gemeinschaftsmarke L . , die für Tonerkartusc hen eingetragen ist. Sie hat die Gläubigerin ermächtigt, die Rechte aus der Marke im eigenen Namen geltend zu machen. Die Schuldnerin zu 1, deren Geschäftsführer der Schuldner zu 2 ist, vertreibt Druckerzube hör. Im Jahr 2011 hat die Gläubigerin bei der Schuldne rin zu 1 im Rahmen eines Testkaufs 18 mit der Marke L . gekennzeichnete Tonerk artuschen fünf unterschiedliche r Kartuschentypen erworben . Diese Kartuschen stammten von einem Wiederverkäufer in China . Die Markeninhaberin hatte einem Inve r- keh rbringen im Europäi schen Wirtschaftsraum nicht zugestimmt . 1 2 - 3 - Die Gläubigerin hat gegen die Schuldner eine einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 9. August 2011 er wirkt, mit der diesen aufgegeben wurde , Auskunft über die Her kunft und den Vertriebswe g der von ihnen im geschäftl i- chen Verkehr in der Eu ropäischen Union unter der Marke L . in Verkehr gebrachten Tonerkartuschen zu erteilen , die nicht zuvor von der L . I . Inc. oder mit deren Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsra um , sondern außerhalb dieses Territoriums in Verkehr gebracht worden sind. Die Schuldner haben der Gläubigerin mit Schreiben vom 10. November 2011 Auskunft über von ihnen in Verkehr gebrachte Tonerkartuschen erteilt, wobei in der Auskunft nur Tonerkart uschen der fünf von der Gläubigerin beim Testkauf erworbenen Kartuschentypen aufgeführt sind . Auf Antrag der Gläubigerin hat das Landgericht mit Beschluss vom 2. März 2012 gegen die Schuldner zur Erzwingung der Auskunft ein Zwang s- Dagegen haben die Schuldner sofortige Be schwerde eingelegt . Zu deren Begründung haben sie ausgeführt, die von ihnen erteilte Auskunft sei vollstä n- dig . S ie hätten trotz entsprechender Nachforschungen keine Kenntnis von we i- t eren Lieferungen nicht erschöpfter Ware n . Die übrigen Lieferungen stammten von Lieferanten im Europäischen Wirtschaftsraum, die ihnen jeweils vertraglich garantiert hätten, dass es sich um Originalware handele, die für den Europä i- schen Wirtschaftsraum geei gnet sei und keine Markenrechte verletz e . Daraufhin hat das Landgericht seinen Beschluss vom 2. März 2012 mit Be schluss vom 5. September 2012 aufgehoben und den Antrag der Gläubigerin auf Festsetzung eines Zwangsgeldes zurückgewiesen. 3 4 5 6 7 - 4 - Dagegen hat di e Gläubigerin sofortige Beschwerde eingelegt. Sie ist der Ansicht, die erteilte Auskunft bleibe in ihrem Umfang hinter der titulierten Ve r- pflichtung zurück. Der titulierte Auskunftsanspruch umfasse sämtliche von den Schuldnern unter der Marke L . in der Europäischen Union in Verkehr gebrachte n Tonerkartuschen , bei de nen die Möglichkeit bestehe, dass die Ma r- kenrechte nicht erschöpft seien. Der Bezug von Lieferanten aus dem Europä i- schen Wirtschaft s raum und deren Zusicherungen böten keine Gewähr für di e Erschöpfung der Markenrechte. D as Beschwerdegericht hat den Beschluss des Landgerichts vom 5. September 2012 abgeändert und gegen die Schuldner zur Erzwingung der Mit ihrer vom Beschwerdegericht zuge lassenen Rechtsbeschwerde b e- antragen die Schuldner, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die s o- fortige Beschwerde der Gläubigerin gegen den Beschluss des Landgerichts vom 5. September 2012 zurückzuweisen. II. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Schuldner seien durch e ten, der Gläubigerin entsprechend der einstweiligen Verfügung des Landgerichts vom 9. August 2011 Auskunft zu erteilen. Dazu hat es ausgeführt: Die Schuldner seien ihrer Verpflichtung aus der einstweiligen Verfügu ng des L andgerichts vom 9. August 2011 bislang nicht vollständig nachgekommen. Die von ihnen mit Schreiben vom 10. November 2011 erteilte Auskunft b e- schränk e sich nach ihrem eigenen Vortrag auf Lieferungen, bei denen Anhalt s- punkte für ein Inverkehrbringen nicht erschöpfter Ware n best ünden . Die Schuldner müssten der Gläubigerin jedoch Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg aller in der Europäischen Union in Verkehr gebrachten Tonerka r- 8 9 10 11 12 - 5 - tuschen der Marke L . erteilen, bezüglich derer sie nicht ü ber den Nachweis verfügten, dass sie von der Markeninhaberin, eine m hierzu ermäc h- tigten Lizenznehmer oder - was die Gläubigerin ausreichen l asse - eine m aut o- risierten Distributor im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht wo r- den seien. Vertraglic he Zusicherungen von Vorlieferanten, bei denen es sich nicht um die Markeninha berin, einen Lizenznehmer für den Europäischen Wir t- schaftsraum oder einen autorisierten Distributor handele, genügten nicht. I II. Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechts beschwerde ist statthaf t (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 3 Satz 2 ZPO) und auch sonst zuläs sig (§ 575 ZPO) . Sie hat in der Sache Erfolg. Mit der vom Beschwerdeg e- richt gegebenen Begründung kann gegen die Schuldner ke in Zwangsgeld fes t- gesetzt werden , um diese zur Auskunftserteilung anzuhalten. 1. Erfüllt der Schuldner die Verpflichtung nicht, eine Handlung vorz u- nehmen, die durch einen Dritten nicht vorgenommen werden kann, so ist, wenn die Handlung ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängt, gemäß § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf Antrag vom Prozessgericht des ersten Rechtszugs zu erkennen, dass der Schuldner zur Vornahme der Handlung durch Zwangsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, durch Zwang s- haft oder durch Zwangshaf t anzuhalten sei. 2. Bei der durch die einstweilige Verfügung titulierten Verpflichtung der Schuldner, Auskunft zu erteilen, handelt es sich um die Verpflichtung zu eine r Handlung, die im Sinne von § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO durch einen Dritten nicht vorg enommen werden kann und ausschließlich vo m Willen der Schuldner a b- hängt , da die Auskunft nur aufgrund des persönlichen Wissens der Schuldner erteilt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 2008 - I ZB 87/06, NJW 2008, 2919 Rn. 8 ). Die Schuldner sind d aher auf Antrag der Gläubigerin durch Zwangsmittel zur Erteilung der Auskunft anzuhalten, wenn sie ihre Verpflichtung 13 14 15 - 6 - zur Auskunftserteilung nicht bereits mit dem Schreiben vom 10. November 2011 erfüllt haben (zur Berücksichtigung des Erfüllungseinwands im Zwangsvollst r e- ckungsverfahren nach §§ 887, 888 ZPO vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juni 2013 - I ZB 56/12, NJW - RR 2013, 1336 Rn. 9 und 10 , mwN) . Das ist der Fall, wenn die von ihnen mit diesem Schreiben erteilte Auskunft nicht ernst gemeint, u n- vollständig oder von vornherein unglaubhaft ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1994 - I ZR 42/93 , BGHZ 125, 322, 326 - Cartier - Armreif ; Urteil vom 17. Mai 2001 - I ZR 291/98, BGHZ 148, 26, 36 - Ent fernung der Herstellungsnummer II). 3. Das Beschwerdegericht hat angen ommen, die von den Schuldnern e r- teilte Auskunft sei unvollständig , weil sie in ihrem Umfang hinter der titulierten Verpflichtung zurückbleib e . Diese Beurteilung wird von den Feststellungen des Be schwerde gerichts nicht getragen. a) Die von den Schuldner n erteilte Auskunft über die Her kunft und den Vertriebsweg der von ihnen im geschäftlichen Verkehr in der Eu ropäischen Union unter der Marke L . in Verkehr gebrachten Tonerkartuschen be - schränkt sich nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts auf Tonerka r- tuschen , bei denen Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie nicht zuvor von der L . I . Inc. oder mit deren Zustimmung im Europäischen Wirt - schaftsraum in Verkehr gebracht worden sind. b) Das Beschwerdegericht hat angenommen, di e Schuldner seien au f- grund der einstweiligen Verfügung verpflichtet, darüber hinaus Auskunft über die Her kunft und den Vertriebsweg sämtlicher von ihnen im geschäftlichen Ve r- kehr in der Eu ropäischen Union unter der Marke L . in Verkehr gebrach - ten Tonerkartuschen zu erteilen, bezüglich derer sie nicht über den Nachweis verfüg t en, dass sie von der Markeninhaberin, einem hierzu ermächtigten L i- zenznehmer oder - was die Gläubigerin ausreichen l asse - einem autorisierten Distributor im Europäischen Wirt schaftsraum in Verkehr gebracht worden seien. 16 17 18 - 7 - Danach sei die von den Schuldnern erteilte Auskunft unvollständig. Den Schuldnern erteilte Zusicherungen von Vorlieferanten, bei der gelieferten Ware handele es sich u m Originalware, die für den Europäischen Wi rtschaftsraum geeignet sei und keine Markenrechte verletze , s eien kein tauglicher Nachweis dafür, dass die gelieferte n Ware n tatsächlich von der Markeninhaberin, einem hierzu ermächtigten Lizenznehmer oder einem autorisierten Distributor im E u- ropäischen Wi rtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sei en . Diese Beurteilung hält einer Nachprüfung nicht stand. Das Beschwerd e- gericht hat bei seiner Auslegung des Vollstreckungstitels den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht hinreichend be rücksichtigt und zu strenge Anford e- rungen an die titulierte Auskunftspflicht der Schuldner gestellt. Unter Berüc k- sichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sind die Schuldner au f- grund der einstweiligen Verfügung nicht verpflichtet, Auskunft über die Her kunft und den Vertriebsweg der von ihnen im geschäftlichen Verkehr in der Eu - . - tuschen zu erteilen, bezüglich derer sie auch nach zumutbaren Nachforschu n- gen über keine Anhaltspunkte verfügen, dass sie nicht von der Markeninhab e- rin, einem hierzu ermächtigten Lizenznehmer oder einem autorisierten Distrib u- tor im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden s ind. Die Schuldner haben ihre Auskunftspflicht bezüglich solcher Tonerkartuschen vie l- mehr erfüllt , wenn sie der Gläubigerin unter Darlegung ihrer Nachforschungen mit geteilt haben , über keine derartigen Anhaltspunkte zu verfügen. Die E rfü l- lung der Auskunftspflicht setzt dann nicht den Nachweis voraus , dass die geli e- ferte n Ware n von der Mark eninhaberin, einem hierzu ermächtigten Lizenzne h- mer oder einem autorisierten Distributor im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind . aa) Das Vollstreckungsgericht ha t durch Auslegung des Vollstreckungst i- tels zu ermitteln, welche Ve rhaltensweisen dieser erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 19 20 - 8 - 30. Januar 2014 - I ZR 19/13, GRUR 2014, 794 Rn. 12 = WRP 2014, 1322 - Gebundener Versicherungsvermittle r, mwN ) . Die Auslegung hat vom Tenor der zu vollstreckenden Entscheidung auszugehen ; erforderlichen falls sind e r- gänzend die Entscheidungsgründe und unter bestimmten Voraussetzungen auch die Antrags - oder Klagebegründung und der Parteivortrag heranzuziehen (BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 - I ZB 79/11, GRUR 2013, 1071 Rn. 14 = WRP 2013, 1485 Umsatza ngaben; Beschluss vom 25. Februar 2014 - X ZB 2/13, GRUR 2014, 605 Rn. 18 - Flexitanks II). Umstände, die außerhalb des Titels liegen, sind bei der Auslegung w e- gen der Formalisierung des Vollstreckungsverfahrens grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Insbesondere ist es ohne Bedeutung, welche sachlich - rechtlichen Ansprüche dem Gläubiger zustehen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2009 - VI I ZB 42/08, NJW 2010, 2137 Rn. 11) . Dem Gläubiger ist es verwehrt, i m Verfahren der Zwangsvollstreckung allein deshalb Auskünfte zu erzwingen, weil der Schuldner materiell - rechtlich zu deren Erteilung verpflichtet ist ( BGH, GRUR 2014, 605 Rn. 18 - Flexitanks II). Andererseits ist es aber auch dem Schuldner versagt , die Erfüllung der titulierten Auskunftspflicht mit der B e- gründung zu verweigern, er sei materiell - rechtlich zu r Auskunftserteilung nicht verpflichtet. D as Prozessgericht, das als zuständiges Vollstreckungsorgan über eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme aus einem Titel entscheidet, den es selbst erlassen hat, kann bei der Auslegung des Titels allerdings sein Wissen aus dem Erkenntnisverfahren mit heranziehen und damit Umstände berücksichtigen, die außerhalb des Titels liegen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2003 - I ZB 45/02, BGHZ 156, 335, 339 Euro - Einführungsrabatt ; BGH, NJW 2010, 2137 Rn. 1 2 ). Das kommt insbesondere in Betracht, wenn es sich bei diesem Titel um eine einstweilige Verfügung handelt, die das Prozessgericht durch e i- nen nicht mit einer Begründung versehenen Beschluss erlassen hat , weil in e i- 21 22 - 9 - nem solchen Fall zur Auslegung des Tenors keine Entscheidungsgründe he r- angezogen werden können. Z ur Auslegung des Tenors kann das Prozessg e- richt in einem solchen Fall auf die Begründung de s Antrags auf Erlass der einstweiligen Verfügung und auf unstr eitige s oder glaubhaft gemachtes Vo r- bringen der Parteien zurück greifen . Für die Auslegung des Vollstreckungstitels durch das Beschwerdeg e- richt, das über die sofortige Beschwerde gegen eine Zwangsvollstreckung s- maßnahme aus einem Titel entscheide t , den d as Prozessgericht des ersten Rechtszugs erlassen hat, gelten diese Grundsätze entsprechend. D em B e- schwerdegericht ist es nicht gestattet , bei der Auslegung des T enors darauf abzustellen, ob und inwieweit d er titulierte Anspr uch materiell - rechtlich begrü n- de t ist . Dagegen ist es ihm unbenommen, zur Auslegung des Tenors außerhalb des Titels liegende Umstände wie das unstreitige Vorbringen der Parteien he r- an zu ziehen . bb) Nach diesen Maßstäben ist d ie Auslegung de s Tenors de r vom Landgericht als dem Prozessg ericht des ersten Rechtszugs erlassenen eins t- weiligen Verfügung durch das Beschwerdegericht rechtsfehlerhaft, weil das B e- schwerdegericht dabei den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht hinre i- chend berücksichtigt und zu strenge Anforderungen an die tituli erte Auskunft s- pflicht der Schuldner gestellt hat. (1) Der Wortlaut des Tenors erfasst eindeutig nicht nur Tonerkartuschen eines bestimmten Kartuschentyps und nicht nur die fünf von der Gläubigerin beim Testkauf erworbenen Typen, sondern grundsätzlich s ämtliche von den Schuldnern im geschäftlichen Verkehr in der Eu ropäischen Union unter der Marke L . in Verkehr gebrachten Tonerkartuschen. Darüber besteht zwi - schen den Parteien auch kein Streit. Die Parteien streiten allein darüber, wie die einsch ränkende Formulierung zu verstehen ist, dass diese Tonerkartuschen 23 24 25 - 10 - nicht zuvor von der L . I . Inc. oder mit deren Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum, sondern außerhalb dieses Territoriums in Ve r- kehr gebracht worden sind. Die Gläubig erin ist der Ansicht, aus dieser Form u- lierung folge, dass die Schuldner auch zur Auskunft über Tonerkartuschen ve r- pflichtet seien, bei de nen die Möglichkeit bestehe, dass sie nicht von der Ma r- keninhaberin oder mit deren Zustimmung im Europäischen Wirtscha ftsraum in Verkehr gebracht worden sind. Dagegen sind die Schuldner der Auffassung, aus dieser Formulierung ergebe sich, dass sie keine Auskunft über Tonerkart u- schen zu erteilen hätten , bei denen sie nach zumutbare n Nachforschungen ke i- ne Kenntnis davon erl angt hätten , dass sie nicht von der Markeninhaberin oder mit deren Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind . (2 ) Das Beschwerdegericht hat angenommen , die Schuldner seien der Gläubigerin nach dem Tenor der einstweiligen Verfügung verpflichtet, Auskunft über die Her kunft und den Vertriebsweg sämtlicher von ihnen im geschäftlichen Verkehr in der Eu ropäischen Union unter der Marke L . in Verkehr ge - brachten Tonerkartuschen zu erteilen, zu denen sie nicht über den N achweis verfügten, dass sie von der Markeninhaberin oder einem hierzu ermächtigten Lizenznehmer im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden seien . Diese Annahme hat es mit der Erwägung begründet, im Zwangsvollstr e- ckungsverfahren könne hinsic htlich der Frage, wer die Darlegungs - und B e- wei s last für die Erschöpfung des Markenrechts tr age, nichts anderes gelten als im Erkenntnisverfahren. Zur Verteilung der Darlegungs - und Beweislast im E r- kenntnisverfahren hat das Beschwerdegericht zutreffend aus geführt , dass d ie Voraussetzungen der Schutzschranke der Erschöpfung nach Art. 13 Abs. 1 GMV nach den allgemeinen Regeln von demjenigen darzulegen und zu bewe i- sen sind , der wegen einer Markenverletzung in Anspruch genommen wird. Ihm obliegt es daher, da r zu legen und zu beweisen, dass die mit der Marke geken n- 26 - 11 - zeichneten Waren vom Inhaber der Gemeinschaf t smarke oder mit seiner Z u- stimmung in der Europäischen Union in Verkehr ge bracht worden sind. Das Beschwerdegericht hat weiter mit Recht angenommen, dass ei ne Modifizierung der allgemeinen Beweisregel zur Gewährleistung des freien W a- renverkehrs nach Art. 34 und 36 AEUV geboten ist, wenn ihre Anwendung es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märk te abzuschotten und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen. Danach obliegt - abweichend von der allgeme i- nen Beweisregel - dem Markeninhaber der Nach weis, dass die Waren u r- sprünglich von ihm oder mit seiner Zustimmung nur außerhalb des Europä i- schen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sind, wenn der von ihm wegen einer Markenverletzung in Anspruch genommene Dritte nachweisen kann, dass die tatsächliche Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er de n Beweis der Ersch öpfung zu erbringen hat. D ie Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte kann bestehen , wenn ein Markeninhaber seine Waren über ein ausschließliches Vertriebssystem absetzt. Müsste in e i- nem solchen Fall der wegen Markenverletzung in Anspruch genommene D ritte seine Bezugsquelle offenlegen, könnte der Markeninhaber auf seine Vertrag s- händler mit dem Ziel einwirken, derartige Lieferungen künftig zu unterlassen. Die Gefahr einer Marktabschottung kann aber auch bei anderen Vertriebssy s- temen wie selektiven Vert riebssystemen auftreten, wenn es den aus gewählten Vertriebspartnern vertraglich untersagt ist, ihre Produkte an Zwi schenhändler außerhalb des Vertriebssystems zu ver kaufen ( vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2012 - I ZR 52/10, GRUR 2012, 626 Rn. 30 f. = WRP 2 012, 81 - CONVERSE I ; Urteil vom 15. März 2012 - I ZR 137/10, GRUR 2012, 630 Rn. 29 f. = WRP 2012, 824 - CONVERSE II , jeweils mwN). Das Beschwerdegericht hat angenommen, im v orliegend en Fall besteh e kein Anhalt für eine tatsächliche Gefahr der Abschott ung der nationalen Märk t e. 27 28 - 12 - Die Schuldner h ätten selbst vorgetragen, dass es eine Vielzahl von Händlern gebe , die zwar nicht Vertragspartner der Gläubigerin seien, aber in rechtlich einw . - Produkte verkauften; es handele sich demnach um einen ganz normalen freien Markt. Danach tr ü gen die Schuldner die Darlegungs - und Beweislast dafür, dass die von ihnen mit der Marke L . in Verkehr gebrachten Tonerkartuschen von der L . I . Inc. oder mit deren Zustimmun g im Europäischen Wirtschaftsraum in Ver - kehr ge bracht worden s eien . Daraus folg e , dass die Schuldner aufgrund der titulierten Verpflichtung Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg säm t- licher von ihnen unter der Marke L . in der Europäische n Union in Ver - kehr gebrachten Tonerkartuschen zu erteilen hätten, es sei denn, sie leg t en dar und w iesen nach, dass diese Kartuschen von der L . I . Inc. oder mit deren Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr ge - bracht worden s eien . (3 ) Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, das Bes chwerd e- gericht ha be mit seiner Erwägung, im Zwangsvollstreckungsverfahren könne hinsichtlich der Frage, wer die Darlegungs - und Beweislast für die Erschöpfung des Markenrechts tr age , ni chts anderes gelten als im Erkenntnisverfahren, g e- ge n den Grundsatz verstoßen, dass die Prüfung der materiell - rechtlichen Frage, welchen Um fang der aus einer bestimm ten Verletzungshandlung hergeleitete Auskunftsanspruch hat, nicht in das Vollstre ckungsv erfahren verlagert werden d ürfe . Das Be schwerdegericht konnte die Grundsätze , die im Erkenntnis verfa h- ren hinsichtlich der Darlegungs - und Beweislast für die Erschöpfung des Ma r- kenrechts gelten, ohne Rechtsfehler zur Auslegung des Vollstreckungstitels und B estimmung des Umfang s des titulierten Auskunftsanspruchs heran ziehen . Den außerhalb des Titels liegenden Umstand, dass kein Anhalt für eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märk t e besteht, durfte das Beschwe r- 29 - 13 - degericht berücksichtigen, wei l er sich aus dem unstreitigen Vorbringen der Pa r teien im Erkenntnisverfahren ergab. (4 ) Die Recht s beschwerde macht jedoch mit Recht geltend, d ie Anna h- me des Beschwerdegerichts, die Schuldner müssten Auskunft über sämtliche Lieferungen von mit der Mark e L . gekennzeichneten Waren erteilen, für die sie nicht über den Nachweis der Erschöpfung verfügten, überdehne die vom Senat in der E ntscheidung Parfümtestkäufe bestimmte Reichweite des Au s- kunftsanspruchs und führe zu einer die Schuldner unverhäl tnismäßig belaste n- den Auskunftspflicht . Der Senatsentscheidung Parfümtestkäufe (BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - I ZR 27/03, BGHZ 166, 233) lag eine Fallgestaltung zugrunde, bei der die tatsächliche Gefahr einer künstlichen Abschottung der national en Märkte bestand. D ie Markeninhaberin hatte in jenem Rechtsstreit dem berechtigten Interesse de r beiden Beklagten , nicht sämtli che Bezugsquellen offenlegen zu müssen, dadurch Rechnung getragen, dass sie ihr Aus kunftsbegehren au s- drücklich auf Waren beschr änkt hatte , die nicht von ihr oder mit ihrer Zusti m- mung im Europäi schen Wirtschaft s raum in Verkehr gebracht worden waren. Der Senat hat ausgeführt, d ie Beklagten genüg ten d ieser Auskunftspflicht schon dann, wenn sie sich - in näher bezeichnetem Um fang - u m Aufklärung bemüh ten . Dabei könnten d ie zumutbaren Nachforschungen auch zu einer n e- gativen Erklärung des Inhalts führen, weitere Lieferan ten oder Abnehmer nicht erschöpfter Waren nicht zu ken nen. D agegen müssten die Beklagten keine Auskunft über Liefera nten erteilen, bei denen sie auch nach zumutbaren Nac h- forschungen keine Kenntnis davon er langt h ätten, dass diese nicht erschöpfte Waren geliefert h ätten ( vgl. BGHZ 166, 233 Rn. 40 - Parfümtestkäufe). Im Streitfall besteht zwar nicht die tatsächliche Gefahr einer künstlichen Abschottung der nationalen Märkte. D ie titulierte Auskunftspflicht der Schuldner 30 31 32 - 14 - erstreckt sich dessen ungeachtet aus Gründen der Verhältnismäßigkeit grun d- sätzlich nicht auf die Erteilung einer Auskunft über die Her kunft und den V e r- . Tonerkartuschen, zu denen sie auch nach zumutbaren Nachforschungen über keine Anhaltspunkte verfügen, dass sie nicht von der Markeninhaberin, einem hierzu ermächtigten Lizenznehmer oder einem autorisierten Distributor im E u- ropäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind. Der Anspruch des Inhabers einer Gemeinschaftsmarke gegen den Ve r- letzer nach Art. 102 Abs. 2 GMV, § 125b Nr. 2, § 19 Abs. 1 MarkenG auf Au s- kunftserteil ung über die Herkunft und den Vertriebsweg von widerrechtlich g e- kennzeichneten Waren , der auch den hier in Rede stehenden Vertrieb nicht erschöpfter Originalware erfasst (vgl. BGHZ 166, 233 Rn. 33 - Parfümtestkä u- fe), is t gemäß § 19 Abs. 4 MarkenG ausgeschl ossen, wenn die Inanspruc h- nahme im Einzelfall unverhältnismäßig ist. Der auch in Art. 8 Abs. 1 der Richtl i- nie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums niede r- gelegte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet im vorliegenden Fall eine Abwägung zwischen de m durch das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf (Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union) und das Recht des geistigen Eigentums (Art. 17 Abs. 2 der Charta) geschützten Interesse der Gläubigerin als Markeninhaber in a n der Erlangung der Auskunft über die He r- kunft und den Vertriebsweg rechtsverletzender Waren einerseits und dem durch d as Recht auf unternehmerische Freiheit (Art. 16 der Charta) und das Recht des Eigentums (Art. 17 Abs. 1 der Charta) geschützten Recht der Schuldner als Auskunftspflichtigen an der Wahrung ihrer Be rufs - und Geschäfts geheimnisse andererseits ( zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vgl. BGHZ 166, 233 Rn. 39 - Parfümtestkäufe; zur Abwägung mit dem Recht auf den Schutz pers o- nenbezogener Daten nac h Art. 8 der Charta vgl. BGH, Beschluss vom 33 - 15 - 17. Oktober 2013 I ZR 51/12, GRUR 2013, 1237 Rn. 25 = WRP 2013, 1611 Davidoff Hot Water ) . Bei dieser Abwägung ist zu berücksichtigen, dass der aus der Marke n- verletzung folgende Auskunftsanspruch zeitlich nicht durch die vo n der Gläub i- ger in nachgewiesene erste Verletzungshandlung begrenzt ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2007 - I ZR 93/04, BGHZ 173, 269 Rn. 24 und 25 - Windsor Est a- te). Für die Schuldner kann die Aufklärung, ob und inwieweit sie bereits vo r der nachgewiesenen ersten Verletzungshandlung Waren in Verkehr gebracht h a- ben , die ohne Zustimmung de r Markeninhaberin unter der Marke . in Verkehr gebracht worden sind, im Hinblick auf den Zeitablauf besondere Schwierigkeiten bereiten. Das Besc hwerdegericht hat nicht geprüft, ob es im Streitfall unverhältnismäßig ist, von den Schuldnern zur Erfüllung der Au s- kunftspflicht unterschiedslos die Auskunftserteilung über sämtliche von ihnen . artuschen zu verlangen, bezüglich derer sie nicht über den Nachweis verfügen, dass sie von der Markeninhaberin, einem hierzu ermächtigten Lizenznehmer oder einem a u- torisierten Distributor im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind. B ei der Abwägung der betroffenen Interessen ist ferner zu berücksicht i- gen, dass die Schuld ner wegen des Inverkehrbringens von mit der Marke . Tonerkartuschen zur Auskunftserteilung ver pflich - tet worden sind, die zwar nicht mit Z ustimmung der L . I . Inc. im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht, aber von der L . I . Inc. hergestellt worden sind . Da die Schuldner die mit der Marke versehen e Originalw a re von im Europäischen Wirtschaftsraum ansässigen Li e- feranten bezogen ha ben, muss ten sie nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass d ie Markeninhaber in einem Inverkehrbringen der Ware n im Europäischen Wirtschaftsraum nicht zugestimmt hat und das Recht aus der Marke daher nicht 34 35 - 16 - erschöpft ist . Dar übe r hinaus sind die Interessen der Markeninhaber in weniger stark beeinträchtigt, wenn unter der Marke ohne seine Zustimmung - wie hier - keine Produktfälschungen, sondern Original marken ware n vertr ieben worden sind (vgl. BGHZ 166, 233 Rn. 40 - Parfümtestkä ufe; zu den Begriffen Origina l- markenware und Produktfälschung vgl. BGH, GRUR 2012, 626 Rn. 21 - CONVERSE I). D ie Schuldner haben unter diesen Umständen ihre durch die einstweil i- gen Verfügung titulierte Auskunftspflicht bereits durch die Erklärung erfü llt, ke i- ne Kenntnis von weiteren Lieferungen nicht erschöpfter Ware n zu haben, wenn sie konkret darlegen und soweit erforderlich beweisen, dass sie ohne Erfolg alle zumutbaren Nachforschungen angestellt haben, um festzustellen, ob die von ihnen im gesc häftlichen Verkehr in der Eu ropäischen Union unter der Ma r- . n Tonerkartuschen nicht von der Markenin - haberin, einem hierzu ermächtigten Lizenznehmer oder einem autorisierten Di s- tributor im Europäischen Wirtschaftsraum in Ve rkehr gebracht worden sind. A n- derenfalls sind die Schuldner zur uneingeschränkten Auskunftserteilung über die Her kunft und den Vertriebsweg der von ihnen im geschäftlichen Verkehr in der Eu . Tonerkartuschen verpflichtet. Eine solche Auskunftserteilung ist dann unter A b- wägung der betroffenen Interessen im Blick auf die un genügenden Nachfo r- schungen der Schuldner nicht unverhältnismäßig . 36 - 17 - IV. Danach ist der angefochten e Beschluss aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeve r- fahrens, an das Beschwerdegericht zurück zuverweisen. D er Senat kann in der Sache nicht selbst abschließend entscheiden. Das Beschwerdegericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu der Frage getro f- fen, ob die Schuldner alle zumutbare n Nachforschungen angestellt haben. Di e- se Feststellungen wird das Besch werdegericht nachzuholen haben. Büscher Schaffert Koch Richter am BGH Dr. Löffler ist in Urlaub und daher gehindert zu unterschreiben. Büscher Schwonke Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.09.2012 - 2a O 246/11 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.06.2014 - I - 20 W 133/12 - 37
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