BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 86/05 Verk374ndet am: 5. Oktober 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Markenanmeldung 395 02 619.9 Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Farbmarke gelb/gr374n II MarkenG 247 8 Abs. 1 Eine konturlose Farbkombinationsmarke ist nur dann gem344337 247 8 Abs. 1 Mar-kenG grafisch darstellbar, wenn sie Angaben zur systematischen Anordnung der Farben enth344lt (EuGH, Urt. v. 24.6.2004 - C-49/02, Slg. 2004, I-6129 = GRUR 2004, 858 Tz 34 - Heidelberger Bauchemie; Aufgabe von BGH, Beschl. v. 19.9.2001 - I ZB 3/99, GRUR 2002, 427 = WRP 2002, 450 - Farbmarke gelb/gr374n I). MarkenG 247 8 Abs. 1, 247 32 Abs. 2 Nr. 2 Die im Anmeldeformular in Bezug genommene Beschreibung der Marke kann - besonders bei nicht unmittelbar grafisch darstellbaren Zeichen - Bestandteil der grafischen Darstellung i.S. des 247 8 Abs. 1 MarkenG und der Wiedergabe der Marke i.S. des 247 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sein. In diesem Fall bestimmt sie ma337geblich den mit der Marke beanspruchten Schutzgegenstand. - 2 - MarkenG 247 39 Eine 304nderung der begehrten Marke im Eintragungsverfahren, die 374ber die Re-gelung des 247 39 MarkenG hinausgeht und den Schutzgegenstand ver344ndert, verst366337t gegen den Grundsatz der Unver344nderlichkeit der Marke. Sie ist unzu-l344ssig. Das gilt auch, wenn der eine Vielzahl von Gestaltungen umfassende Schutzgegenstand auf eine dieser Gestaltungen beschr344nkt werden soll. BGH, Beschl. v. 5. Oktober 2006 - I ZB 86/05 - Bundespatentgericht - 3 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 5. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den am 24. Juni 2005 an Verk374n-dungs Statt zugestellten Beschluss des 28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Anmelderin zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Anmelderin begehrt mit ihrer Anmeldung vom 13. Januar 1995 die Eintragung der Farben "gr374n/gelb" als "sonstige Markenform". Die gr374ne Farbe ist bezeichnet als "Pantone: 348C; Offset-Kunstdruck (HKS): HKS 57K; Offset-Naturdruck (HKS): HKS 57", die gelbe Farbe als "Pantone: 109C; Offset-Kunst-druck (HKS): K+E 207 557; Offset-Naturdruck (HKS): K+E 207 558". Der An-meldung ist als Anlage ein Blatt mit zwei nebeneinander aufgeklebten Recht- 1 - 4 - ecken beigef374gt, das linke in gr374ner Farbe, das rechte in gelber Farbe. Die An-meldung enth344lt folgende Beschreibung der Marke: "Die angemeldete Marke besteht aus der Farbzusammenstellung gr374n und gelb. Die beiden Farben k366nnen in beliebiger Anordnung zueinander vorgesehen sein und verwendet werden." Die Eintragung soll erfolgen f374r die Waren 2 "Hydraulikfl374ssigkeit; Bremsfl374ssigkeiten; Rostschutzmittel; Korro-sionsschutzmittel; technische 326le und Fette; Schmiermittel; feste, fl374ssige und gasf366rmige Brennstoffe (einschlie337lich Motorentreib-stoffe)" und f374r die Dienstleistungen "Betrieb, Zurverf374gungstellung, Vermietung und Verpachtung von Tankstellenshops und Verkaufsautomaten an Dritte zwecks Ver-trieb von Waren aller Art durch diese; Unterst374tzung solchen Ver-triebs durch Beratung, Know-how-Vermittlung, Franchising oder Lizenzvergabe; Betrieb, Zurverf374gungstellung, Vermietung und Verpachtung von Tankstellenanlagen zur Reparatur, Wartung, In-standhaltung und Reinigung von Kraftfahrzeugen." Die zust344ndige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmel-dung mit der Begr374ndung zur374ckgewiesen, es handele sich um ein nach 247 3 Abs. 1 MarkenG schutzunf344higes Zeichen. Die hiergegen gerichtete Beschwer-de ist beim Bundespatentgericht ohne Erfolg geblieben. Die angemeldete Mar-ke sei zwar markenf344hig; es fehle ihr aber die gem344337 247 8 Abs. 1 MarkenG er- 3 - 5 - forderliche grafische Darstellbarkeit. Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin hat der Senat diese Entscheidung aufgehoben und die Sache zur Pr374fung sons-tiger Eintragungshindernisse an das Bundespatentgericht zur374ckverwiesen (BGH, Beschl. v. 19.9.2001 - I ZB 3/99, GRUR 2002, 427 = WRP 2002, 450 - Farbmarke gelb/gr374n I). Der Senat hat die Ansicht vertreten, die angemeldete Marke sei grafisch hinreichend dargestellt, weil ein Farbmuster eingereicht und auf das Farbklassifikationssystem "Pantone" Bezug genommen sei; die Angabe einer bestimmten Zuordnung der Farben zueinander und einer bestimmten Farbverteilung sei nicht erforderlich. Im weiteren Verfahren vor dem Bundespa-tentgericht hat die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren weiter verfolgt und hilfsweise beantragt, die angemeldete Marke in der eingereichten Form, also als Kom-bination der Farben Gr374n und Gelb im Verh344ltnis von ungef344hr 1:1 in seitlicher Anordnung nebeneinander einzutragen; weiterhin hilfsweise die Eintragung der Marke aufgrund von Ver-kehrsdurchsetzung anzuordnen. Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde der Anmelderin erneut zu-r374ckgewiesen (BPatG GRUR 2005, 1049). Mit der (zugelassenen) Rechtsbe-schwerde verfolgt die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren einschlie337lich der Hilfsantr344ge weiter. 4 II. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke erneut als von der Eintragung ausgeschlossen angesehen. Dazu hat es ausgef374hrt: 5 Zweifelhaft sei weiterhin, ob die angemeldete Marke grafisch darstellbar sei (247 8 Abs. 1 MarkenG). Der Bundesgerichtshof habe die Voraussetzungen hierf374r im vorliegenden Fall zwar als erf374llt angesehen. Es spreche aber viel daf374r, unter Durchbrechung der Bindungswirkung des 247 89 Abs. 4 MarkenG von 6 - 6 - einem Fehlen der grafischen Darstellbarkeit auszugehen. Die vom Bundesge-richtshof ge344u337erte Rechtsansicht, die grafische Darstellbarkeit einer konturlo-sen Farbkombinationsmarke erfordere keine Angaben zur Farbverteilung, stehe in Widerspruch zu neueren Entscheidungen des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften. Dieser habe in Vorlageverfahren zur Schutzf344higkeit von Farbkombinationsmarken festgestellt, dass die nach Art. 2 MarkenRL erforderli-che grafische Darstellung von zwei oder mehreren konturlosen Farben eindeu-tig und dauerhaft sein m374sse, was nur gew344hrleistet sei, wenn die Darstellung systematisch so angeordnet sei, dass die betreffenden Farben in vorher festge-legter und best344ndiger Weise verbunden seien. Die blo337e form- und konturlose Zusammenstellung zweier oder mehrerer Farben oder ihre Benennung "in jegli-chen denkbaren Formen" reiche hierf374r nicht aus (Hinweis auf EuGH, Urt. v. 24.6.2004 - C-49/02, Slg. 2004, I-6129 = GRUR 2004, 858 Tz 33 f. - Heidel-berger Bauchemie). Diese vom Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften aufgestellten Anforderungen an die grafische Darstellbarkeit einer Marke seien im vorliegenden Fall nicht erf374llt. Selbst wenn aufgrund der Bindungswirkung des 247 89 Abs. 4 MarkenG von der grafischen Darstellbarkeit auszugehen sei, st374nden der Eintragung der angemeldeten Marke die - in der angefochtenen Entscheidung im Einzelnen dargelegten - Eintragungshindernisse der mangelnden Unterscheidungskraft (247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) und der freihaltungsbed374rftigen beschreibenden Angabe (247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) entgegen. Eine Eintragung kraft Verkehrs-durchsetzung (247 8 Abs. 3 MarkenG) scheitere an der Undifferenziertheit der angemeldeten Kombination von Farben. Der Mangel der grafischen Darstell-barkeit nach 247 8 Abs. 1 MarkenG k366nne nicht gem344337 247 8 Abs. 3 MarkenG 374berwunden werden. 7 - 7 - Bei der hilfsweise beanspruchten Eintragung der Marke in der eingereich-ten Form, also in der Beschr344nkung auf ein konkretes Farbmuster, handele es sich nicht um eine blo337e Beschr344nkung der urspr374nglichen Anmeldung, son-dern um eine unzul344ssige 304nderung der Anmeldung. Wegen des Charakters der angemeldeten Marke als unver344nderliche und unteilbare Einheit sei es nicht m366glich, die Marke selbst zu 344ndern, insbesondere die Markenform zu wech-seln. Der Hilfsantrag verfolge aber einen Wechsel von einer abstrakten Farb-marke in eine konkrete Aufmachungsmarke und letztlich in eine Bildmarke. Ein solcher Kategoriewechsel ver344ndere das Wesen der angemeldeten Marke und ihren Schutzbereich mit der Folge, dass die begehrte Eintragung ausgeschlos-sen sei. 8 III. Diese Beurteilung h344lt den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand. Mit Recht hat das Bundespatentgericht angenommen, dass die angemeldete Marke von der Eintragung ausgeschlossen ist, weil sie nicht gem344337 247 8 Abs. 1 MarkenG grafisch darstellbar ist. Im Ergebnis zu Recht hat es auch die mit dem Hilfsantrag begehrte 304nderung des Schutzgegenstands als unzul344ssig angese-hen. 9 1. Die angemeldete Marke ist gem344337 247 8 Abs. 1 MarkenG von der Ein-tragung ausgeschlossen, weil sie nicht grafisch darstellbar ist. 10 a) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat sich das Bundespa-tentgericht zu Recht nicht gem344337 247 89 Abs. 4 MarkenG an die im Zur374ckver-weisungsbeschluss des Senats vom 19. September 2001 (I ZB 3/99, GRUR 2002, 427 - Farbmarke gelb/gr374n I) vertretene Rechtsansicht als gebunden ge-sehen, wonach die angemeldete Marke gem344337 247 8 Abs. 1 MarkenG grafisch darstellbar ist, ohne dass eine Angabe zur Farbverteilung erforderlich w344re. Diese Bindung besteht nicht, da der Gerichtshof der Europ344ischen Gemein- 11 - 8 - schaften zwischenzeitlich zur Auslegung des Art. 2 Abs. 1 MarkenRL und damit f374r die Anwendung des 247 8 Abs. 1 MarkenG durch die nationalen Beh366rden und Gerichte verbindlich entschieden hat, dass f374r die grafische Darstellbarkeit die Angabe einer systematischen Anordnung erforderlich ist, in der die betreffenden Farben in vorher festgelegter und best344ndiger Weise verbunden sind (EuGH GRUR 2004, 858 Tz 33 f. - Heidelberger Bauchemie). Die Bindung an die rechtliche Beurteilung der aufhebenden Entscheidung entf344llt, wenn sich die Rechtslage oder die rechtliche Beurteilung (r374ckwirkend) durch 374bergeordnete gerichtliche Entscheidungen ge344ndert hat (vgl. GmS-OGB in BGHZ 60, 392, 398 f.). Erst recht entf344llt die Bindung, wenn ein oberstes Bundesgericht seine Rechtsauffassung nicht kraft eigener Erkenntnis ge344ndert hat, sondern sich die abweichende Rechtsauffassung aus einer zwischenzeit-lich ergangenen Entscheidung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemein-schaften ergibt, der zur verbindlichen Kl344rung des Richtlinienrechts allein zu-st344ndig ist (Art. 234 EG). Die Beachtung des h366herrangigen Rechts gebietet das Zur374cktreten der verfahrensrechtlichen Bindung (BGHZ 129, 178, 185; BVerwGE 87, 154, 165). 12 b) Das Erfordernis der grafischen Darstellbarkeit gem344337 247 8 Abs. 1 MarkenG entstammt der gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift des Art. 2 MarkenRL (BT-Drucks. 12/6581, S. 70). Der Senat ist daher bei der Auslegung von 247 8 Abs. 1 MarkenG an die Auslegung des Art. 2 MarkenRL durch den Ge-richtshof der Europ344ischen Gemeinschaften gebunden. Wie das Bundespatent-gericht zutreffend er366rtert, hat der Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaf-ten die Anforderungen an die grafische Darstellbarkeit von abstrakten Farb-kombinationsmarken dahingehend bestimmt, dass die abstrakt und konturlos beanspruchten Farben systematisch so angeordnet sein m374ssen, dass die betreffenden Farben in vorher festgelegter und best344ndiger Weise verbunden 13 - 9 - sind. Die blo337e form- und konturlose Zusammenstellung zweier Farben oder die Nennung zweier Farben "in beliebiger Anordnung zueinander" reicht daf374r nicht aus, weil eine solche Anmeldung nicht die nach Art. 2 MarkenRL erforderlichen Merkmale der Eindeutigkeit und Best344ndigkeit aufweist (EuGH GRUR 2004, 858 Tz 33 f. - Heidelberger Bauchemie). Entgegen der vom Senat bislang ver-tretenen Rechtsansicht ist danach eine Angabe der konkreten Farbverteilung erforderlich. Dieses Kriterium ist jedenfalls erf374llt, wenn etwa begehrt wird, meh-rere Farben im Verh344ltnis 1:1 in seitlicher Anordnung nebeneinander einzutra-gen, bei mehr als zwei Farben auch unter Angabe der Reihenfolge (vgl. BPatG GRUR 2005, 1056, 1057). c) Die angemeldete Marke erf374llt diese Anforderungen nicht. 14 Wie der Senat in der ersten Rechtsbeschwerdeentscheidung bereits er366r-tert hat, ergibt sich aus dem Zusammenhang des eingereichten Farbmusters und der Beschreibung der angemeldeten Marke, dass die Anmelderin eine kon-turlose Farbkombination als Marke beansprucht, in der die Farben Gelb und Gr374n in beliebiger Anordnung zueinander enthalten sein sollen (BGH GRUR 2002, 427, 428 f. - Farbmarke gelb/gr374n I). Eine systematische Anordnung der Farben ist also nicht gegeben. 15 d) Die von der Rechtsbeschwerde angeregte Vorlage an den Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften ist nicht veranlasst. 16 Vorliegend geht es nicht um die Frage, ob das Kriterium der grafischen Darstellbarkeit i.S. des Art. 2 MarkenRL 374ber eine Bestimmung der Zuordnung der Farben und ihr fl344chenm344337iges Verh344ltnis untereinander hinaus auch eine konkrete fl344chenhafte oder r344umliche Begrenzung der Farben erfordert, wie der Entscheidung des Beschwerdegerichts, das die Aufmachungsmarke und die 17 - 10 - Bildmarke als einschl344gige Markenkategorie benennt, entnommen werden k366nnte (dagegen zu Recht: BPatG GRUR 2005, 1056, 1057). Denn unzweifel-haft erf374llt die angemeldete Marke die Voraussetzungen der grafischen Dar-stellbarkeit schon deshalb nicht, weil sie keine Angaben zu einer systemati-schen Anordnung der Farben Gelb und Gr374n enth344lt, sondern im Gegenteil eine beliebige Farbanordnung beansprucht. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde besteht auch kein Kl344-rungsbedarf, wie die Entscheidung "Heidelberger Bauchemie" des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften mit der Entscheidung "Libertel" (EuGH, Urt. v. 6.5.2003 - C-104/01, Slg. 2003, I-3793 = GRUR 2003, 604 = WRP 2003, 735) in Einklang zu bringen ist. In 334bereinstimmung mit den Grunds344tzen aus anderen Entscheidungen stellt der Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaf-ten in beiden Entscheidungen zun344chst darauf ab, dass eine mittelbare grafi-sche Darstellung zul344ssig ist. Diese muss aber - um die Registerbeh366rden und die 326ffentlichkeit 374ber die bestehenden Schutzrechte zu informieren - folgende Anforderungen erf374llen: sie muss klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zug344nglich, verst344ndlich, dauerhaft und objektiv sein (EuGH, Urt. v. 12.12.2002 - C-273/00, Slg. 2002, I-11737 = GRUR 2003, 145 Tz 47-51 = WRP 2003, 249 - Sieckmann [zum Geruchszeichen]; GRUR 2003, 604 Tz 28 f. - Libertel [zum abstrakten Einfarbenzeichen]; Urt. v. 27.11.2003 - C-283/01, Slg. 2003, I-14313 = GRUR 2004, 54, 57 Tz 55 - Shield Mark/Kist [zum H366rzeichen]; GRUR 2004, 858 Tz 25-32 - Heidelberger Bauchemie [zum abstrakten Farbkombinationszei-chen]). Dass der Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften f374r die abstrak-te Farbkombination die erforderlichen Merkmale der Eindeutigkeit und Best344n-digkeit nur bei Angaben zur systematischen Anordnung der Farben als erf374llt ansieht, folgt aus der Tatsache, dass ansonsten die Kombination mehrerer Far-ben miteinander eine un374bersehbare Vielfalt von Gestaltungen zulie337e, die mit dem Charakter der Marke als Registerrecht, das der Allgemeinheit eine verl344ss- 18 - 11 - liche Information 374ber den bestehenden markenrechtlichen Schutz erm366glichen soll, nicht zu vereinbaren w344re. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde besteht kein Wertungswiderspruch dazu, dass die abstrakte Einfarbenmarke ohne konkrete fl344chenhafte oder r344umliche Begrenzung Gegenstand des Mar-kenschutzes sein kann. Die einzelne Farbe kann herkunftshinweisend sein. Sie ist als Marke eindeutig und graphisch dargestellt i.S. des 247 8 Abs. 1 MarkenG (Art. 2 MarkenRL), wenn sie als solche genau und dauerhaft bezeichnet wird, ohne dass es einer r344umlichen Begrenzung oder - wie der 32. Senat des Bun-despatentgerichts (BPatG GRUR 2005, 585, 589) anzunehmen scheint - der Benennung eines Verwendungszusammenhangs bedarf (Fesenmair/M374ller, GRUR 2006, 724, 727 ff.). e) Der Rechtsbeschwerde verhilft auch nicht ihr Einwand zum Erfolg, die Anmelderin habe unter Geltung des Warenzeichengesetzes einen eigent374mer-344hnlichen Besitzstand im Hinblick auf die angemeldete Marke erworben, der ihr nach Art. 14 GG nicht genommen werden k366nne und einen Anspruch auf regis-terrechtlichen Schutz begr374nde. Soweit ihr ein Kennzeichen kraft Benutzung erwachsen sein sollte, besteht dieses fort. Ein Anspruch auf gesetzwidrige Ein-tragung als Marke folgt daraus indes nicht. 19 2. Die mit dem Hilfsantrag begehrte 304nderung des Schutzgegenstands der angemeldeten Marke ist unzul344ssig. 20 a) Mit ihrem Hilfsantrag will die Anmelderin den vom Gerichtshof der Eu-rop344ischen Gemeinschaften aufgestellten Anforderungen an die grafische Dar-stellbarkeit einer Farbkombinationsmarke Rechnung tragen. Sie hat den ur-spr374nglich beanspruchten Schutzgegenstand, der nach seiner Beschreibung ausdr374cklich auf die Kombination der beiden Farben Gr374n und Gelb in beliebi-ger Anordnung gerichtet war, unzul344ssigerweise auf eine konkrete Anordnung 21 - 12 - beschr344nkt. Eine Sachlage, bei der die (nachtr344gliche) Angabe zur Anordnung und zum Fl344chenverh344ltnis der Farben eine lediglich klarstellende Bedeutung hat (vgl. BPatG GRUR 2005, 1056, 1057), ist nicht gegeben. 22 b) Dem Beschwerdegericht kann allerdings nicht darin beigetreten wer-den, dass in der Beschr344nkung nach dem Hilfsantrag ein Wechsel der Marken-form zu sehen sei. Die Anmelderin beansprucht weiterhin als "sonstige Marken-form" eine abstrakte Farbkombinationsmarke. Allein die Angabe zur systemati-schen Anordnung der Farben und zum Verh344ltnis der Farben zueinander f374hrt nicht zur 304nderung der beanspruchten Markenform. Weiterhin wird eine kontur-lose abstrakte Farbkombinationsmarke beansprucht, die allerdings statt der Vielzahl der Farbanordnungen entsprechend dem aus 247 8 Abs. 1 MarkenG fol-genden Gebot auf eine bestimmte Farbanordnung begrenzt ist. In dieser Be-schr344nkung kann kein Wechsel der Markenkategorie in eine konkrete Aufma-chungsmarke oder eine Bildmarke gesehen werden. Die so beschriebene kon-turlose Farbzusammenstellung beh344lt vielmehr ihre Bedeutung als eigenst344ndi-ge Markenform i.S. des 247 3 Abs. 1 MarkenG. c) In der vorliegenden Beschr344nkung der beanspruchten Marke von der beliebigen Farbanordnung auf eine bestimmte Anordnung liegt eine 304nderung des Schutzgegenstands, die unzul344ssig ist. 23 aa) Der Schutzgegenstand der mit dem Hauptantrag beanspruchten Marke wird durch die Beschreibung ma337geblich bestimmt. Denn die Beschrei-bung kann Bestandteil der (mittelbaren) grafischen Darstellung eines Zeichens (vgl. EuGH GRUR 2003, 145 Tz 70 - Sieckmann; GRUR 2003, 604 Tz 34 - Libertel) und auch ein Bestandteil der Wiedergabe der Marke gem344337 247 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sein. Die Beschreibung kann den Anmeldegegenstand definieren. Ergibt sich der beanspruchte Schutzgegenstand - wie hier - erst aus 24 - 13 - der im Anmeldeformular als Anlage in Bezug genommenen Beschreibung, wo-nach "die beiden Farben in beliebiger Anordnung zueinander vorgesehen sein und verwendet werden k366nnen", kommt der Beschreibung ein den Schutzge-genstand der Anmeldung bestimmender Charakter zu. Dessen nachtr344gliche Beschr344nkung - wie im Hilfsantrag formuliert - ist eine relevante 304nderung des Schutzgegenstands der angemeldeten Marke. bb) Dieser 304nderung des Schutzgegenstands steht der Grundsatz der Unver344nderlichkeit der Marke entgegen. 25 Dieser Grundsatz ist in 247 39 MarkenG (im Gegensatz zu 247 44 Abs. 2 GMV) nicht ausdr374cklich geregelt. Aus der Begr374ndung zum Gesetzesentwurf ergibt sich jedoch, dass nur die in 247 39 MarkenG benannten 304nderungen m366g-lich sein sollen (BT-Drucks. 12/6581, S. 91). Die Regelung entspricht der Se-natsrechtsprechung zum Warenzeichengesetz (BGH, Urt. v. 25.10.1957 - I ZR 136/56, GRUR 1958, 185, 186 - Wyeth). Danach ist das Warenzeichen bereits bei der Anmeldung eine unteilbare Einheit, so dass die Streichung eines Bestandteils eines zusammengesetzten Warenzeichens unzul344ssig ist. Dies ist erforderlich, weil eine solche 304nderung die Schaffung eines neuen Zeichens bedeuten w374rde und dies mit dem Schutz von zwischenzeitlich entstandenen Rechten Dritter nicht vereinbar w344re. Dieser Grundsatz hat auch f374r das Mar-kengesetz Bestand und gilt bei jeder 304nderung, die den Schutzgegenstand der angemeldeten Marke in relevanter Weise ber374hrt (vgl. BGH, Beschl. v. 26.10.2000 - I ZB 3/98, GRUR 2001, 239 = WRP 2001, 31 - Zahnpastastrang; Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 15/98, GRUR 2004, 502, 503 = WRP 2004, 752 - Gabelstapler II; BPatG GRUR 2005, 1053, 1055; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., 247 32 Rdn. 55, 247 39 Rdn. 10; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., 247 32 Rdn. 8, 247 39 Rdn. 4; Kirschneck in Str366bele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., 247 32 26 - 14 - Rdn. 19-21, 247 39 Rdn. 7; Schmidt, GRUR 2001, 653, 656; Str366bele in Altham-mer/Str366bele/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., 247 32 Rdn. 14, 247 39 Rdn. 8). 27 3. Die mit dem weiteren Hilfsantrag begehrte Eintragung aufgrund Ver-kehrsdurchsetzung hat ebenfalls keinen Erfolg. Die Eintragung der angemeldeten Marke ist ausgeschlossen, weil sie nicht gem344337 247 8 Abs. 1 MarkenG grafisch darstellbar ist. Die fehlende grafische Darstellbarkeit kann nicht durch Verkehrsdurchsetzung 374berwunden werden (247 8 Abs. 3 MarkenG). Da bereits die mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Einschr344nkung des Schutzgegenstands der angemeldeten Marke unzul344ssig ist, kommt auch insoweit keine Eintragung aufgrund von Verkehrsdurchsetzung in Betracht. Im 334brigen ist die Verkehrsdurchsetzung bei entsprechendem Tat-sachenvortrag unabh344ngig von einem ausdr374cklich darauf bezogenen Antrag zu ber374cksichtigen, weil die Verkehrsdurchsetzung lediglich ein Element der Begr374ndung zur Eintragungsf344higkeit ist, dem Zeichen aber keinen anderen Schutz verleiht (vgl. BGH, Beschl. v. 15.12.2005 - I ZB 34/04, GRUR 2006, 701 Tz 9 = WRP 2006, 896 - Porsche 911). 28 - 15 - IV. Danach ist die Rechtsbeschwerde der Anmelderin zur374ckzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. 29 Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant Schaffert Bergmann Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 24.06.2005 - 28 W(pat) 244/96 -
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