BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZB 8/07 vom 3. Dezember 2007 in der Rechtsbeschwerdesache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 788 Abs. 2, 709, 91, 103 ff. Findet keine Zwangsvollstreckung statt, k366nnen die Kosten einer Avalb374rgschaft, die geleistet wurde, um die Zwangsvollstreckung aus einem vorl344ufig vollstreckbaren Urteil zu erm366glichen, nach 247247 103 ff. ZPO durch das Prozessgericht festgesetzt werden; eine Zust344ndigkeit des Vollstreckungsgerichts kommt nicht in Betracht. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2007 - II ZB 8/07 - OLG D374sseldorf LG Wuppertal - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 3. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 5. Februar 2007 wird auf Kosten des Beklagten zur374ckgewiesen. Beschwerdewert: 17.444,56 200 Gr374nde: I. Das Landgericht hat im November 2000 - unter Klageabweisung im 334brigen - den Beklagten verurteilt, an den Kl344ger 280.018,68 DM zu zahlen. Um aus dem gegen Sicherheitsleistung, die auch durch Bankb374rgschaft er-bracht werden konnte, f374r vorl344ufig vollstreckbar erkl344rten Urteil vollstrecken zu k366nnen, stellte der Kl344ger dem Beklagten als Sicherheit eine Sparkassenb374rg-schaft zur Verf374gung. Der Beklagte leistete daraufhin die durch das - damals noch nicht rechtskr344ftige - Urteil titulierten Zahlungen, ohne dass der Kl344ger die Zwangsvollstreckung betreiben musste. Das Urteil des Landgerichts wurde im November 2005 durch die von dem Beklagten erkl344rte Berufungsr374cknahme rechtskr344ftig. Der Kl344ger hat beim Prozessgericht die Festsetzung der - f374r die Prozessb374rgschaft angefallenen - Avalzinsen in H366he von 17.444,56 200 gem344337 1 - 3 - 247247 103 ff. ZPO beantragt. Das Landgericht hat den Antrag wegen fehlender Zu-st344ndigkeit des Prozessgerichts zur374ckgewiesen, das Oberlandesgericht hat auf die sofortige Beschwerde des Kl344gers die Avalkosten antragsgem344337 gegen den Beklagten festgesetzt. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beklagte die Wiederherstellung der landgericht-lichen Entscheidung. II. 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 2 Bei den Avalkosten der Prozessb374rgschaft handle es sich um Kosten der Vorbereitung der Zwangsvollstreckung, die den Kosten der Zwangsvollstre-ckung zuzurechnen seien. Da es infolge der freiwilligen Erf374llung des titulierten Anspruchs nicht zu Vollstreckungshandlungen gekommen sei, komme nur eine Festsetzung der Avalkosten durch das Prozessgericht in Betracht. 3 2. Dies h344lt im Ergebnis der statthaften (247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im 334brigen zul344ssigen Rechtsbeschwerde stand. 4 Das Beschwerdegericht hat zu Recht die Zust344ndigkeit des Prozessge-richts bejaht, die Avalkosten des Kl344gers f374r die nach 247 709 ZPO geleistete Si-cherheit festzusetzen. 247 802 ZPO steht dem nicht entgegen. 5 a) Die rechtliche Einordnung der Beschaffungskosten f374r eine nach 247 709 ZPO zu leistende Sicherheit ist umstritten. Nach der h.M., die daf374r nicht nach durchgef374hrter und nicht durchgef374hrter Zwangsvollstreckung differen-ziert, fallen derartige Kosten zur Vorbereitung der Zwangsvollstreckung an und sind Kosten der Zwangsvollstreckung (vgl. z.B. Z366ller/St366ber, ZPO 26. Aufl. 6 - 4 - 247 788 Rdn. 5 m.w.Nachw.; Musielak/Lackmann, ZPO 5. Aufl. 247 788 Rdn. 3; H374337tege in Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. 247 788 Rdn. 24; OLG Koblenz MDR 2004, 835; OLG D374sseldorf JurB374ro 2003, 47; OLG M374nchen NJW-RR 2000, 517, 518). Die Gegenmeinung tritt dieser Auffassung insbesondere mit dem beachtlichen Argument entgegen, dass durch die Erbringung der Si-cherheit die Vollstreckungsf344higkeit des Titels erst herbeigef374hrt werde (vgl. M374nchKommZPO/K. Schmidt 3. Aufl. Rdn. 17; Stein/Jonas/M374nzberg, ZPO 22. Aufl. 247 788 Rdn. 11). Welcher Meinung zu folgen ist, bedarf hier keiner Ent-scheidung. b) Eine Zust344ndigkeit des Vollstreckungsgerichts f374r die Festsetzung derartiger Vorbereitungskosten ist jedenfalls deshalb zu verneinen, weil eine Zwangsvollstreckung aus dem Titel weder stattgefunden hat noch anh344ngig ist. 7 Nach dem Wortlaut, dem Sinn und Zweck und der Systematik des 247 788 Abs. 2 ZPO ist dem Vollstreckungsgericht die - nach 247 802 ZPO ausschlie337li-che - Zust344ndigkeit f374r die Festsetzung der Kosten der Zwangsvollstreckung nur f374r die F344lle 374bertragen, in denen zum Zeitpunkt der Antragstellung eine Voll-streckungshandlung anh344ngig ist oder die Zwangsvollstreckung beendet ist. Kommt es hingegen nicht zur Zwangsvollstreckung aus dem Titel, kann das Vollstreckungsgericht, dem der Gesetzgeber wegen der gr366337eren Sachn344he die Zust344ndigkeit f374r die Kosten der von ihm zu 374berwachenden Zwangsvollstre-ckung 374bertragen hat (BT-Drucks. 13/341 S. 20), nicht mit der Sache befasst werden; demgem344337 scheidet eine Zust344ndigkeit des Vollstreckungsgerichts f374r die Festsetzung der Avalkosten als Vorbereitungskosten der Zwangsvollstre-ckung von vornherein aus (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 66. Aufl. 247 788 Rdn. 1; M374nchKomm/K. Schmidt aaO Rdn. 19 a.E.; Stein/Jonas/M374nzberg aaO Rdn. 5; OLG Frankfurt NJW 1953, 671, 672). 8 - 5 - F374r dieses Ergebnis, das entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht auf einem Versehen des Gesetzgebers beruht, sprechen neben dem Sinn und Zweck, der Systematik und dem Wortlaut der Vorschrift auch Gr374nde der Prozesswirtschaftlichkeit. Denn das Prozessgericht ist in diesen F344llen ohnehin regelm344337ig mit der Kostenfestsetzung befasst. 9 c) Findet keine Zwangsvollstreckung statt, k366nnen demnach die Kosten einer Avalb374rgschaft, die geleistet wurde, um die Zwangsvollstreckung aus ei-nem vorl344ufig vollstreckbaren Urteil zu erm366glichen, nach 247247 103 ff. ZPO durch das Prozessgericht festgesetzt werden. 10 Die Kosten einer zur Erm366glichung der Zwangsvollstreckung beigebrach-ten Avalb374rgschaft sind - auch wenn man sie bei durchgef374hrter Zwangsvoll-streckung als Kosten dieses Verfahrens verstehen will - den Verfahrenskosten im weiteren Sinn zuzurechnen; ihre Erstattungsf344higkeit beruht auf dem zugrunde liegenden Prozessrechtsverh344ltnis und bedarf keiner Rechtfertigung durch materiellrechtliche Normen (BGH, Urt. v. 18. Dezember 1974 - VI ZR 158/72, NJW 1974, 693, 994). Ebenso wie die zur Abwehr der Zwangs-vollstreckung entstandenen Avalzinsen sichern auch die f374r die Beschaffung einer Sicherheit zum Zwecke der Zwangsvollstreckung aus einem vorl344ufig vollstreckbaren Urteil angefallenen Kosten den wirtschaftlichen Prozesserfolg (vgl. BGH, Urt. v. 17. Januar 2006 - VI ZB 46/05, NJW-RR 2006, 1001, 1002). Die Auffassung der Rechtsbeschwerde, dass das Prozessgericht keinesfalls zur Entscheidung berufen sein k366nne, h344tte, da - wie ausgef374hrt - eine Zust344ndig-keit des Vollstreckungsgerichts nicht begr374ndet ist, zur Folge, dass der Kl344ger einen neuen Rechtsstreit wegen der Avalzinsen anstrengen m374sste. Daf374r, dass der Gesetzgeber dies gewollt haben k366nnte, ist kein nachvollziehbarer Grund ersichtlich. 11 - 6 - Das Beschwerdegericht hat zutreffend und insoweit von der Rechtsbe-schwerde unbeanstandet die - der H366he nach unstreitigen - Kosten der Aval-b374rgschaft in vollem Umfang gegen den Beklagten festgesetzt. Die Verpflich-tung des Beklagten zur Tragung der gesamten Avalkosten ist hier jedenfalls deshalb gerechtfertigt, weil das Urteil, zu dessen Vollstreckung die Avalb374rg-schaft beschafft wurde, durch die - zur Tragung der Kosten verpflichtende - Be-rufungsr374cknahme des Beklagten in Rechtskraft erwachsen ist. 12 Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Wuppertal, Entscheidung vom 20.02.2006 - 4 O 1172/97 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 05.02.2007 - I-16 W 40/06 -
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