BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 8 7 / 0 9 v om 21 . Dezember 2011 in der Rechtsbeschwerdesache - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2 1 . Dezember 20 1 1 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den am 2 . Oktober 200 9 an Verkü n- dungs Statt zugestellten Beschluss des 30 . Senats (Marken - Beschwer - de senats ) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen. Der Gegenstandswert d e- setzt. Gründe: I. Die Antragstellerin hat am 25. Mai 2000 beim Deutschen Patent - und Markenamt beantragt, die Bezeichnung Thüringer Klöße für das Erzeugnis Lebensmittel als geografisch e Angabe in das Verzei chnis der geschützten geografisch en Angaben und der geschützten Ursprungsbezeichnu n- gen ein zutragen , das von der Europäischen Kommission gemäß der Verordnung (EWG) Nr. 2081/92 des Rates vom 14. Juli 1992 zum Schutz von geografisch en Angaben und Ursprungsbez eichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel ( im Folgenden VO 2081/92; jetzt Verordnung [EG] Nr. 510/06 des Rates vom 1 - 3 - 20. März 2006 zum Schutz von geografisch en Angaben und Ursprungsbezeic h- nungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel) geführt wird. D as Deutsche Patent - und Markenamt hat den Antrag im Markenblatt verö f- fentlicht . Gegen den Antrag haben die Einsprechenden, bei denen es sich um Wettbewerber der Antragstellerin handelt, fristgerecht Einspruch eingelegt. Die Markenabteilung des Deutschen Pa tent - und Markenamts hat d urch Beschluss vom 14. Februar 2006 festgestellt, der Antrag entspreche den Voraussetzungen der VO 2081/92. Auf die Beschwerde der Einsprechenden hat das Bundespatentgericht d en Beschluss der Markenabteilung aufgehoben und festg estellt, der Antrag der A n- tragstellerin entspreche nicht den Voraussetzungen für die Eintragung als geogr a- fisch e Angabe im Sinne des Art . 2 Abs. 2 lit. b der VO 2081/92 (BPatG, Beschluss vom 2. Oktober 2009 - 30 W (pat) 78/06, L RE 59, 358 ) . Da gegen wende t sich die Antragstellerin mit ihrer nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie die Versagung des rechtlichen Gehörs und die Ve r letzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter rügt . Die Einsprechenden beantragen, die R echtsbeschwerde zurückzuweise n. II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, bei der Angabe Thüringer Klöße handele es sich um eine Gattungsbezeichnung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 VO 2081/92, d ie nicht als geogra f ische Angabe eingetragen werden dürfe. Hierzu hat es ausgeführt: Fü r die Abgrenzung einer Gattungsbezeichnung von einer geografisch en Herkunftsangabe komme es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der E u- ropäischen Union auf die Herstellungs - und Vermarktungssituation in Bezug auf 2 3 4 5 6 - 4 - das mit der Angabe bezeichnete Produkt und die Bezeichnungsgewohnheiten an. D ie Erzeugungssituation sei davon geprägt, dass unter der Bezeichnung Thüri n- ger Klöße oder Klöße/Kloßteig Thüringer Art vermarktete Klöße in weit überwi e- gendem Maße außerhalb Thüringens hergestellt würden. Die Bezei chnungsg e- wohnheiten l ießen keine Tendenz zu einer geografischen Herkunftsangabe erke n- nen. Soweit in Thüringen hergestellte Klöße als Thüringer Klöße bezeichnet würden, sei diese Bezeichnung nach dem vorgelegten Etikettenmaterial stets mit de m Zusatz ech t oder o riginal versehen . Da d ie ser Zus atz auf eine geograf i- sch e Herkunftsangabe hin w eise , liege bei s einem Fehlen eher der Rückschluss auf eine Gattungsbezeichnung nahe . Es sei auch nicht nachgewiesen, dass die einschlägigen inländischen Ve r- kehrskrei se und insbesondere die Verbraucher in der Mehrheit der Auffassung s eien , dass die Bezeichnung Thüringer Klöße eine geografische Nebenbede u- tung ha be und keine Gattungsbezeichnung sei . Die vorgelegte Meinungsumfrage , die nach Auffassung der Markenabteilun g ergeben habe, dass knapp 15% der B e- fragten der Angabe Thüringer Klöße eine geografisch e Bedeutung zumindest in einer Nebenbedeutung zubilligten, könne nicht herangezogen werden . Die Ste l- lungnahmen der angehörten Institutionen und Organisationen und die Äußerungen in der Fachliteratur zeig t en ein zwiespältiges Meinungsbild. Dagegen ergebe sich aus dem Deutsche n Lebensmittel buch, das wegen seines auch öffentlich - rech t - li chen, faktisch gesetzlichen Charak ters ( § 15 des Lebensmittel - und Futtermitte l- gesetzb uchs ) an bedeutendster Stelle fachlicher Äußerungen stehe, dass die B e- zeichnung Thüringer Klöße eine Verkehrsbezeichnung im Sinne der § 3 Abs. 1 Nr. 1, § 4 Abs. 1 Nr. 1 der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung und damit z u- gleich eine Gattungsbe zeichnung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 VO 2081/92 sei . III. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. 7 8 - 5 - 1. Die form - und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde ist zulässig. Ihre Statthaftigkeit folgt daraus, dass im Gesetz aufgefü hrte, die z u- lassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnende Verfahrensmängel ge rügt werden . Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs ( § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) und eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung des b e- schließenden Geric hts ( § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG) und hat dies im Einzelnen b e- gründet. Darauf, ob die Rügen durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde nicht an (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2009 I ZB 53/08, GRUR 2009, 992 Rn. 10 = WR P 2009, 1104 - Schuhverzierung ; B e- schluss vom 20. Mai 2009 - I ZB 107/08, GRUR 2009, 994 Rn. 7 = WRP 2009, 1102 - Vierlinden ) . 2. Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet, weil die gerügten Verfa h- rensmängel nicht vorliegen. a) Das Verfahren vor dem Bundespatentgericht verletzt die Antragstellerin nicht in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG). aa) Die Vorschrift des Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten eines gerichtlichen Verfahren s, dass sie Gelegenheit haben, sich zu dem der gerichtl i- chen Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu ä u- ßern, und dass das Gericht das Vorbringen zur Kenntnis nimmt und bei seiner Entscheidung in Erwägung zieht (BVerfGE 86, 133, 144 ; BVerfG , NJW - RR 2004, 1710, 1712). bb ) Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, das Bundespatentgericht habe das Vorbringen der Antragstellerin nicht in Erwägung gezogen, der Gebrauch de s 9 10 11 12 13 - 6 - Zus atzes echt oder original diene lediglich der Verstärkung de s Herkunftsch a- rakters der Be zeichnung Thüringer Klö ße . Das Bundespatentgericht hat sich mit dem Vorbringen der Antragstellerin verwendet . Es hat festgestellt, sowe it in Thüringen hergestellte Klöße als g- angenommen, da dieser Zusatz auf eine geografisch e Herkunf tsangabe hinweise, liege bei seinem Fehlen eher der Rückschluss auf eine Gattungsbezeichnung n a- he. Die Bezeichnungsgewohnheiten ließen dagegen keine Tendenz zu einer ge o- grafischen Angabe erkennen . Mit der Behauptung der Antragstellerin, der Gebrauch des des Herkunftscharakters der Be zeichnung hat sich das Bundespatentgericht zwar nicht auseinanderg e- setzt. Darin liegt aber keine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin. D as Bundespatentgericht konnte unter Berücksichtigun g d er von ihm als maßg e- bend erachtete n Kriterien schon n icht feststellen, dass es sich bei der Bezeic h- geografisch e Herkunftsbezeichnung handelt . Es hat daher von seinem Stan dpunkt aus folgerichtig nicht geprüft, ob der Herkunft s- charakter der Be cc ) D ie Rechtsbeschwerde macht vergeblich geltend, d as Bundespatentg e- richt ha be n icht nur auf die Vermarktung von Thüringer Klößen abge stellt, sondern auch Kloßteig und Kloßmasse einbezogen und damit nicht berücksichtigt, dass der Eintragungsan trag auf Thüringer Klöße und damit allein auf das Endprodukt und nicht auf Vorprodukte bez o gen sei . 14 15 16 - 7 - Das Bundespatentgericht hat festgestellt , die Erzeugungssituation sei d a- n- gens hergestellt würden. Im Wesentlichen vertrieben nur zwei Unternehmen mit größeren Betriebe befänden sich außerhalb Thüringens , und zwar vorwiegend in Sachsen und Bayern. D i ese Unternehmen st ellten etwa 90% des unter der B e- her . Entgegen der Auffa s- sung der Antragstellerin seien auch die Erzeugnisse Kloßteig und Kloßmasse zu berücksichtigen, da die Verbraucher, bevor Thüringer Klöße als Fertigpr odukt a n- geboten worden seien, bei der Zubereitung solcher Klöße immer auf diese Zw i- schenprodukte zurückgegriffen hätten. Das Bundespatentgericht hat demnach - wie auch die Rechtsbeschwerde e rkennt - gesehen , dass die Antragstellerin sich gegen die Ein beziehung von Klo ß teig und Kloßmasse gewandt hat. Das s es entgegen der Auffassung der A n- tragstellerin der Meinung war , die Herstellung und Vermarktung dieser Erzeugni s- se müss ten der Herstellung und Vermarktung des Produktes zugerechnet we rden , stellt keine Verletzung des Anspruchs der Antragstellerin auf rechtliche s Gehör dar . Der Eintr agungsantrag ist entgegen der D arstellung der Rechtsbeschwerde auch nicht auf das Endprodukt Klöße beschränkt. Er erstreckt sich vielmehr auf die Eint ragung der Bezeichnung Thüringer Klöße für sämtliche Lebensmittel . Das Bundespatentgericht konnte daher ohne Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG, § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG davon ausgehen, dass der Eintragungsantrag auch die Vorprodukte Kloßmasse und Kloß t eig umfasst. 17 18 19 - 8 - dd ) Das Bundespatentgericht hat mit seiner Feststellung, der Verzehr von Thüringer Klößen sei wesentlich auch im ganzen bayerischen Raum ver breitet , nicht den (unbestrittenen) Vortrag der Antragstellerin übergangen, dass außerhalb Thüringe ns für Kartoffelklöße mit (überwiegendem) Rohkartoffelan teil andere B e- zeichnungen gebräuchlich s eien. Das folgt schon daraus, dass d as Bundesp a- tentgericht die Stellungnahme der Thüringer Landesanstalt für Landwirtschaft b e- rücksichtigt hat , wo nach Klöße mit im Raum Coburg als Fränkische Knö del bezeichnet werden. Dass das Bundespatentg e- richt in der Verwendung derartiger Bezeichnungen anders als die Antragstellerin keinen hinreichenden Beleg dafür gesehen hat, dass die Bez eichnung Thüringer Klöße keine Gattungsbezeichnung gewor den ist, stellt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin dar. Die Rechtsbeschwerde macht ferner ohne Erfolg geltend, das Bundesp a- tentge richt habe das Vorbringen der Antrag s tellerin unberücksichtigt gelassen, dass d er Herkunftscha rakter der Bezeichnung Thüringer Klöße in der DDR erha l- ten geblieben und die Bezeichnung in der Bundesrepublik bis zur Wiederverein i- gung nicht oder fast nicht mehr in Gebrauch gewesen sei. Für die Entscheidung über den Eintragungsantrag kommt es auf die zum Zeitpunkt der Antragstellung bestehende Situation an. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, inwiefern die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Wiedervereinigu ng Deutschlands am 3. Oktober 1990 für d ie Entscheidung über den am 25. Mai 200 0 gestellten Eintragungsantrag von Bedeutung sein könnten . Es kann daher nicht angenommen werden, dass das Bundespatentgericht insoweit entscheidungserhebliches Vorbingen der An tragste l- lerin unberücksichtigt gelassen hat . ee ) Das Bundespatentgericht hat entgegen der Darstellung der Rechtsb e- schwerde nicht übergangen , dass die Antragstellerin in der mündlichen Verhan d- 20 21 22 - 9 - lung ein Konvolut von Verpa ckungen übergeben hat, auf denen insbesondere die Beschwerdeführerinnen ihre Produkte nicht Thüringer Klöße nennen, sondern soweit sich H inweise auf Thüringen finden - als Thüringer Art bezeichnen . Das Bundespate nt gericht hat festgestellt, dem Verbraucher würden , wie sich auch aus d en von der Antrags tellerin überreichten Verpackungen ergebe, Kloßteig und Kloßmasse mit dem Zusatz Thüringer Art oder Thüringer Kloßteig offerier t . ff ) Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, das Bundespatentgericht habe den zutreffenden rechtlichen Hinweis der Antragstellerin nicht beachtet, dass für eine Umwandlung von Herkunftsbezeichnungen zu G attungsbezeichnungen stren - ge An forderungen erfüllt sein müssten . Das Bundespatentgericht hat angenommen, im Ergebnis sei zu den vom Gerichtshof der Eu ropäischen Union für maßgebend erachteten Kriterien festz u- stellen, dass die Herstellungs - und die Bezeichnungsgewohnheiten eher den Voraussetzungen einer Gattung s- bezeichnung entsprächen, Rechtsvorschriften d ieser Annahme nicht entgege n- stünden und sich zu dieser Frage keine eindeutige oder jedenfalls überwiegende Verkehrsauffassung feststellen lasse. Es kann dahinstehen, ob d as Bunde s patentgericht damit - wie die Recht s- beschwerde geltend macht - zu ge ringe Anforderungen an die Umwandlung der Bezeichnung Thü ringer Klöße von einer Herkunftsbezeichnung zu einer Ga t- tungsbezeichnung gestellt hat , weil es diese Umwandlung als nicht bewiesen a n- gese hen ha t. Die Rechtsbeschwerde rügt mit diesem Einwand nicht die Ve rle t- zung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin , sondern beanstandet die rechtl i- che Beurteilung durch das Bundespatentge richt als rechtsfehlerhaft. Mit der zula s- sungsfreien Rechtsbeschwerde können jedoch keine Rechtsanwendungsfeh ler, 23 24 25 - 10 - sondern allein die i n § 83 Abs. 3 MarkenG bezeichneten Verfahrensmängel ge l- tend gemacht werden. b) Die Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des beschließenden Gerichts ( § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG) ist ebenfalls nicht begründet. Die Rechtsb e- schwerde beanstandet ver geblich , dass das Bundespatentgericht keine Voraben t- scheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union eingeholt hat. aa) Die Antragstellerin macht die Notwendigkeit einer Vorlage an den G e- richtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ( früh er Art . 234 Abs. 3 EG ) erstmals mit der Rechtsbeschwerde geltend . Sie legt dabei nicht da r , dass sie bereits im Verfahren vor dem B undespatentgericht ein Vorabentsche i- dungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union angeregt hat. Der von der Rechtsb eschwerde gerügte Verstoß gegen die Vorlagepflicht betrifft deshalb nicht das Gebot rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG, sondern allein den Anspruch auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 200 6 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 346 Rn. 6 = WRP 2006, 467 - Jeans II) . bb ) D er Senat hat bislang offengelassen , ob eine Verletzung der Vorlag e- pflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV durch das Bundespatentgericht mit der Bese t- zungsrüge ( § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG ) angegriffen wer den kann (BGH , B e- schluss vom 2. Oktober 2002 - I ZB 27/00, GRUR 2003, 546 , 547 = WRP 2003, 655 - TURBO - TABS; Beschluss vom 10. April 2008 - I ZB 98/07, GRUR 2008, 1027 Rn. 24 = WRP 2008, 1438 - Cigarettenpackung ; GRUR 2009, 992 Rn. 27 Schu hverzierung; GRUR 2009, 994 Rn. 11 - Vierlinden ). Dies braucht auch im vorliegenden Verfahren nicht entschieden zu werden. 26 27 28 - 11 - Eine Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wegen eines Verstoßes gegen die Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV setzt voraus, dass die Vorlage an den Gerichtshof der E u- ropäischen Union willkürlich unterblieben ist, weil sie bei Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich und offensichtlich unh altbar ist (BVerfG , NJW 1992, 678; NVwZ 2008, 780 f.; BGH , GRUR 2003, 546, 548 - TURBO - TABS). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht e r- füllt. Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, das Bundespatentg e- richt habe willkürlich davon abg esehen, dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage zur Entscheidung vorzulegen, ob es zur Erhaltung des Herkunftsve r- ständ nisses ausreichen und die Umwandlung in eine Gat tungsbezeichnung ve r- hindern k önne , wenn zumindest knapp 1 5% der betroffenen Verk ehrskrei se in der Angabe noch einen Hinweis auf die geografisch e Herkunft des Produkts s ä hen. (1) Die Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union unterbleibt wil l- kürlich , wenn ein letztinstanzliches Gericht zur Klärung der Auslegung einer un i- on sre chtlichen Vorschrift eine Vorlage überhaupt nicht erwägt, obwohl es Zweifel an der zutreffenden Beurteilung der entscheidungserheblichen Auslegungsfrage hat, oder wenn das erkennende Gericht bewusst von der Entscheidung des G e- richtshofs der Europäischen Un ion abweicht, ohne vorzulegen (BGH , GRUR 2009, 994 Rn. 11 - Vierlinden). Das Bundespatentgericht hat angenommen, die vorgelegte Meinungsu m- frage, die nach Auffassung der Markenabteilung ergeben habe, dass knapp 15% zumindest eine geografisch e Nebe n- bedeutung zubilligten, könne nicht herangezogen werden. Nach den Leitlinien der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sei der Stellenwert von 29 30 31 32 - 12 - Verkehrsumfragen gegenüber den übrigen Beurteilungskriterie n der objektiven E r- zeugungs - , Vermarktungs - , Bezeichnungs - und Rechtssituation eher als nachra n- gig einzuschätzen. Die Bejahung einer geografisch en Angabe im hauptsächlichen Verbrauchsgebiet, die die 50% - Grenze wesentlich unterschreite, dürfte die A n- nahme e iner geografisch en Angabe daher wohl nicht mehr stützen. Letztlich komme es für die Abgrenzung einer Gattungsbezeichnung von einer geograf i- sch en Angabe - anders als bei der Frage der Irreführung durch eine unrichtige Angabe - vornehmlich auf die objektive Richtigkeit der Eintragungskriterien und nicht auf das, unter Umständen sogar falsche, Verständnis der Verbraucher an . Das Bundespatentgericht ist demnach weder bewusst von einer Entsche i- dung des Gerichtshofs der Europäischen Union abgewichen noch hat es Zweifel an der zutreffenden Beurteilung des Unions rechts gehabt. (2) Die Bestimmung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist allerdings auch ve r- letzt, wenn zu einer entscheidungserheblichen Frage des Union srechts einschl ä- gige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union noch nicht vorliegt oder dieser die entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht e r- schöpfend beantwortet hat oder eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht nur als entfernte Möglichkeit erscheint und das letztinstanzlich entscheidende Gericht den ihm zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertre t- barer Weise überschritten hat (BVerfG , NJW 2001, 1267, 1268; NVwZ 2007, 197, 198 ; BGH , GRUR 2009, 994 Rn. 12 - Vierlinden). D ie Rechtsbeschwerde macht vergebli ch geltend , das Bundespatentgericht habe in nicht mehr vertretbarer Weise verkannt, dass es für die Frage der Berüc k- sichtigung der Verkehrsauffassung bisher keine Leitlinien des Gerichtshofs der Europäischen Union gebe . Das Bundespatentgericht ist zutreffe n d davon ausg e- gangen, dass die Auffassung der Verbraucher, ob eine bestimmte Bezeichnung 33 34 35 - 13 - eine geografische oder eine allgemeine Bedeutung hat, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nur ein Faktor unter zahlreichen Fakt o- ren ist, d i e bei der Feststellung zu berücksichtigen sind , ob ein Name zur Ga t- tungsbezeichnung geworden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Oktober 2005 - C - 465/02 und C - 466/02, GRUR 2006, 71 Rn. 75 ff. - Deutsch land u.a. /Kom - mission [ Feta II ] ; Urteil vom 26. Februar 200 8 - C - 132/05, GRUR 2008, 524 Rn. 53 - Kommissi on u.a./ Deutschland u.a. [Parmesan] ; vgl. auch EuG, Urteil vom 12. September 2007 - T - 291/03, GRUR 2007, 974 Rn. 63 ff. - Consorzio per la t u- tela del formag gio Grana Padano /HABM [Grana Padano] ). Das Bundespaten tg e- richt konnte daher ohne Verstoß gegen das Willkürverbot annehmen, der U m- stand, dass - unterstellt - zumindest eine geografische Nebenb edeutung zubillig t en , rechtfertige es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union mit Rücksicht auf die objektive Erzeugungs - , Vermarktungs - , Bezeichnungs - und Rechtssituation nicht , - 14 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs . 2 Satz 1 MarkenG . Bornkamm Pokrant Büscher Kirchhoff Koch Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 01.10.2009 - 30 W(pat) 78/06 - 36
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