BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 80/05 vom 16. Juli 2009 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Juli 2009 durch den Vorsit-zenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch beschlossen: Es wird festgestellt, dass das Rechtsbeschwerdeverfahren in der Haupt-sache erledigt ist. Die Kosten des Erinnerungs-, des Beschwerde- und des Rechtsbe-schwerdeverfahrens tragen die Schuldner. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 1.500 Euro festge-setzt. Gr374nde: 1 I. Die Schuldner waren durch Vers344umnisurteil des Amtsgerichts Wedding vom 21. Januar 2005 verurteilt, die Wohnung K. stra337e Berlin, zu r344umen und ger344umt herauszugeben. Die Gl344ubiger erteilten dem Gerichtsvollzieher zun344chst einen Auftrag zur Her-ausgabe- und R344umungsvollstreckung. Der Gerichtsvollzieher forderte f374r die R344u-mung dieser und einer weiteren Wohnung (Parallelverfahren I ZB 81/05) einen Kos-tenvorschuss in H366he von 4.000 200 an. Darauf beschr344nkten die Gl344ubiger den Voll-streckungsauftrag zur Vermeidung von Kosten auf die Herausgabe der Wohnungen 2 - 3 - und machten von ihrem Vermieterpfandrecht an s344mtlichen in den Wohnungen be-findlichen Sachen Gebrauch. Sie sahen einen Kostenvorschuss in H366he von 500 200 je Wohnung als ausreichend an. Der Gerichtsvollzieher weigerte sich, den beschr344nkten Vollstreckungsauftrag durchzuf374hren, weil er von dem Vorhandensein von unpf344nd-baren Sachen der Schuldner in den Wohnungen ausging. Die gegen diese Weigerung eingelegte Erinnerung hat das Amtsgericht zur374ck-gewiesen. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Gl344ubiger hat das Landgericht zur374ckgewiesen. Hiergegen hat sich die zugelassene Rechtsbeschwerde gerichtet. 3 4 Zwischenzeitlich haben die Gl344ubiger den Besitz an der Mietsache durch einen gesonderten Vollstreckungsauftrag zur374ckerlangt und das Rechtsbeschwerdeverfah-ren in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rt. Die Schuldner haben sich der Erledigungs-erkl344rung nicht angeschlossen. II. Die gem344337 247 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde war zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zul344ssig und begr374ndet. Erledigendes Ereig-nis ist die R344umung der Wohnung durch gesonderten Vollstreckungsauftrag und die Besitzerlangung durch die Gl344ubiger. 5 1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass eine isolierte Herausgabe-vollstreckung gesetzlich nicht geregelt und damit nicht rechtm344337ig sei. Sie liefe dem Herausgabeanspruch des Schuldners nach 247 885 Abs. 3 Satz 2 ZPO zuwider. In 247 885 Abs. 2 bis 4 ZPO sei vorgesehen, dass der Gerichtsvollzieher die Fortschaf-fung der dort genannten Sachen zu veranlassen und unpf344ndbare Sachen ohne wei-teres an die Schuldner auf deren Verlangen herauszugeben habe. Der Gerichtsvoll-zieher habe zu pr374fen, auf welche Sachen sich das Vermieterpfandrecht erstrecke. Diese Sachen habe er in der Wohnung zu belassen, w344hrend er die unpf344ndbaren 6 - 4 - Sachen einzulagern und gegebenenfalls an die Schuldner herauszugeben habe. Die-ser Herausgabeanspruch der Schuldner werde vereitelt, wenn der Gerichtsvollzieher s344mtliche Sachen in der Wohnung belassen m374sse. Nach der Lebenserfahrung be-f344nden sich in fast jeder Wohnung Sachen, die wegen Unpf344ndbarkeit von dem Ver-mieterpfandrecht nicht betroffen seien. Deshalb habe der Gerichtsvollzieher zu Recht die durch die R344umung mit Hilfe eines Transportunternehmens entstehenden Kosten bei der Bestimmung der H366he des Vorschusses ber374cksichtigt. 7 2. Der von dem Gerichtsvollzieher verlangte, 500 200 374bersteigende Kostenvor-schuss ist nicht gerechtfertigt, weil er die Kosten f374r die R344umung der Wohnung ein-schlie337lich Kosten f374r das Wegschaffen der beweglichen Sachen der Schuldner um-fasst, obwohl die Gl344ubiger die Zwangsvollstreckung zul344ssigerweise auf eine Her-ausgabe der Wohnungen beschr344nkt haben. Der Senat hat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden, dass die Gl344ubiger die Zwangsvollstreckung nach 247 885 ZPO auf die Herausgabe der Wohnung beschr344nken k366nnen, wenn sie an s344mtlichen in den R344umen befindlichen Gegenst344nden ein Vermieterpfandrecht geltend machen (BGH, Beschl. v. 17.11.2005 226 I ZB 45/05, NJW 2006, 848; Beschl. v. 10.8.2006 226 I ZB 135/05, NJW 2006, 3273; zustimmend Kellner, Grundeigentum 2006, 95, 96; K366rner, ZMR 2006, 201; ableh-nend Flatow, NJW 2006, 1396; dies., NJW 2006, 3274; Seip, DGVZ 2006, 24). 8 Das Vermieterpfandrecht hat 226 worauf der Senat zur Begr374ndung seiner Ent-scheidung hingewiesen hat 226 Vorrang gegen374ber der in 247 885 Abs. 2 und 3 Satz 1 ZPO bestimmten Entfernung der beweglichen Sachen, die nicht Gegenstand der Zwangsvollstreckung sind. Der Gerichtsvollzieher hat nicht zu pr374fen, ob die bei Durchf374hrung der Herausgabevollstreckung in der Wohnung befindlichen Gegens-t344nde vom Vermieterpfandrecht erfasst werden. Er ist als Vollstreckungsorgan grund-s344tzlich nicht f374r die Kl344rung materiell-rechtlicher Anspr374che der Parteien im Rahmen 9 - 5 - der Zwangsvollstreckung zust344ndig. Dies gilt auch f374r die Frage, ob die in Rede ste-henden Gegenst344nde wegen Unpf344ndbarkeit nach 247 562 Abs. 1 Satz 2 BGB dem Vermieterpfandrecht unterliegen oder nicht. Auch hier374ber haben bei Streit der Par-teien die Gerichte und nicht die Vollstreckungsorgane zu entscheiden (BGH NJW 2006, 848 Tz. 14; NJW 2006, 3273 Tz. 11 ff.). Wird ein Vermieterpfandrecht geltend gemacht, werden die schutzw374rdigen Be-lange des Vollstreckungsschuldner nicht in einem Ausma337 betroffen, dass von einer auf die Herausgabe begrenzten Zwangsvollstreckung abzusehen ist (dazu im Einzel-nen BGH NJW 2006, 848 Tz. 15 f.; NJW 2006, 3273 Tz. 12 ff. m.w.N.). Der Schuld-ner ist zun344chst dadurch gesch374tzt, dass er die unpf344ndbaren, dem Vermieterpfand-recht nach 247 562 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht unterliegenden Gegenst344nde vor Durch-f374hrung der Herausgabevollstreckung aus der noch in seinem Besitz befindlichen Wohnung entfernen kann. Auch steht dem Schuldner der Vollstreckungsschutz nach 247 765a ZPO zur Verf374gung. Im Anschluss an die Herausgabevollstreckung hat der Gl344ubiger dem Schuldner auf Verlangen die dem Vermieterpfandrecht nicht unterlie-genden Gegenst344nde herauszugeben. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, ist er nach Ma337gabe der 247 280 Abs. 1, 247 823 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. 10 Dies gilt grunds344tzlich auch, wenn sich ein Schuldner 226 wie der Schuldner zu 2 226 zur Zeit der Herausgabevollstreckung in Strafhaft befindet. Er muss die unpf344ndba-ren Gegenst344nde nicht pers366nlich aus der Wohnung entfernen, sondern kann damit auch einen Dritten beauftragen. Der Vollstreckungsschutz nach 247 765a ZPO kann auch von einem in Strafhaft befindlichen Schuldner geltend gemacht werden, ebenso ein ihm nach einer Herausgabevollstreckung m366glicherweise zustehender Herausga-beanspruch, der sich auf dem Vermieterpfandrecht nicht unterliegende, im Besitz der Gl344ubiger befindliche Gegenst344nde bezieht. Besondere Umst344nde, die zu einer ab-weichenden Beurteilung f374hren k366nnten, sind nicht ersichtlich. 11 - 6 - 3. Das Rechtsbeschwerdeverfahren ist in der Hauptsache erledigt. Die Gl344u-biger haben den Besitz an der Mietsache im Wege der Herausgabevollstreckung auf-grund eines weiteren Vollstreckungsauftrags zur374ckerlangt. 12 13 III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH, Beschl. v. 29.9.1988 226 I ARZ 589/88, NJW-RR 1989, 125; Beschl. v. 19.5.2004 226 IXa ZB 297/03, NJW 2004, 2979, 2980 f.). Soweit dem Beschluss vom 21. Februar 2008 (I ZB 53/06, MDR 2008, 832 Tz. 19) entnommen werden kann, dass im Erinnerungsverfahren nach 247 766 Abs. 2 ZPO generell keine Kostenentscheidung zu Lasten des Schuldners in Betracht kommt, h344lt der Senat daran nicht fest. Bornkamm B374scher Schaffert Kirchhoff Koch Vorinstanzen: AG Berlin-Wedding, Entscheidung vom 24.03.2005 - 34 M 8028/05 - LG Berlin, Entscheidung vom 13.06.2005 - 81 T 377/05 -
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