BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 75/12 vom 28. Februar 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Februar 2013 durch die Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Koch und Dr. Löffler beschl ossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg 3. Zivilsenat vom 29. August 2012 wird auf Kosten der Beklagten als unzulässig verworfen. Beschwerdewert: 2.360.000 Gründe: I. Das Landgericht hat der von der Klägerin, einem Handelsunternehmen dänischen Rechts, gegen die Beklagte, eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht, aus einem "Tradement Transfer Agreement" erhobenen Klage auf Übe r- tragung von Marken, Schadensersatz wegen Nichtentstehens oder Löschung einzelner zu übertragender Marken, Herausgabe von Dokumenten und Zahlung von Vertragsstrafe bis auf einen geringen Teil der Vertragsstrafe stattgegeben; die von der Beklagten gegen die Klägerin erhobene Widerklage auf Auskunfts - erteilung, Rechnungslegung, Rückruf, Entfernung aus den Vertriebswegen und Vernichtung von Erzeugnissen, Unterlassung sowie Feststellung der Sch a- densersatzpflicht der Klägerin hat es abgewiesen. 1 - 3 - Die Beklagte hat gegen das ihr am 21. Mai 2012 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 21. Juni 2012, der am 25. Juni 2012 beim Berufungsgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 2 8 . Ju n i 2012, der am 2. Juli 2012 beim Berufungsgericht eingegangen ist, hat sie Wieder ein setzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Frist zur Einlegung der Ber u- fung beantragt. Sie hat dort unter Vorlage verschiedener eidesstattlicher Vers i- cherungen geltend gemacht, die Versäumung der Berufungsfrist beruhe darauf, dass die langjährige zuverlässige Mitarbeiterin M., der Rechtsanwalt Sch. nach Unterzeichnung der Berufungsschrift am 21. Juni 2012 die Einzel an weisung erteilt habe, den Schriftsatz sogleich an das Berufungsgericht zu faxen, die Umsetzung des Auftrags unterlass en habe. Dies sei bis zum darauffolgenden Tag unbemerkt geblieben, da Rechtsanwalt Sch. nach der Erteilung der Einze l- an weisung die Berufungsfrist im Fristenkalender selbst gestrichen habe. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Berufungsgericht den Ant rag der Beklagten, ihr wegen der Versäumung der Frist zur Berufungseinlegung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, als unbegründet zurüc k- gewiesen. Bei dem von der Beklagten vorgetragenen Geschehensablauf ber u- he die Fristversäumung auf einem Or ganisationsverschulden in der Kanzlei i h- res Prozessbevollmächtigten, das die Beklagte sich nach § 85 Abs. 2 ZPO z u- rechnen lassen müsse. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beklagten, deren Z u- rückweisung die Klägerin beantragt. II. Die Recht sbeschwerde ist gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO in Verbi n- dung mit § 238 Abs. 2 Satz 1, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft, aber u n- zulässig. Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO, die bei einer Rechtsb e- schwerde gegen einen den Antrag auf Wiedereinsetz ung in den vorigen Stand zurückweisenden Beschluss nicht anders als bei einer Rechtsbeschwerde g e- 2 3 4 5 - 4 - gen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluss (vgl. BGH, B e- schluss vom 26. Januar 2006 I ZB 64/05, NJW 2006, 1519 Rn. 7; Beschluss vom 3. Fe bruar 2011 I ZB 74/09, NJWRR 2011, 702 Rn. 6 ) gewahrt sein müssen, sind nicht erfüllt. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist ke i- ne Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Der angefocht ene Beschluss steht in Einklang mit den in ständiger Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an die Sorgfalt s- pflichten eines Prozessbevollmächtigten. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert daher entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwer de keine Entscheidung des Revisionsgerichts gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO. 1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Pr o- zessbevollmächtigte in ihrem Büro eine Ausgangskontrolle schaffen, die zuve r- lässig gewährleistet, dass di e im Fristenkalender vermerkten Fristen erst dann gestrichen oder anderweit als erledigt gekennzeichnet werden, wenn die fris t- wahrende Maßnahme tatsächlich durchgeführt, ein fristwahrender Schriftsatz also gefertigt und zumindest postfertig gemacht worden ist (vgl. BGH, B e- schluss vom 3. November 2010 XII ZB 177/10, NJW 2011, 385 Rn. 9; B e- schluss vom 17. Januar 2012 VI ZB 11/11, NJWRR 2012, 427 Rn. 9). Bei der Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax kommt der Rechtsanwalt seiner Verpflichtu ng zu einer wirksamen Ausgangskontrolle nur dann nach, wenn er seinem Personal die Weisung erteilt, sich einen Sendebericht ausdr u- cken zu lassen, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die Notfrist erst nach Kontrolle des S endeberichts zu löschen (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2010 XII ZB 59/10, NJWRR 2010, 1648 Rn. 12 mwN). Zu einer wirksamen Ausgangskontrolle gehört weiterhin eine Anordnung des Prozessbevollmächtigten, die sicherstellt, dass die Erledigung der fristgebund e- nen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstags anhand des Fristenkalenders 6 - 5 - überprüft wird (BGH, NJW 2011, 385 Rn. 9; NJWRR 2012, 427 Rn. 9, jeweils mwN). 2. Im Streitfall haben diese nach dem Vortrag der Beklagten in der Kanzlei ihres Prozessbevollmächt igten vorhandenen Sicherungsmaßnahmen nicht gegriffen, weil Rechtsanwalt Sch. die im Streitfall einzuhaltende Ber u- fungsfrist im Vertrauen darauf im Fristenkalender gestrichen hat, dass die Mi t- arbeiterin M. den ihr erteilten Auftrag, die unterzeichnete Be rufungsschrift s o- gleich per Telefax an das zuständige Gericht zu übermitteln, fehlerfrei ausfü h- ren werde. Das Berufungsgericht hat hierin mit Recht ein schuldhaftes Verha l- ten von Rechtsanwalt Sch. gesehen, der durch diesen Eingriff in die Büroorg a- nisation eine Fehlerkorrektur durch das Büropersonal verhindert und zudem nicht ausreichend dafür gesorgt hat, dass Fehlerquellen bei der Behandlung der Fristsache möglichst vermieden wurden. Soweit die Rechtsbeschwerde gegenteiliger Ansicht ist, vernachlässigt sie, dass auch eine Einzelanweisung wie im Streitfall die, die Berufungsschrift per Telefax an das zuständige Gericht zu übermitteln die gebotene Ausgang s- kontrolle nicht entbehrlich macht (vgl. BGH, NJW 2006, 1519 Rn. 10; BGH, B e- schluss vom 14. Mai 20 08 XII ZB 34/07, NJW 2008, 2508 Rn. 12; BGH, NJWRR 2010, 1648 Rn. 15 f.; BGH, Beschluss vom 15. Juni 2011 XII ZB 572 /10, NJW 2011, 2367 Rn. 13). Die angewiesene Person ist daher auch in einem solchen Fall grundsätzlich anzuweisen, dass die Frist erst nach einer Kontrolle der vollständigen Übermittlung anhand des Sendeprotokolls g e- strichen wird (BGH, Beschluss vom 18. Juli 2007 XII ZB 32/07, NJW 2007, 2778 Rn. 6; BGH, NJW 2008, 2508 Rn. 12). Dass Rechtsanwalt Sch. keine so l- che Weisung erteilt und zude m die Frist selbst sogleich im Fristenkalender g e- strichen hat, hatte zur Folge, dass die insoweit gebotene Ausgangskontrolle weder vom Büropersonal noch von ihm selbst vorgenommen wurde und auch keine Überprüfung der Erledigung der Fristsache am Ende des T ages mehr 7 8 - 6 - erfolgte. In diesem Verhalten, mit dem der Prozessbevollmächtigte der Bekla g- ten verhindert hat, dass die zur Sicherung der Fristwahrung vorgesehenen Ko n- trollschritte abgearbeitet wurden, lag ein für die konkret eingetretene Fristve r- säumung ursäc hlich gewordenes Anwaltsverschulden (vgl. BGH, NJW 2006, 1519 Rn. 11 bis 13; BGH, Beschluss vom 11. Februar 2009 IV ZB 26/08, NJWRR 2009, 785 Rn. 7; BAG, Urteil vom 19. Juli 2007 6 AZR 432/06, NJW 2 007, 30 21 Rn. 12 bis 14; BGH, Beschluss vom 27. April 2010 VIII ZB 84/09, NJWRR 2010, 1076 Rn. 13 ; NJW RR 2010, 1648 Rn. 16 ). 3. Das Berufungsgericht ist mit seiner Entscheidung entgegen dem Vo r- trag der Rechtsbeschwerde auch nicht von der Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs abgewichen, wonach es auf allgemeine organisatorische Vorkehru n- gen für die Ausgangskontrolle in einer Anwaltskanzlei nicht mehr ankommt, wenn der Anwalt im Einzelfall eine konkrete Einzel an weisung erteilt hat, die im Falle ihrer Befolgung die Fristsetzung gewährleistet hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Juli 2001 II ZB 28/00, NJWRR 2002, 60; Beschluss vom 1. Juli 2002 II ZB 11/01, NJWRR 2002, 1289). Der genannte Grundsatz gilt dann nicht, wenn die Einzel an weisung die bestehende Organisation nicht außer Kraft setzt, sondern sich in sie einfügt und nur einzelne Elemente ersetzt, während andere ihre Bedeutung behalten und geeignet sind, Fristversäumnissen entgegenz u- wirken. Besteht die Einzel an weisung allein darin, die sofortige Übermittlung e i- nes Schriftsatzes per Telefax zu veranl assen, fehlt es an Regelungen, die eine ordnungsgemäße Ausgangskontrolle überflüssig machen (BGH, Beschluss vom 30. J anuar 2007 XI ZB 5/06, FamRZ 2007, 720 Rn. 6; Beschluss vom 21. Oktober 2010 IX ZB 73/10, NJW 2011, 458 Rn. 9 f.). So verhält es sich i m Streitfall. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hat Recht s- anwalt Sch. der Kanzleiangestellten M. lediglich konkret aufgetragen, die Ber u- fungsschrift noch am selben Tag per Telefax an das Berufungsgericht zu se n- 9 10 - 7 - den. Diese Einzel an weisung machte eine Kontrolle der Faxübermittlung anhand des ausgedruckten Sendeberichts ebenso wenig entbehrlich wie eine Anwe i- sung, Fristen im Fristenkalender erst dann mit einem Erledigungsvermerk zu versehen, wenn die fristwahrende Handlung tatsächlich erfolgt oder jedenfalls so weit gediehen war, dass von einer fristgerechten Vornahme auszugehen war (vgl. BGH, FamRZ 2007, 720 Rn. 7 mwN). III. Nach allem ist die Rechtsbeschwerde der Beklagten mit der Koste n- folge aus § 97 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen. Büscher Pokrant Schaffert Koch Löffler Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 11.05.2012 - 408 HKO 31/11 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 29.08.2012 - 3 U 104/12 - 11
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