BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 85/1 1 v om 6. Februar 2013 in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Marken anmeldung Nr. 30 2009 009 356.3 Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Variable Bildmarke GG Art. 103 Abs. 1; AEUV Art. 267 Abs. 3; MarkenG § 3 Abs. 1, § 83 Abs. 3 Nr. 1, Nr. 6; MarkenRL Art. 2 Den Anforderungen an ein Zeichen im Sinne von Art. 2 MarkenRL, § 3 Abs. 1 MarkenG genügt es nicht, wenn sich der Gegenstand einer Anmeldung auf eine Vielzahl unterschiedlicher Erscheinungsformen erstrecken können soll und er e- nen Schutz für eine abstrakt unbestimmte Zahl unterschiedlicher Erscheinung s- formen oder allgemeiner Gestaltungsprinzipien beansprucht wird, die für eine Eintr agung erforderliche Markenfähigkeit. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 - I ZB 85/11 - Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat a m 6. Februar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant , Prof. Dr. Büsc her , Dr. Koch und Dr. Löffler beschlossen : Die Re chtsbeschwerde gegen den am 14. November 2011 an Verkündungs Statt zugestellten Beschluss des 29. Senats (Ma r- ken - Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts wird auf Ko s- ten der Anmelderin zurückg e wiesen. Der Gegenstandswert der R echtsbeschwerde wird auf 50.000 festgesetzt. Gründe : I. Die Anmelderin hat beim Deutschen Patent - und Markenamt die Ei n- tragung d es Zeichens Nr. 30 2009 009 356 für zahlreiche Waren und Dienstlei s- tun gen der Klassen 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 11, 16 , 17, 19, 20, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37 , 39, 40, 41 und 42 als sonstige Marke mit folgender beispielhafter Wi e- dergabe 1 - 3 - und folgender Beschreibung der zu schützenden Marke begehrt: Eine violett - purpurfarben gefüllte, rechteck - ähnlich geometrische Figur der in den unten gezeigten drei Beispie len dargestellten Art mit zwei parallelen ger a- den Begrenzungslinien in einer Längsrichtung und einer geraden Begrenzung s- linie und einer sich nach außen verwölbenden kreisbogenförmigen Begre n- zungslinie in einer zur Läng s richtung rechtwinkligen Que r richtung, wobei das Verhältnis der Abmessung in der Längsrichtung (Länge) der Figur zur Abmessung in der Querrichtung (Breite) der Figur variabel ist, wobei das Verhältnis der Länge zur Breite zwischen 1:2 (Breite doppelt so groß wie die Länge) und 10:1 (Länge zeh nmal so groß wie die Breite) liegt. Die Markenstelle des Deutschen Patent - und Markenamts hat die A n- meldung wegen f ehlen der graf ische r Darstellbarkeit gemäß § 8 Abs. 1 MarkenG zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Anmelderin hat das Bun despatentgericht zurückgewiesen (BPatG, Beschluss vom 11. Oktober 2011 - 29 W (pat) 173/10 , juris). Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer zulassungsfreien Rechtsbeschwerde, mit der sie einen Begründungsmangel, eine vorschrifts - widrige G e richtsbe setzung sowie die Versagung rechtlichen Gehörs rügt. II. Die Rechtsbeschwerde der Anmelderin hat keinen Erfolg. 2 3 4 - 4 - 1. Die form - und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsb e- schwerde ist zulässig (§§ 133, 83 MarkenG) . Ihre Statthaftigkeit folgt dara us, dass im Gesetz auf geführte, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnende Verfahrensm ä ngel gerügt w e rd en . Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf eine Versagung des rechtl i chen Gehörs und einen Begründungsmangel. Außerdem macht sie geltend, das Bundespa tentgericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gew e sen . Diese Rüge n hat die Rechtsbeschwerde im Einzelnen begründet. Auf die Frage, ob die erhobenen Rügen durchgreifen, kommt es für die Stattha f- tigkeit des Rechtsmittels nicht an (st. Rspr.; vgl. nur BG H, B eschluss vom 26. Juni 2010 - I ZB 40/09, GRUR 2010, 1034 Rn . 9 = WRP 2010, 1034 LIMES LOGISTIK ). 2 . Die Rechtsbeschwerde ist jedoch un begründet. a) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, die Annahme des Bundesp a- tentgerichts, die in der Wiedergabe de s streitgegenständlichen Zeichens b e- schrie bene Variabilität des Längen - und Breitenverhältnisses entspreche nicht den A n Sinne von § 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG nicht hinreichend mit G ründen versehen. aa) Die Vorschrift des § 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG soll allein den A n- spruch der Beteiligten auf Mitteilung der Gründe sichern, aus denen ihr Recht s- bege h ren keinen Erfolg hat. Es kommt deshalb nur darauf an, ob erkennbar ist, welcher Grund für die Entscheidung maßgebend gewesen ist. Dagegen ist i n- soweit nicht entscheidend, ob die Beurteilung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht fehlerfrei ist. Dem Erfordernis einer Begründung ist daher schon g e- nügt, wenn die Entscheidung zu jedem selbs tändigen Angriffs - und Verteid i- gungsmittel Stellung nimmt (BGH, B eschluss vom 20. Mai 2009 - I ZB 53/08, GRUR 2009, 992 Rn. 25 = WRP 2009, 1104 - Schuhverzierung, mwN). 5 6 7 8 - 5 - bb) Diesen Anforderungen genügt der angefochtene Beschluss , dessen Begründung in sei ner Gesamtheit in den Blick zu nehmen ist . Das Bundesp a- g- damit begründet, dass das angeme l- dete Zeichen - anders als eine durch Bezugnah me auf eine Farbskala objektiv festgelegte abs trakte Farbmarke - in seinen Längen - und Breitenverhältnissen variabel sei und in einer Vielzahl von Größenverhältnissen unterschiedlich in Erscheinung treten könne. Die Begründung ist weder inhaltsleer noch ve rwo r- ren oder widersprüchlich. Ob das Bundespatentgericht seine tatrichterliche Würdigung zutreffend vorge nommen hat, ist im Rahmen des § 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG unerhe b lich. b) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde ferner geltend , das Bu n- despatentgeric ht habe den Anspruch der Anmelderin auf rechtliches Gehör ve r- letzt. a a ) Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet ein Gericht, die Ausfü h- rungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Art. 103 Abs. 1 GG ist allerdings er st verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Denn grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Gerichte das von ihnen entg e- gengenommene Parteivorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezo gen haben. Sie sind dabei nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt deshalb voraus, dass im Einzelfall besondere U m- stände deutlich machen, dass tatsächlich es Vorbringen eines Beteiligten en t- weder übe r haupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist. Geht das Gericht in seinen Entscheidungsgründen auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Fr age 9 10 11 - 6 - nicht ein, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder offensichtlich unsubsta n tiiert war (BVerfG, NJW 20 09, 1584 f. mwN). b b ) Die Rechtsbeschwerde macht vergeblich geltend , das Bundesp a- tentgericht habe das Vorbringen der Anmelderin unberücksichtigt gelassen, die Darstellung gemäß der Markenanmeldung sei leicht zugäng lich, da s i e sich mit grafischen Stand ardverfahren, beispielsweise gedruckt oder auf Computerbil d- schirmen, ohne weiteres anzeigen oder ausdrucken lasse . Ferner habe die Anmelderin vorgetragen, die grafische Darstellung sei auch für die Benutzer des Markenregisters verständlich, weil die Wieder gabe der Marke textliche E r- läuterungen und drei Beispiele enth ie lten. Damit werde dem durchschnittlich i n- formierten Registerbenutzer klar, welche Art die rechteck - ähnliche geometr i- sche Figur sein solle, die als konkrete Ausprägungs - oder Verwendungsform de r Marke angesehen we r den könne . cc) Das Bundespatentgericht hat dieses Vorbringen nicht unter Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör übergangen. D as als übergangen gerü g te Vorbringen war nach dem Rechtsstandpunkt des Bundespatentgerichts nicht erhe b lich. Das Bundespatentgericht ist davon ausgegangen, dass das als variable Bildmarke angemel dete Z eichen aufgrund der beanspruchten Variabil i- tät des Längen - und Breitenverhältnisses nicht den für die grafische Darstel l- barkeit zu fordernden Kriterien entspr e- che. Außerdem könne die angemeldete geometrische Figur aufgrund ihrer var i- ablen Au sbreitung in Länge und Breite - trotz der in der Markenbeschreibung e r folgten Eingrenzu ng des Abmessungsverhältnisses - in einer Vielzahl von Größenverhältnissen unterschiedlich in Erscheinung treten. Hierdurch werde der Schutzumfang in das Belieben der Anmelderin gestellt. Dies genüge nicht 12 13 - 7 - den Anforderungen des § 3 MarkenG, der die Markenfähigkeit zwar auf gege n- ständliche, nicht jedoch auf abstrakte, nur unbestimmt angegebene Ersche i- nungsformen erweitere. Das angemeldete Zeichen sei auch nicht mit einer ab - strakten Farbmarke vergleichbar, weil deren Schutzgegenstand nicht variabel, son dern stets derselbe sei. Für das Bundespate ntgericht war mithin nicht die grafische Darstellba r- keit mittels grafischer Standardverfahren oder die durch die Eintragung vermi t- t elte Verständlichkeit der Art d e r angemeldete n geometrische n Figur entsche i- dungserheblich, sondern die beanspruchte Variabili tät der Figur und die damit ve r bundene Unbestimmtheit des Schutzgegenstands. c) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, das Bundespatentgericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen , weil es geg en die Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV versto ßen ha be (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Zwar mag die Rüge einer Verletzung der Vorlagepflicht die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG eröffnen. Im Streitfall hat das Bundespatentgericht indessen seine Vo rlagepflicht nicht verletzt . a a) Das Bundespatentgericht unterliegt im markenrechtlichen Beschwe r- deverfahren der Vorlagepflicht des Art. 267 Abs. 3 AEUV, wenn es die Recht s- beschwerde nicht zulässt. Abzustellen ist nicht darauf, ob ein Gericht generell l etztinstanzlich tätig ist, sondern darauf, ob gegen die Entscheidung des G e- richts im konkreten Fall ein ordentliches Rechtsmittel gegeben ist (sog. konkrete Theorie ; vgl. Kotzur in Geiger/Khan/ Kotzur, EUV/AEUV, 5. Aufl., Art. 267 Rn. 17; Karpenstein in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Stand: Nov. 2012, Art. 267 Rn. 52; vgl. Eu GH, Urteil vom 4. Juni 2002 C - 99/00, Slg. 2002, I - 4839 = EuZW 2002, 476 Rn. 16 - Lyckeskog). Im G e- 14 15 16 - 8 - gensatz zur - im Rechtszug nach dem Markengesetz nicht eröffneten - Nichtz u- lassungsbeschwerde stellt die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 3 MarkenG kein ordentliches Rechtsmittel in diesem Sinne dar, weil sie dem Rechtsbeschwerdegerich t auch im Falle des Erfolgs nicht die Möglichkeit einer sachlichen Prüfung und damit die Möglichkeit eines eigenen Voraben t- scheidungsersuchens eröffnet (vgl. Kotzur in Geiger/ Khan/Kotzur aaO Rn. 18; Karpenstein in Grabitz/Hilf/Nettesheim aaO Rn. 53). bb) Eine Verle t zung des Grundsatzes des gesetzli chen Richters im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wegen eines Verstoßes gegen die Vo rlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV se tzt voraus, dass die Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union willkürlich unterblieben ist, weil das Unterlassen der Vorlage bei Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (BVer fGE 82, 159, 194 f.; BGH, GRUR 2009, 994 Rn. 11 - Vierlinden). Davon ist auszugehen, wenn ein letztinstanzliches Gericht zur Klärung der Auslegung einer gemei n- schaftsrechtlichen Vorschrift eine Vorlage überhaupt nicht erwägt, obwohl es Zweifel an der zutreffenden Beurteilung der entscheidungserheblichen Ausl e- gungsfrage hat oder das Bestehen einer Vorlagepflicht jedenfalls naheliegt (vgl. BVerfG [Kammer ], GRUR 2010, 999 Rn. 50; BGH, MarkenR 2011, 177 Rn. 9 Ivadal II). Der Grundsatz des gesetzlichen R ichters ist ferner dann verletzt, wenn das erkennende Gericht bewusst von einer Entscheidung des Gericht s- hofs der Europäischen Union abweicht, ohne vorzulegen und es den ihm ins o- weit notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen dadurch in unvertretbarer Weise übe r schreitet (BVerfG [Kammer], NJW 2010, 1268, 1269). Dabei kommt es für die Prüfung einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht in er s- ter Linie auf die Vertretbarkeit der fachgerichtlichen Auslegung des für den Streitfall maßgeblichen materielle n Unionsrechts an, sondern auf die Vertre t- barkeit der Handhabung der Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV (BVer fG 17 - 9 - [Kammer], GRUR 2010, 999 Rn. 48; BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2010 I ZB 13/10, MarkenR 2011, 177 Rn. 9 - Ivadal II, jeweils mwN). Um d ie Ko n- trolle seiner Entscheidung zu ermöglichen, hat das letztinstanzliche Gericht in se i ner Entscheidung Gründe anzugeben, die zeigen, ob es sich hinsichtlich des europäischen Rechts ausreichend kundig gemacht und es eine Vorlage übe r- haupt in Erwägung gez ogen hat (BVerfG [Kammer], GRUR 2010, 999 Rn. 4 9 f. - Drucker und Plotter; BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2010 - I ZB 13/10 , MarkenR 2011, 177 Rn. 9 - Ivadal II). cc ) Diese Voraussetzungen einer Verletzung der Vorlagepflicht sind im vorliegenden Fall n icht erfüllt. Das Bundespatentgericht hat eine Vorlage an den Gerichtshof der Eur o- päisc hen Union ausdrücklich erwogen und seine Entscheidung auch nicht in bewus s ter Abweichung von der Rechtsprechung des Gerichtshofs getroffen. Es hat von einer Vorlage vielmehr mit der Begründung abgesehen , die im Streitfall aufgeworfenen Rechtsfragen seien bereits durch die Rechtsprechung des G e- richtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs zu neuen Ma r- kenformen hinre i chend geklärt. Zudem habe der Gerichts hof der Europäischen Union mit der En t scheidung in der Rech Januar 2007 - C - 321/03, Slg 2007, I - 687 = GRUR 2007, 231 Rn. 37) bereits entschi e- den, dass der Gegenstand einer A nmeldung, die sich auf eine Vielzahl unte r- schiedlich er Erscheinungsformen erstrecken solle, zu unbestimmt sei , um als Marke eingetragen werden zu können. Mit dieser Beurteilung hat das Bundespatentgericht den Beurteilung s- rahmen, der einem letztinstanzlichen Gericht bei der Prüfung der Vorlagepflicht nach § 267 Abs. 3 AEUV zukommt, nicht in unvertretbarer Weise überschritten. Es ist vielmehr rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die sich im Streitfall 18 19 20 - 10 - stellende Frage nach der Eintragungsfähigkeit von Marken, deren Schutzg e- genstand eine Variable aufweist , durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union b e reits hinreichend geklärt ist. Den Anforderungen a n ein Zeichen im Sinne von Art. 2 Marken RL g e- nügt es nach der insoweit maßgebenden Rechtsprechung des G e richtshof s der Europäischen U nion nicht, wenn sich der Gegenstand einer Anmeldung auf e i- ne Vielzahl unterschiedlicher Erscheinun gsformen erstrecken können soll und er deshalb nicht hinreichend bestimmt ist (EuGH, GRUR 2007, 231 Rn. 37 ff. Dyson ) . Auch der Senat geht davon aus, dass der Gegenstand der Anme l- dung nicht beliebig oder sonst unbestimmt sein d arf, sondern hinreichend klar, eindeutig und in sich abgeschlossen , mithin nicht lediglich abstrakt, sondern konkret festgelegt sein muss ( BGH, Be schluss vom 5. Oktober 2006 I ZB 73/ 05, BGHZ 169, 175 Rn. 17; Beschluss vom 5. Oktober 2006 I ZB 86/05, GRUR 2007, 55 Rn. 13 f. = WRP 2007, 73 - Farbmarke gelb/ grün II ; Urteil v om 19. Februar 2009 - I ZR 195/ 06, GRUR 2009, 783 Rn. 31 = WRP 2009, 965 - UHU ; vgl. auch Kirschneck i n Ströbele /Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 3 Rn. 17 , 74 ; Lange, Mar ken - und Kennzeichenrecht, 2. Aufl., § 3 Rn. 453; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 3 Rn. 9 ). Daraus ergibt sich, dass r- schi edlicher Erscheinungsformen oder allgemeine r Gestaltungsprinzipien bea n- sprucht wird, bereits die erforderliche Markenfähigkeit im Sinne von Art. 2 Ma r- ken RL , § 3 Abs. 1 MarkenG fehlt (vgl. Kirsch neck in Ströbele/Hacker aaO § 3 Rn. 74; Ingerl/Rohnke aaO § 3 Rn. 9, § 8 Rn. 96; Lange aaO § 3 Rn. 453; aA Fezer, Marke nR, 4. Aufl., § 3 Rn. 423 ff.). Die von der Rechtsbeschwerde als klärungsbedürftig geltend gemachte Frage, ob und gegebenenfalls unter we l- chen zusätzlichen Vorausse t zungen eine variable Bildmarke, in sbesondere eine solche mit variablem Abmessungsverhältnis, grafisch darstell bar im Sinne von 21 - 11 - § 8 Abs. 1 MarkenG, Art. 2 Marken RL ist, ist damit nicht ents cheidungserhe b- lich. Eine Vorlagepflicht bestand im Streitfall entgegen der Auffassung der Rechtsbes chwerde auch nicht deswegen, weil es s i ch bei der beanspruchten t e, zu der es denklogisch noch keine einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung geben k ann . Gegenstand der Anmeldung ist eine Bildmarke, mithin eine b ereits nach dem Warenzeicheng e- setz anerkannte Markenform. Eine bekannte Markenform wird nicht deswegen zur neuen Markenform, weil der angemeldete Gegenstand nicht den für die Ze i- chenfähigkeit maßgebenden Bestimmtheitsanforderun gen genügt. II I. Die Koste nentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. Bornkamm Pokrant Büscher Koch Löffler Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 11.10.2011 - 29 W(pat) 173/10 - 22 23
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