BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 88/07 Verk374ndet am: 9. Juli 2009 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Marke Nr. 397 35 468 Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ROCHER-Kugel MarkenG 247 3 Abs. 2 Nr. 3, 247 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3, 247 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 a) Der Ausschlussgrund des 247 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG steht dem Markenschutz einer 344sthetisch wertvollen Formgebung nur dann entgegen, wenn der Ver-kehr allein in dem 344sthetischen Gehalt der Form den wesentlichen Wert der Ware sieht. b) Wird eine Formmarke nie isoliert, sondern nur zusammen mit weiteren Kenn-zeichen benutzt, sind die Angaben zur Marktposition, zu Ums344tzen und Wer-beank374ndigungen auf die Zeichenkombination bezogen und deshalb f374r die Durchsetzung der reinen Formmarke i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG im Regel-fall nicht gen374gend aussagekr344ftig. c) An den Durchsetzungsgrad einer Formmarke i.S. des 247 8 Abs. 3 MarkenG, die eine von den typischen Merkmalen der Produkte dieser Warengattung abweichende Gestaltung aufweist, sind keine besonders hohen Anforderun-gen zu stellen. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2009 - I ZB 88/07 - Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 9. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Kirchhoff beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin wird der Be-schluss des 32. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundes-patentgerichts vom 9. Mai 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 100.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. F374r die Markeninhaberin ist seit dem 7. August 2001 aufgrund Ver-kehrsdurchsetzung die nachfolgend abgebildete farbige (hell- und dunkelbraun) dreidimensionale Marke Nr. 397 35 468 f374r die Ware "Pralinen" eingetragen: 1 - 3 - Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die L366-schung der Marke beantragt, weil diese nicht markenf344hig sei und die Voraus-setzungen einer Verkehrsdurchsetzung der nicht unterscheidungskr344ftigen und freihaltebed374rftigen Marke nicht vorl344gen. Die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts hat den L366schungsantrag zur374ckgewiesen. 2 3 Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Bundespatentgericht den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts aufgehoben und die L366-schung der Marke angeordnet (BPatG GRUR 2008, 420). Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde. Die Antragstellerin beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzu-weisen. 4 II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, die angegriffene Marke sei nach 247 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 MarkenG zu l366schen, weil die absoluten Schutzhindernisse nach 247 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG vorl344gen und nicht durch Verkehrsdurchsetzung i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG 374berwunden worden seien. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 5 Die angegriffene Marke sei allerdings nicht unter Versto337 gegen 247 3 Abs. 2 MarkenG in das Register eingetragen worden. Die Pralinenform weise keine technische Wirkung oder Funktion i.S. des 247 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auf. Die Wirkung der Pralinenform liege in einem 344sthetisch-haptischen Empfinden und k366nne nicht dem Bereich der Technik zugeschrieben werden. Auch der Ausschlussgrund des 247 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sei nicht gegeben. Der Praline werde nicht durch die Form, sondern durch ihren Geschmack ein wesentlicher Wert verliehen. Dieser h344nge vor allem von der Rezeptur ab und nicht von der Form. 6 - 4 - Der angegriffenen Marke fehle jedoch gem344337 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG jegliche Unterscheidungskraft. Es lasse sich nicht feststellen, dass der Verkehr bei Pralinen daran gew366hnt sei, mit der Form eine bestimmte Herkunftsvorstel-lung zu verbinden. Die Marke greife mit der Kugelform auf eine geometrische Grundform zur374ck. Die raspelige Oberfl344che wandele die Grundform nur unwe-sentlich ab und lasse die streitige Form nur als eine weitere Variante in einem reichlich vorhandenen Formenschatz erscheinen. 7 Die angegriffene Marke unterliege au337erdem einem Freihaltebed374rfnis i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. In Anbetracht der Einfachheit der Form sei von einem erheblichen Interesse der Allgemeinheit auszugehen, die streitige Form frei benutzen zu d374rfen. 8 Die angegriffene Marke habe nicht als durchgesetzte Marke eingetragen werden d374rfen. Es sei zwar davon auszugehen, dass die Markeninhaberin die Pralinenform als Marke benutzt habe. Das im Eintragungsverfahren zur Ver-kehrsdurchsetzung vorgelegte Material sei aber nicht ausreichend gewesen. Das demoskopische Gutachten von Juli 1997 leide an M344ngeln, die dazu f374hr-ten, dass von einer ausreichenden Verkehrsdurchsetzung nicht ausgegangen werden k366nne. Die ma337geblichen Verkehrskreise seien nicht zutreffend be-stimmt worden. Es sei auf die Gesamtbev366lkerung abzustellen; nur diejenigen Verkehrskreise seien au337er Betracht zu lassen, die der in Rede stehenden Wa-re g344nzlich desinteressiert gegen374berst374nden. Die M344ngel des demoskopi-schen Gutachtens gingen zu Lasten der Markeninhaberin, der die Beweislast f374r die Verkehrsdurchsetzung obliege. Werde auf die Gesamtbev366lkerung ab-gestellt, liege der ma337gebliche Zuordnungsgrad bei 65,8%, der um eine Fehler-toleranz von 3,8% zu k374rzen sei; es verbleibe ein Zuordnungsgrad von 62%. Bei dreidimensionalen Marken, die lediglich eine Grundform der Ware zum Ge-genstand h344tten oder nur unwesentlich dar374ber hinausgingen, sei eine nahezu 9 - 5 - einhellige Verkehrsdurchsetzung erforderlich. Diese werde mit einem Zuord-nungsgrad von 62% nicht erreicht. Auch die im L366schungsverfahren beige-brachten Unterlagen zur Marktposition, zu Ums344tzen und zu Werbeausgaben seien kein hinreichender Beleg zum Nachweis einer einhelligen Verkehrsdurch-setzung. 10 Die Schutzhindernisse seien auch nicht durch eine nachtr344gliche Ver-kehrsdurchsetzung zum Zeitpunkt der Entscheidung 374ber den L366schungsantrag 374berwunden gewesen. Dem von der Markeninhaberin vorgelegten Gutachten vom Fr374hjahr 2005 sei ein Zuordnungsgrad von 71% zu entnehmen. Davon sei eine Fehlertoleranz von 4% abzuziehen. Der ma337gebliche Zuordnungsgrad von 67% sei ebenfalls nicht ausreichend. III. Die Rechtsbeschwerde ist begr374ndet. Die Beurteilung, mit der das Bundespatentgericht die Voraussetzungen f374r eine L366schung der angegriffenen Formmarke mangels Verkehrsdurchsetzung bejaht hat, h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 11 1. Das Bundespatentgericht ist - ohne dies ausdr374cklich anzuf374hren - zu-treffend davon ausgegangen, dass das in Rede stehende Zeichen nach 247 3 Abs. 1 MarkenG markenf344hig ist. Dreidimensionale Gestaltungen, die die Form einer Ware darstellen, sind grunds344tzlich abstrakt zur Unterscheidung von Wa-ren und Dienstleistungen geeignet. Gegenteiliges ist vorliegend nicht ersichtlich und wird von den Beteiligten auch nicht geltend gemacht. 12 2. Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerdeerwiderung darauf, der angegriffenen Marke st374nde bereits das Eintragungshindernis des 247 3 Abs. 2 MarkenG entgegen. 13 - 6 - a) Nach 247 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist ein Zeichen dem Markenschutz nicht zug344nglich, wenn es ausschlie337lich aus einer Form besteht, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist. Die Form darf also nicht ausschlie337lich aus Merkmalen bestehen, die f374r die Warenart wesensnotwendig sind, um ihren Zweck zu erf374llen. Dies kann nur angenommen werden, wenn die Merkmale die Grundform der Warengattung ausmachen, f374r die Schutz beansprucht wird (BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 18/98, GRUR 2004, 506, 507 = WRP 2004, 755 - Stabtaschenlampen II; Beschl. v. 25.10.2007 - I ZB 22/04, GRUR 2008, 510 Tz. 16 = WRP 2008, 791 - Milchschnitte). Davon kann bei der angegriffe-nen Marke, die eine Kugelform mit einer unregelm344337igen raspeligen Oberfl344che kombiniert, nicht ausgegangen werden. 14 Das Bundespatentgericht hat festgestellt, dass Pralinen in den verschie-densten Formen angeboten werden, auch wenn die Kugelform vielfach anzu-treffen ist. Eine Grundform hat sich danach f374r die Warengattung "Pralinen" nicht herausgebildet. Zudem zeichnet sich die Marke durch die unregelm344337ige Oberfl344chenstruktur der abgebildeten Praline aus, die sich von einer einfachen Kugelform unterscheidet. 15 b) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung steht der an-gegriffenen Marke auch nicht das Eintragungshindernis des 247 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen. Danach ist ein Zeichen dem Markenschutz nicht zug344ng-lich, das ausschlie337lich aus einer Form besteht, die zur Erreichung einer techni-schen Wirkung erforderlich ist. Dies setzt voraus, dass die wesentlichen funkti-onellen Merkmale der Form einer Ware nur einer technischen Wirkung zuzu-schreiben sind, selbst wenn die fragliche technische Wirkung auch durch ande-re Formen erzielt werden kann (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 83 - Philips/Remington; BGH, Beschl. v. 17.11.2005 - I ZB 12/04, GRUR 2006, 589 Tz. 18 = WRP 2006, 900 - Rasierer 16 - 7 - mit drei Scherk366pfen). Das Bundespatentgericht hat zutreffend festgestellt, dass die wesentlichen Merkmale der beanspruchten Form - die Kugelform und die raspelige Oberfl344che - eine 344sthetische und eine haptische, jedoch keine tech-nische Wirkung erzeugen. 17 Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerdeerwiderung geltend, der Aus-schlussgrund greife auch dann ein, wenn die Form technisch bedingt sei, um eine Wirkung zu erzielen, die auch auf nichttechnischem Gebiet liegen k366nne. Die Wirkung der Praline der Markeninhaberin liege in dem Geschmackserleb-nis, das durch die 344u337ere Form mit den Merkmalen der Kugelform und der ras-peligen Oberfl344che mitbestimmt werde. Diese Merkmale seien deshalb funktio-nal. W374rde die angegriffene Produktform nicht nach 247 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vom Markenschutz ausgeschlossen, w374rde der Wettbewerb dauerhaft daran gehindert, Produkte auf den Markt zu bringen, die das gleiche sensorische Er-lebnis im Mund ausl366sten. Mit dieser Erw344gung kann der Schutzausschlie337ungsgrund des 247 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG indessen nicht begr374ndet werden. Die fragliche Pralinen-form ist nicht deswegen technisch bedingt, weil sich aufgrund der Kugelform und der raspeligen Oberfl344che eine bestimmte geschmackliche Wirkung erzie-len l344sst. Die Form mag damit zur Erreichung einer geschmacklichen, nicht aber einer technischen Wirkung erforderlich sein (vgl. Hacker in Str366bele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., 247 3 Rdn. 98). Zutreffend hat das Bundespatent-gericht angenommen, dass - schon nach dem Wortlaut des 247 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG - nur solche Formgestaltungen vom Markenschutz ausgeschlossen sind, bei denen (auch) die von der Form erzeugte Wirkung technischer Natur ist. 18 - 8 - c) Das Eintragungshindernis des 247 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist ebenfalls nicht gegeben. Die angegriffene Marke besteht nicht ausschlie337lich aus einer Form, die der Marke einen wesentlichen Wert verleiht. Der Ausschlussgrund des 247 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG steht dem Markenschutz einer 344sthetisch wert-vollen Formgebung nur dann entgegen, wenn der Verkehr allein in dem 344stheti-schen Gehalt der Form den wesentlichen Wert der Ware sieht und es deshalb von vornherein als ausgeschlossen angesehen werden kann, dass der Form neben ihrer 344sthetischen Wirkung zumindest auch die Funktion eines Her-kunftshinweises zukommen kann (BGH, Beschl. v. 24.5.2007 - I ZB 37/04, GRUR 2008, 71 Tz. 18 = WRP 2008, 107 - Fronthaube; Hacker in Str366bele/Hacker aaO 247 3 Rdn. 107; Koschtial, GRUR Int. 2004, 106, 111). Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte daf374r, dass der Verkehr bei der beanspruchten Pralinenform gerade in der 344sthetischen Formgebung die eigentliche handelba-re Ware sieht und andere Gesichtspunkte, wie zum Beispiel der Geschmack der fraglichen Praline, f374r den Wert der Ware nur eine v366llig untergeordnete Rolle spielen. Es kann deshalb nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Merkmale der beanspruchten Warenform auch auf die betriebliche Herkunft hinweisen k366nnen. 19 Die Form verleiht der Marke auch nicht deshalb einen wesentlichen Wert i.S. von 247 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, weil durch die in Rede stehende Pralinen-form ein Geschmack erzeugt wird, der sich nur durch diese und keine andere Form erzielen l344sst. 20 Nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts l344sst sich der Dar-stellung der Pralinenform nur entnehmen, dass die Praline mit einer unter-schiedlich dicken Schokoladenschicht 374berzogen ist und ihre Oberfl344che aus Raspeln von Kokos, Nuss oder sonstigen Bestandteilen besteht. Daraus hat das Bundespatentgericht gefolgert, dass die gesch374tzte Form keinen sicheren 21 - 9 - R374ckschluss auf den Geschmack einer entsprechend gestalteten Praline er-laubt. Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegenden Feststellun-gen halten der rechtlichen Nachpr374fung stand. Ohne Erfolg h344lt die Rechtsbe-schwerde ihnen entgegen, dass durch die angegriffene Form ein bestimmtes Geschmackserlebnis erzeugt wird, das sich nur durch diese Form erzielen l344sst. Damit setzt die Rechtsbeschwerde lediglich ihre eigene W374rdigung des Sach-verhalts an die Stelle derjenigen des Tatrichters. 3. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, der angegriffenen Marke fehle f374r die Ware "Prali-nen" von Hause aus jegliche Unterscheidungskraft i.S. des 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. 22 a) Unterscheidungskraft i.S. des 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-mittel f374r die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Un-ternehmens gegen374ber den Waren oder Dienstleistungen anderer Unterneh-men aufgefasst zu werden. Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ur-sprungsidentit344t der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu ge-w344hrleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintra-gungshindernis begr374ndet, ist ein gro337z374giger Ma337stab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft gen374gt, um das Schutzhinder-nis zu 374berwinden (BGHZ 167, 278 Tz. 18 - FUSSBALL WM 2006; BGH, Beschl. v. 24.4.2008 - I ZB 21/06, GRUR 2008, 1093 Tz. 13 = WRP 2008, 1428 - Marlene-Dietrich-Bildnis; vgl. auch Begr374ndung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 70). Diesem gro337z374gigen Ma337stab steht ungeachtet der vom Bundespatentgericht ge344u337erten Zweifel nicht die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften entgegen, wonach sich die Pr374fung nicht auf ein Mindestma337 beschr344nken darf, sondern streng und um- 23 - 10 - fassend sein muss (EuGH, Urt. v. 6.5.2003 - C-104/01, Slg. 2003, I-3793 = GRUR 2003, 604 Tz. 59 - Libertel; Urt. v. 12.2.2004 - C-363/99, Slg. 2004, I-1619 = GRUR 2004, 674 Tz. 123 - Postkantoor; Urt. v. 21.10.2004 - C-64/02, Slg. 2004, I-10031 = GRUR 2004, 1027 Tz. 45 - DAS PRINZIP DER BEQUEM-LICHKEIT). Dieses Erfordernis besagt nur, dass alle Gesichtspunkte umfas-send zu w374rdigen sind und nicht nur eine summarische Pr374fung erfolgen darf (BGH, Beschl. v. 22.1.2009 - I ZB 34/08, GRUR 2009, 949 Tz. 11 = WRP 2009, 963 - My World; a.A. Str366bele, GRUR 2005, 93, 96 f.). Es bezieht sich entgegen der Auffassung des Bundespatentgerichts auf den Pr374fungsumfang und nicht auf den Pr374fungsma337stab. b) Diese Grunds344tze finden auch bei der Beurteilung der Unterschei-dungskraft dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form der Ware bestehen. Bei ihnen sind die Kriterien f374r die Unterscheidungskraft keine ande-ren als diejenigen, die f374r die 374brigen Markenkategorien gelten (vgl. EuGH, Urt. v. 22.6.2006 - C-24/05, Slg. 2006, I-5677 = GRUR Int. 2006, 842 Tz. 24 - Storck/HABM; BGH GRUR 2008, 71 Tz. 23 - Fronthaube). Wie bei jeder ande-ren Markenform ist auch bei der dreidimensionalen, die Ware selbst darstellen-den Markenform allein zu pr374fen, ob der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen f374r die in Rede stehenden Waren einen Herkunftshinweis sieht. Eine dreidimen-sionale Marke, die allein aus der Form der Ware besteht, wird allerdings vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie eine herk366mmli-che Wort- oder Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom Er-scheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabh344ngig ist. Gew366hnlich schlie-337en Verbraucher daher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung nicht auf die betriebliche Herkunft (vgl. EuGH, Urt. v. 7.10.2004 - C-136/02, Slg. 2004, I-9165 = GRUR Int. 2005, 135 Tz. 30 - Maglite; EuGH GRUR Int. 2006, 842 Tz. 25 - Storck/HABM). 24 - 11 - c) Dementsprechend geht der Senat in seiner Rechtsprechung bei drei-dimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, trotz Anlegung des beschriebenen gro337z374gigen Pr374fungsma337stabs davon aus, dass solchen Mar-ken die erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft im Allgemeinen fehlt. Die dreidimensionale naturgetreue Wiedergabe eines der Gattung nach im Waren-verzeichnis genannten Erzeugnisses ist h344ufig nicht geeignet, die Ware ihrer Herkunft nach zu individualisieren (vgl. BGHZ 166, 65 Tz. 17 - Porsche Boxster; BGH GRUR 2008, 71 Tz. 24 - Fronthaube). Bei dreidimensionalen Marken ist danach regelm344337ig zu pr374fen, ob die Form lediglich einen im Vordergrund ste-henden beschreibenden Begriffsinhalt verk366rpert. Geht die Form dar374ber hin-aus und zeichnet sie sich insbesondere durch besondere Merkmale aus, so ist zu pr374fen, ob der Verkehr in ihnen nur blo337e Gestaltungsmerkmale sieht oder sie als Hinweis auf die Herkunft der Waren versteht. Dabei ist zu ber374cksichti-gen, dass der Verkehr in einer bestimmten Formgestaltung nur dann einen Her-kunftshinweis sehen wird, wenn er diese Form keiner konkreten anderen Funk-tion der Ware oder ganz allgemein dem Bem374hen zuschreibt, ein 344sthetisch ansprechendes Produkt zu schaffen (BGHZ 166, 65 Tz. 17 - Porsche Boxster). Hierf374r kann es eine Rolle spielen, ob der Verkehr bei der in Rede stehenden Warenart daran gew366hnt ist, dass die Warenform auf die Herkunft hindeutet (vgl. BGH, Beschl. v. 4.12.2003 - I ZB 38/00, GRUR 2004, 329, 330 = WRP 2004, 492 - K344se in Bl374tenform I). 25 d) Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass Pralinen in den ver-schiedensten Formen angeboten werden. Es k366nne nicht festgestellt werden, dass der Verkehr auf diesem Warengebiet daran gew366hnt sei, mit der Form der Ware eine bestimmte Herkunftsvorstellung zu verbinden. Der Gesamteindruck der in Rede stehenden Marke werde zum einen durch die Kugelform und zum anderen durch die raspelige Oberfl344che bestimmt. Mit der Kugelform greife die Marke eine geometrische Grundform auf, die bei Pralinen vielfach eingesetzt 26 - 12 - werde. Die Oberfl344chengestaltung bilde eine naheliegende Variante der Kugel-form, die vom Verkehr nicht als herkunftshinweisendes Merkmal aufgefasst werde. Der Verkehr schreibe die raspelige Oberfl344che vielmehr allein dem Um-stand zu, dass sich unter dem Schokoladen374berzug Nuss- oder Mandelsplitter bef344nden. Vergleichbare Oberfl344chenformen seien aus benachbarten Waren-gebieten allgemein bekannt. e) Diese Beurteilung l344sst keinen Rechtsfehler erkennen. Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, im Lebensmittelbereich liege es nahe, in einer bestimmten Form eines Lebensmittels einen Herkunftshinweis zu sehen. Mit diesen Ausf374hrungen setzt die Rechtsbeschwerde nur ihre eigene Beurtei-lung an die Stelle der gegenteiligen Feststellung des Bundespatentgerichts, das f374r die Warenart Pralinen eine Gew366hnung des Verkehrs an die Verwendung der Warenform als Herkunftshinweis verneint hat (vgl. hierzu auch BGH, Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 416 = WRP 2005, 610 - Russisches Schaumgeb344ck; BGHZ 171, 89 Tz. 27 - Pralinenform). Dasselbe gilt f374r die R374-ge der Rechtsbeschwerde, das Bundespatentgericht habe nicht ber374cksichtigt, dass die Kombination der Kugelform mit der raspeligen Oberfl344che auf dem fraglichen Warengebiet einzigartig sei. Nach den Feststellungen des Bundespa-tentgerichts ist die Oberfl344chengestaltung aufgrund der Zutaten der Praline na-heliegend und wird deshalb vom Verkehr nur als Variante der bekannten Grundform angesehen. Varianten handels374blicher Formen werden jedoch - auch auf dem S374337warensektor - in der Regel nicht als Herkunftshinweis auf-gefasst (vgl. EuGH GRUR Int. 2006, 842 Tz. 29 f. - Storck/HABM). 27 Das Bundespatentgericht hat - entgegen der Auffassung der Rechtsbe-schwerde - auch keinen zu strengen Pr374fungsma337stab angewandt. Es ist von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften aus-gegangen, wonach einer Marke, die in der Form einer Ware besteht, nur dann 28 - 13 - Unterscheidungskraft zukommt, wenn sie erheblich von der Norm oder Bran-chen374blichkeit abweicht (vgl. EuGH, Urt. v. 12.1.2006 - C-173/04, Slg. 2006, I-551 = GRUR 2006, 233 Tz. 31 - Standbeutel; EuGH GRUR Int. 2006, 842 Tz. 26 - Storck/HABM). Mit dem Merkmal der erheblichen Abweichung ist je-doch nur gemeint, dass die Besonderheiten, die die beanspruchte Form gegen-374ber 374blichen Gestaltungen aufweist, geeignet sein m374ssen, vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden zu werden (vgl. BGHZ 166, 65 Tz. 17 - Porsche Boxster; BGH GRUR 2008, 71 Tz. 24 - Fronthaube; Bergmann, GRUR 2006, 793, 794). Zus344tzliche Kriterien hat auch das Bundespatentgericht nicht aufge-stellt. Es ist vielmehr zu dem aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstandenden Schluss gelangt, dass sich die angegriffene Marke in den reichlich vorhandenen Formenschatz auf diesem Warengebiet eingliedert und keinen individualisieren-den Gehalt aufweist. 4. Zu Recht hat das Bundespatentgericht auch die Voraussetzungen des Eintragungshindernisses des 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bejaht. Nach dieser Vorschrift sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die zur Bezeich-nung der Art oder Beschaffenheit der Waren dienen k366nnen. Da sich die in Re-de stehende Marke darin ersch366pft, die 344u337ere Form der Ware wiederzugeben, handelt es sich um ein Zeichen, das Eigenschaften der beanspruchten Ware, und zwar deren 344u337ere Gestaltung, beschreibt. Daran, dass derartige Gestal-tungen nicht einem Unternehmen vorbehalten bleiben, sondern frei verwendet werden k366nnen, besteht grunds344tzlich ein besonderes Interesse der Allgemein-heit (vgl. BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 15/98, GRUR 2004, 502, 505 = WRP 2004, 752 - Gabelstapler II; Beschl. v. 3.4.2008 - I ZB 46/05, GRUR 2008, 1000 Tz. 16 = WRP 2008, 1432 - K344se in Bl374tenform II). Es besteht die Gefahr, dass Anmelder, die zun344chst keine eigene Benutzungsabsicht verfolgen m374s-sen, eine Vielzahl von Gestaltungsvarianten monopolisieren und so die Gestal- 29 - 14 - tungsfreiheit auf einem Warengebiet erheblich einschr344nken (BGHZ 166, 65 Tz. 21 - Porsche Boxster). 30 Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass f374r die angegriffene Form ein Interesse der Allgemeinheit an der Freihaltung besteht, weil sie nur wenig 374ber die - f374r Pralinen naheliegende - Form der Kugel hinausgeht. Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Feststellung ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. 5. Die Rechtsbeschwerde hat jedoch Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Bundespatentgericht die Voraussetzungen einer Verkehrs-durchsetzung der in Rede stehenden Pralinenform i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG im Zeitpunkt der Eintragung verneint hat. 31 a) Das Bundespatentgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegan-gen, dass die Voraussetzungen einer markenm344337igen Verwendung der Prali-nenform erf374llt sind. 32 aa) Eine Verkehrsdurchsetzung als Herkunftshinweis setzt grunds344tzlich eine Verwendung der Kennzeichnung als Marke, also eine markenm344337ige und damit nicht lediglich eine beschreibende Verwendung voraus. Die Tatsache, dass die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen herr374hrend erkannt wird, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke be-ruhen, also einer Benutzung, die dazu dient, dass die angesprochenen Ver-kehrskreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unterneh-men stammend identifizieren (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 64 - Philips/Remington; BGH, Beschl. v. 23.10.2008 - I ZB 48/07, GRUR 2009, 669 Tz. 18 = WRP 2009, 815 - POST II). Bei einer dreidimensionalen Marke ist zu ber374ck-sichtigen, dass die Bekanntheit eines Produkts in der Gestalt der Marke nicht 33 - 15 - notwendig auch bedeutet, dass die Produktaufmachung in gleichem Umfang als Herkunftshinweis aufgefasst wird (vgl. BGHZ 171, 89 Tz. 36 - Pralinenform). 34 bb) Gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, die angegriffene Pralinenform sei als Marke benutzt worden, wendet sich die Rechtsbeschwer-deerwiderung ohne Erfolg. Aus dem Umstand, dass ein erheblicher Teil der Verkehrskreise das dargestellte Produkt nur einem bestimmten Unternehmen zuordnet, kann grunds344tzlich auf die Bekanntheit der Warenform auch als Her-kunftshinweis geschlossen werden (BGH GRUR 2008, 510 Tz. 25 - Milch-schnitte). Hiervon ist nach dem von der Markeninhaberin im Eintragungsverfah-ren und im L366schungsverfahren vorgelegten Verkehrsgutachten der GfK Markt-forschung von Juli 1997 auszugehen. Aus dem Umstand, dass mehr als 50% der Befragten das dargestellte Produkt nur einem bestimmten Unternehmen zuordneten, ergibt sich, dass die Produktform dem 374berwiegenden Teil des Publikums nicht nur bekannt war, sondern von diesen Verkehrskreisen auch als Herkunftshinweis aufgefasst wurde. Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass die Praline, deren Gestal-tung Gegenstand der angegriffenen Marke ist, verpackt vertrieben wird. Die Marke ist dadurch zwar f374r den Verkehr zum Zeitpunkt der Kaufentscheidung nicht wahrnehmbar. Hierauf kommt es jedoch nicht an. Eine Marke kann auch dann herkunftshinweisend und damit markenm344337ig benutzt werden, wenn sie erst im Stadium des Verbrauchs der Ware wahrgenommen wird (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - C-206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 57 - Arsenal Football Club; EuGH GRUR Int. 2006, 842 Tz. 71 - Storck/HABM; BGHZ 171, 89 Tz. 25 - Pralinenform). 35 b) Das Bundespatentgericht hat angenommen, bei dreidimensionalen Marken, die lediglich die Grundform einer Ware zum Gegenstand haben oder 36 - 16 - - wie hier - nicht wesentlich 374ber die Grundform hinausgingen, komme eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deutlich h366heren Durchsetzungsgrad als 50% in Betracht. Es sei eine nahezu einhellige Verkehrsbekanntheit erforder-lich. Insoweit k366nne nichts anderes gelten als f374r glatt beschreibende Angaben. Eine nahezu einhellige Verkehrsbekanntheit sei durch die von der Markeninha-berin vorgelegten Verkehrsgutachten von Juli 1997 und vom Fr374hjahr 2005 nicht nachgewiesen. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. aa) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde allerdings dagegen, dass das Bundespatentgericht bei der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung ma337geblich auf die Verkehrsgutachten abgestellt hat und den weiteren von der Markeninhaberin vorgelegten Unterlagen keine entscheidungserhebliche Be-deutung beigemessen hat. 37 (1) Die Frage, ob eine Marke sich infolge ihrer Benutzung im Verkehr i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen k366nnen, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware als von einem bestimmten Unterneh-men stammend zu kennzeichnen und diese Ware damit von den Waren ande-rer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - C-108 und 109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz. 54 - Windsurfing Chiemsee; BGH, Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Tz. 20 = WRP 2006, 1130 - LOTTO). Die Verkehrsbefragung ist nach der Rechtsprechung des Gerichts-hofs der Europ344ischen Gemeinschaften nur eines von mehreren m366glichen Mit-teln zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung. Daneben k366nnen auch der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensit344t, die geographische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unterneh-mens f374r die Marke sowie Erkl344rungen von Industrie- und Handelskammern und 38 - 17 - von anderen Berufsverb344nden ber374cksichtigt werden (EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 51 - Windsurfing Chiemsee; BGH, Beschl. v. 21.2.2008 - I ZB 24/05, GRUR 2008, 710 Tz. 28 = WRP 2008, 1087 - VISAGE). Wenn die Beurteilung der Ver-kehrsdurchsetzung besondere Schwierigkeiten aufwirft, verbietet es das Ge-meinschaftsrecht jedoch nicht, die Frage der Unterscheidungskraft der Marke durch eine Verbraucherbefragung kl344ren zu lassen (EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 53 - Windsurfing Chiemsee). (2) Solche Schwierigkeiten sind insbesondere gegeben, wenn der Mar-kenschutz f374r ein Gestaltungsmerkmal beansprucht wird, das nicht isoliert, son-dern nur in Kombination mit anderen Gestaltungsmerkmalen benutzt worden ist. In einem solchen Fall lassen die Umst344nde, die - wie Ums344tze, Marktanteile und Werbeaufwendungen - sonst auf eine Verkehrsdurchsetzung hinweisen k366nnen, regelm344337ig nur darauf schlie337en, dass die konkrete, durch mehrere Merkmale gekennzeichnete Gestaltung durchgesetzt ist (vgl. BGH GRUR 2008, 710 Tz. 29 - VISAGE). So verh344lt es sich im Streitfall. Nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts wurde die in Rede stehende Formmarke nie isoliert, sondern nur im Zusammenhang mit weiteren Kennzeichen wie den Wortzei-chen "ROCHER" und "FERRERO" benutzt. Die vorgelegten Beweismittel zur Marktposition, zu den Ums344tzen und zu den Werbeausgaben sind deshalb f374r die Durchsetzung der in Rede stehenden Formmarke nicht gen374gend aussage-kr344ftig. 39 bb) Die Rechtsbeschwerde r374gt jedoch mit Erfolg, das Bundespatentge-richt habe f374r die Eintragungsf344higkeit der in Rede stehenden Marke einen zu hohen Durchsetzungsgrad f374r erforderlich gehalten. 40 (1) F374r die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchsetzungs-grads ist nicht von festen Prozents344tzen auszugehen. Entscheidend ist, dass 41 - 18 - ein erheblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise das Zeichen nicht mehr nur als beschreibende oder 374bliche Angabe, sondern zumindest auch als Her-kunftshinweis ansieht. Deshalb kann - sofern nicht besondere Umst344nde eine abweichende Beurteilung rechtfertigen - die untere Grenze f374r die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50% angesetzt werden (BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042, 1043 = WRP 2001, 1205 - REICH UND SCHOEN; BGH GRUR 2006, 760 Tz. 20 - LOTTO; GRUR 2008, 710 Tz. 26 - VISAGE). Die Anforderungen sind umso h366her, je weniger sich das betreffende Zeichen nach seinem spezifischen Charakter als Herkunftshinweis eignet (EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 50 - Windsurfing Chiemsee; BGH, Urt. v. 25.10.2007 - I ZR 18/05, GRUR 2008, 505 Tz. 28 = WRP 2008, 797 - TUC-Salzcracker; Fezer, WRP 2005, 1, 18; Str366bele, GRUR 2008, 569, 570). Han-delt es sich um einen Begriff, der die fraglichen Waren oder Dienstleistungen ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommen ein Bedeutungswandel und damit eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deutlich h366heren Durchsetzungsgrad in Betracht (vgl. BGH GRUR 2009, 669 Tz. 25 - POST II). Der Senat hat in ein-zelnen F344llen eine sehr hohe oder eine nahezu einhellige Verkehrsdurchset-zung f374r notwendig erachtet (vgl. BGHZ 156, 112, 125 - Kinder I; BGH GRUR 2006, 760 Tz. 24 - LOTTO). Entsprechend hohe Anforderungen sollen - nach teilweise im Schrifttum vertretener Ansicht - auch bei dreidimensionalen Marken gelten, die nur 374bliche Warenformen darstellen (vgl. Str366bele, GRUR 2008, 569, 570). (2) Bei der in Rede stehenden Formmarke bestehen keine Anhaltspunkte daf374r, dass ein 60% deutlich 374bersteigender oder gar ein nahezu einhelliger Durchsetzungsgrad zur Verkehrsdurchsetzung i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG erforderlich sein k366nnte. 42 - 19 - Bei einer Formmarke, die von einer Grundform der Warengattung abwei-chende Merkmale aufweist, besteht in der Regel kein Anlass, besonders hohe Anforderungen an den Durchsetzungsgrad zu stellen (vgl. BGH GRUR 2008, 510 Tz. 24 - Milchschnitte). Eine durch besondere Merkmale von einer Grund-form der Warengattung abweichende Warenform ist nicht in gleicher Weise als Herkunftshinweis ungeeignet wie eine glatt beschreibende Wortangabe. 43 Nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts beschr344nkt sich die in Rede stehende Formmarke nicht ausschlie337lich auf die f374r Pralinen typische Kugelform, sondern weist eine besondere, wenn auch naheliegende Oberfl344-chengestaltung auf. Sie stellt eine Variante der Kugelform dar, die ihrerseits nur eine von vielen bei Pralinen denkbaren Formgestaltungen ist. Eine deutliche Steigerung des zur Verkehrsdurchsetzung i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG erfor-derlichen Durchsetzungsgrades ist vorliegend daher nicht notwendig. 44 (3) Unter Ber374cksichtigung dieser Ma337st344be reichte selbst der vom Bun-despatentgericht ermittelte gesicherte Zuordnungsgrad von 62% f374r den Zeit-punkt der Eintragung aus. 45 F374r die Feststellung des Durchsetzungsgrades ist auf die Gesamtbev366l-kerung abzustellen, weil sich das Angebot von Waren des Massenkonsums, zu denen Pralinen geh366ren, an sie richtet und sie daher den ma337geblichen Ver-kehrskreis bildet (vgl. BGH GRUR 2006, 760 Tz. 22 - LOTTO). Ob hiervon die-jenigen Teile der Befragten herauszurechnen sind, die keinerlei Bezug zu Prali-nen haben, kann offenbleiben. Die auf die Gesamtbev366lkerung bezogenen Wer-te zum Durchsetzungsgrad der angegriffenen Marke, die sich auf der Grundlage des GfK-Gutachtens von Juli 1997 ergeben, reichen entgegen der Annahme des Bundespatentgerichts f374r eine Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG aus. 46 - 20 - (4) Nicht frei von Rechtsfehlern ist bereits der Ausgangspunkt der 334ber-legungen des Bundespatentgerichts, die Markeninhaberin habe im L366schungs-verfahren den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung zu f374hren; M344ngel der im Eintragungsverfahren vorgelegten Beweismittel gingen deshalb zu Lasten der Markeninhaberin. 47 48 Die Feststellungslast f374r das Vorliegen eines absoluten Schutzhindernis-ses zum Eintragungszeitpunkt nach 247 50 Abs. 1 MarkenG trifft den Antragsteller des L366schungsverfahrens. Es kommt nicht darauf an, ob die Eintragung fehler-haft erfolgt ist, sondern ob das Schutzhindernis tats344chlich vorlag (vgl. BGHZ 42, 151, 160 - Rippenstreckmetall II; BGH GRUR 2009, 669 Tz. 31 - POST II). L344sst sich im Nachhinein nicht mehr mit der erforderlichen Sicherheit aufkl344ren, ob ein Schutzhindernis im Eintragungszeitpunkt bestand, gehen verbleibende Zweifel zu Lasten des Antragstellers des L366schungsverfahrens (BGH GRUR 2009, 669 Tz. 31 - POST II, m.w.N.). Daran 344ndern auch die 334berlegungen des Bundespatentgerichts nichts, die es aus seiner Sicht als unbillig erscheinen las-sen, die Feststellungslast dem Antragsteller des L366schungsverfahrens aufzu-b374rden. Die aus dem Zeitablauf resultierenden Schwierigkeiten, die Vorausset-zungen der Verkehrsdurchsetzung im Eintragungszeitpunkt zu beurteilen, tref-fen die Beteiligten des L366schungsverfahrens gleicherma337en. Der Antragsteller hat es jedoch - anders als der Markeninhaber - in der Hand, den L366schungsan-trag zeitnah nach der Eintragung der Marke zu stellen. Allerdings d374rfen dem Antragsteller keine nahezu un374berwindbaren Beweisanforderungen auferlegt werden. Ihm k366nnen daher Beweiserleichterungen zugute kommen. Auch kann das Fehlen einer Verkehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der Entscheidung 374ber den L366schungsantrag unter Umst344nden R374ckschl374sse auf das Fehlen einer Verkehrsdurchsetzung im Eintragungszeitpunkt zulassen (BGH GRUR 2009, 669 Tz. 31 - POST II). - 21 - (5) Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass das GfK-Gutachten von Juli 1997 an M344ngeln leidet, die dazu f374hren, dass von einer ausreichenden Verkehrsdurchsetzung nicht ausgegangen werden kann. Das von der Marken-inhaberin im Eintragungsverfahren vorgelegte Gutachten von Juli 1997 ging von einem Bekanntheitsgrad von 90,3%, einem Kennzeichnungsgrad von 83,8% und einem Zuordnungsgrad von 74,3% der an Pralinen interessierten Verkehrs-kreise aus. Nach Ansicht des Bundespatentgerichts k366nnen dagegen - unter Ber374cksichtigung von M344ngeln des Gutachtens - nur ein Bekanntheitsgrad von 72,9%, ein Kennzeichnungsgrad von 66,5% und ein Zuordnungsgrad von 62% als gesichert angenommen werden. 49 Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Bundespatentgericht wegen me-thodischer M344ngel von dem GfK-Gutachten aus dem Juli 1997 Abz374ge vorge-nommen. Es hat zu Recht angenommen, dass bei Waren des Massenkonsums, zu denen Pralinen geh366ren, grunds344tzlich auf die Gesamtbev366lkerung abzustel-len ist (vgl. BGH GRUR 2006, 760 Tz. 22 - LOTTO). Es hat deshalb die Ergeb-nisse des Gutachtens zugrunde gelegt, die sich auf die Gesamtzahl der befrag-ten Personen beziehen und ist davon ausgegangen, dass 72,9% aller Befragten die gezeigte Praline kennen. 50 Ebenfalls keinen Bedenken begegnet, dass das Bundespatentgericht f374r die Beurteilung der Frage, welcher Anteil der Befragten in der Marke einen Her-kunftshinweis sieht, nur diejenigen Befragten ber374cksichtigt hat, die zuvor die Frage, ob sie das abgebildete Produkt kennen, mit "ja" beantwortet haben (vgl. Str366bele in Str366bele/Hacker aaO 247 8 Rdn. 439 a.E.; Pfl374ger, Mitt. 2007, 259, 262). Der Anteil derjenigen Befragten, die - obgleich sie zu dem angesproche-nen Verkehrskreis z344hlen - die Pralinenform gar nicht kennen, muss vollst344ndig dem Anteil der Befragten zugerechnet werden, die den Herkunftshinweis ver-neint haben. Denn wer das fragliche Produkt nicht kennt und gleichwohl auf die 51 - 22 - Frage nach der Herkunft antwortet, es stamme aus einem bestimmten Unter-nehmen, hat entweder geraten oder ist von einer origin344ren Unterscheidungs-kraft ausgegangen. In beiden F344llen sprechen die Antworten nicht f374r einen h366-heren Durchsetzungsgrad. 52 Das Bundespatentgericht ist danach bezogen auf die Gesamtheit der Be-fragten zutreffend von einem Prozentwert von 66,5% ausgegangen, der die in Rede stehende Produktform einem bestimmten Unternehmen zuordnet. Ausgehend von diesem Wert hat das Bundespatentgericht diejenigen Befragten herausgerechnet und in Abzug gebracht, die das Zeichen, dessen Verkehrsdurchsetzung in Rede steht, einem anderen ausdr374cklich benannten Unternehmen zuordnen, weil dieser Anteil der Befragten bei der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung des Zeichens zugunsten eines bestimmten Unterneh-mens au337er Betracht zu bleiben hat (vgl. BGH, Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 94/04, GRUR 2007, 1066 Tz. 36 = WRP 2007, 1466 - Kinderzeit; B374scher in B374scher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, 247 14 MarkenG Rdn. 214). 53 Ob die weiteren Abz374ge, die das Bundespatentgericht im Hinblick auf Mehrfachnennungen vorgenommen hat und gegen die sich die Rechtsbe-schwerde wendet, ganz oder teilweise berechtigt sind, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Zu Lasten der Markeninhaberin und zugunsten der An-tragstellerin kann es bei diesen Abz374gen verbleiben, weil auch in diesem Fall vom Vorliegen einer Verkehrsdurchsetzung nach 247 8 Abs. 3 MarkenG auszuge-hen ist. Von dem danach auf der Grundlage des GfK-Gutachtens von Juli 1997 mit 65,8% ermittelten Durchsetzungsgrad hat das Bundespatentgericht einen Abzug f374r Fehlertoleranzen vorgenommen. Ausgehend von einer 95%igen Wahrscheinlichkeit und der Stichprobe von 1.248 Befragten hat es unter Heran- 54 - 23 - ziehung einer Tabelle f374r den Durchsetzungsgrad eine Fehlertoleranz von 3,8% ermittelt. Nach dieser Tabelle liegt der Durchsetzungsgrad mit 95%iger Wahr-scheinlichkeit zwischen 62% und 69,6%. Wegen dieser Fehlertoleranz hat das Bundespatentgericht seiner Beurteilung den unteren Wert von 62% zugrunde gelegt. 55 Gegen den Abzug von Fehlertoleranzen in der genannten H366he wendet sich die Rechtsbeschwerde mit der Begr374ndung, der ermittelte Wert ohne Ab-zug der Fehlertoleranz sei der wahrscheinlichste Wert, w344hrend der nach Ab-zug der vollen Fehlertoleranz von 3,8% errechnete untere Wert nur eine Wahr-scheinlichkeit von 10% aufweise. Die Frage, ob die Fehlertoleranz durch Abz374ge zu ber374cksichtigen ist, braucht vorliegend ebenfalls nicht entschieden zu werden. Auch bei deren Be-r374cksichtigung verbleibt ein Durchsetzungsgrad von mindestens 62%. Dieser Wert reicht f374r die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG aus (hierzu Abschnitt III 5 b bb (3)). 56 6. Auch das f374r die Marke bestehende Schutzhindernis nach 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist durch Verkehrsdurchsetzung i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG 374berwunden. Hierzu gelten die vorstehenden Ausf374hrungen entsprechend. 57 7. Da die L366schungsvoraussetzungen bereits im Eintragungszeitpunkt nicht vorlagen, kommt es auf die weitere Frage, ob die Schutzhindernisse nach 247 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung 374ber den L366schungsantrag gegeben waren (247 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG), nicht mehr an. 58 - 24 - IV. Danach ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sa-che zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentge-richt zur374ckzuverweisen (247 89 Abs. 4 MarkenG). 59 Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Kirchhoff Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 09.05.2007 - 32 W(pat) 156/04 -
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