BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 8/99 Verkündet am: 5. Juli 2001 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Markenanmeldung A 53 866/5 Wz Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AC MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 a) Die Eintragungshindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG stehen der Eintragung einer Marke auch dann entgegen, wenn das Verzeichnis der W a - ren und Dienstleistungen einen weiten Waren- oder Dienstleistungsoberb e - griff enthält, für den zwar weder das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft der Marke noch ein Freihaltungsbedürfnis als Sachangabe i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG feststellbar ist, dem jedoch auch Waren oder Diens t - leistungen unterfallen, für den diese Voraussetzungen gegeben sind. b) Zur Frage eines Freihaltungsbedürfnisses an der Buchstabenfolge "AC" b e - züglich der Waren "Vitaminpräparate". BGH, Beschluß vom 5. Juli 2001 - I ZB 8/99 - Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 5. Juli 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Prof. Dr. Bornkamm und Pokrant beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des 25. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 29. Dezember 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurckverwiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 100.000 DM fes t - gesetzt. Grnde: I. Mit ihrer am 28. Januar 1993 beim Deutschen Patentamt eingereichten Anmeldung begehrt die Anmelderin die Eintragung des Zeichens "AC" fr "Pharmazeutische Produkte" in das Markenregister. - 3 - Die zustndige Prfungsstelle hat die Anmeldung wegen fehlender U n - terscheidungskraft und wegen des Vorliegens eines Freihaltungsbedrfnisses zurckgewiesen. Die hiergegen erhobene Beschwerde ist erfolglos geblieben (BPatG GRUR 1999, 743). Mit ihrer (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin i h - ren Eintragungsantrag weiter. II. Das Bundespatentgericht hat ein ernsthaftes Freihaltungsbedrfnis an dem angemeldeten Zeichen fr gegeben erachtet und ihm auch jede Unte r - scheidungskraft abgesprochen. Dazu hat es ausgefhrt: In Bezug auf pharmazeutische Produkte spreche schon vieles dafr, daß das angemeldete Zeichen ausschließlich aus Angaben bestehe, die zur B e - zeichnung der Art oder Beschaffenheit der Waren dienen könnten und bei d e - nen ein berechtigtes Interesse der Mitbewerber an einer durch Markenrechte Dritter ungehinderten beschreibenden Verwendung auch in hervorgehobener Form anzunehmen sei. Die Prfungsstelle habe festgestellt, daß die Buchst a - benfolge "AC" als Abkrzung von Fachbegriffen oder Substanzbezeichnungen, wie Azetylcholin, adrenal cortex, anterior chamber, arythmie complète, axioze r - vikal, Amniozentese, Antikoagulantien, antiinflammatory corticosteroid, Adriamycin+Cyclophosphamid und Ampicillin verwendet werde. Die Aufzhlung lasse sich noch fortsetzen, weil "AC" auch fr Acidum, Actinium und ante cenam/ante cibos stehe. Es könne allerdings offenbleiben, ob aus der lexikal i - schen Lage bereits zwingend das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG folge. - 4 - Die als Marke angemeldeten Buchstaben htten im einschlgigen pha r - mazeutischen Bereich, wie Verwendungsbeispiele aus der Werbung und von Warenverpackungen zeigten, vor allem eine Bedeutung als Benennung der Vitamine A und C. Das gelte nicht nur fr diese Vitamine, sondern auch fr B, D und E, die ebenso in Alleinstellung und in verschiedenen Kombinationen mit Groûbuchstaben, insbesondere auch durch Plazierung, Grûenverhltnisse und Farbgestaltung in hervorgehobener Form wie Marken verwendet wrden. Angesichts dieser Praxis knne nicht damit gerechnet werden, daû der ware n - beschreibende Charakter der angemeldeten Buchstabengruppe zurcktrete und der Verkehr diese als Phantasiewort auffasse und wie "Ak" ausspreche. Der warenbeschreibende Charakter der angemeldeten Buchstaben trete auch nicht deshalb in den Hintergrund, weil sie auch als Abkrzung fr andere Fachausdrcke stehen knnten. Zwar knne die Mehrdeutigkeit eines Ze i - chens ein Indiz fr das Fehlen eines Freihaltungsbedrfnisses sein. Ein fr spezielle Waren - hier Vitaminprparate - konkret bestehendes Freihaltung s - bedrfnis drfe nicht dadurch umgangen werden, daû das Zeichen fr einen weiten Oberbegriff - hier pharmazeutische Produkte - angemeldet werde und dadurch eine Mehrdeutigkeit erhalte, die aber bei der Benutzung fr Vitami n - prparate wegen der dann allein naheliegenden Bedeutung ganz in den Hi n - tergrund trete. Trotz des Hinweises der Anmelderin auf die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG bleibe die Eintragungsfhigkeit der Buchstabenfolge zweife l - haft, weil diese Vorschrift ganz auf den Verletzungsfall zugeschnitten sei und deshalb im Eintragungsverfahren ebensowenig Bercksichtigung finden knne, - 5 - wie es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Widerspruch s - verfahren der Fall sei. Der angemeldeten Marke fehle auch die Unterscheidungskraft, weil Fachleute, auf deren Auffassung es im Streitfall maûgeblich ankomme, in der Buchstabenfolge "AC" bei der Verwendung fr Vitaminprparate, die ang e - sichts der weiten Fassung des Warenverzeichnisses mitbercksichtigt werden mûten, in erster Linie die Buchstabensymbole fr bestimmte Vitamine sehen wrden. Da Vitaminprparate zu einem typischen Selbstmedikationsbereich gehrten, seien die im Vertrieb befindlichen Aufmachungen und Werbeformen aber auch Endverbrauchern weitgehend bekannt. Bei diesen werde ein Ve r - stndnis der angemeldeten Buchstabenfolge im Sinne eines Vitaminhinweises zudem wegen geringerer Kenntnisse der sonstigen Fachbegriffe im Vorde r - grund stehen. III. Die zulssige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg. Die Beu r - teilung des Bundespatentgerichts, der angemeldeten Marke stehe das Eintr a - gungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen und ihr fehle jede U n - terscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), hlt auf der Grundlage der bi s - lang festgestellten Tatsachen der rechtlichen Nachprfung nicht stand. 1. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind solche Marken von der Eintr a - gung ausgeschlossen, die ausschlieûlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herste l - lung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeic h - nung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen knnen. Bei der dahingehenden Prfung sind allein die mit der Anmeldung in Anspruch g e - - 6 - nommenen Waren zugrunde zu legen (vgl. BGH, Beschl. v. 3.6.1977 - I ZB 8/76, GRUR 1977, 717, 718 = WRP 1977, 578 - Cokies; Beschl. v. 22.3.1990 - I ZB 2/89, GRUR 1990, 517, 518 - SMARTWARE; Beschl. v. 13.3.1997 - I ZB 4/95, GRUR 1997, 634, 635 = WRP 1997, 758 - Turbo II; Beschl. v. 18.3.1999 - I ZB 27/96, GRUR 1999, 988, 989 = WRP 1999, 1038 - HOUSE OF BLUES). Das Bundespatentgericht ist davon ausgegangen, daû es im Streitfall, in dem die Anmelderin einen weiten Warenoberbegriff fr ihre Marke in Anspruch nimmt, fr die Annahme eines die begehrte Eintragung hindernden Freiha l - tungsbedrfnisses ausreichen wrde, wenn die angemeldete Marke fr einze l - ne unter den Oberbegriff fallende Waren, hier Vitaminprparate, eine B e - schaffenheitsangabe im Sinne der vorgenannten Bestimmung wre. Das kann aus Rechtsgrnden nicht beanstandet werden. Auch diese speziellen unter den im Warenverzeichnis enthaltenen Oberbegriff fallenden Waren werden nmlich von der Anmelderin fr ihre Ma r - ke in Anspruch genommen. Im Hinblick darauf, daû es dem Markeninhaber - wenn auch mglicherweise mit der Folge, daû die Marke spter teilweise ve r - fllt - freisteht, eine eingetragene Marke fr nur einen Teil der Waren des W a - renverzeichnisses zu benutzen, darf die Prfung der Eintragungsfhigkeit nicht bei der Zugrundelegung des Warenoberbegriffs stehenbleiben. Bei einer de r - artigen (eingeschrnkten) Prfung wre es, wie das Bundespatentgericht z u - treffend ausgefhrt hat, einem Markenanmelder mglich, einerseits eine Ei n - tragung zu erreichen, weil ein beschreibender Begriffsinhalt der Marke fr den Oberbegriff als solchen nicht nachgewiesen werden knnte, andererseits die Marke dann aber fr eine spezielle, unter den Oberbegriff fallende Ware zu benutzen, fr die diese beschreibend ist und deshalb dem in Rede stehenden - 7 - Eintragungshindernis unterfiele. Ebenso wie eine Markenlschung wegen Nichtigkeit nach § 50 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG nicht nur teilweise, sondern im ganzen Umfang der Eintragung anzuordnen ist, wenn sie auch nur fr eine spezielle unter den eingetragenen Oberbegriff fallende Ware eine beschre i - bende Sachangabe i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist (BGH GRUR 1997, 634, 635 - Turbo II), kommt deshalb im Streitfall, sofern, was noch zu errtern sein wird, ein Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 MarkenG auch nur fr Vitaminprparate gegeben ist, die Eintragung mit dem weitgefaûten Oberbegriff nicht in Betracht. Das Bundespatentgericht hat von diesem Ausgangspunkt in nicht zu b e - anstandender Weise - von der Rechtsbeschwerde im einzelnen auch nicht a n - gegriffen - festgestellt, daû Vitaminprparate unter den in Anspruch genomm e - nen Warenoberbegriff "Pharmazeutische Produkte" fallen, so daû auch sie der Prfung auf absolute Schutzhindernisse zugrunde gelegt werden mssen. Es hat des weiteren festgestellt, daû u.a. die Groûbuchstaben A und C, aus denen die angemeldete Marke ausschlieûlich besteht, in entsprechendem Zusammenhang die bestimmten Vitamine A und C bezeichneten, wie nicht nur den Fachkreisen, sondern auch den Endverbrauchern angesichts der entspr e - chenden Verwendung auf Verkaufsverpackungen und in der Werbung bekannt sei. Auch hiergegen ist - anders als es die Rechtsbeschwerde sieht - aus Rechtsgrnden nichts zu erinnern. Mit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde aber gegen die weitere Annahme des Bundespatentgerichts, mit diesen Feststellungen sei die - fr Vitaminprparate - beschreibende Bedeutung der angemeldeten Marke belegt. Dem kann nicht beigetreten werden. - 8 - Bei seiner Beurteilung hat das Bundespatentgericht vernachlssigt, daû es sich bei der angemeldeten Marke um die Buchstabenkombination "AC" ha n - delt, nicht um die einzelnen Buchstaben "A" und "C", fr die allein die zum b e - schreibenden Inhalt im Zusammenhang mit Vitaminprparaten getroffenen Feststellungen gelten. Es ist insbesondere auch aus den vom Bundespatentg e - richt in das Verfahren eingefhrten Verwendungsbeispielen nicht zu entne h - men, daû die angemeldete Buchstabenkombination als solche im Sinne der Angabe bestimmter Vitamine verwendet wird. In der Art der angemeldeten Ma r - ke eng nebeneinander gestellte Kombinationen von zwei der fr die Bezeic h - nung von Vitaminen verwendeten Buchstaben sind aus den Beispielen nicht ersichtlich. In deren Mehrzahl ist neben den reinen Buchstaben ein ausdrckl i - cher Hinweis auf Vitamine enthalten. Ein einziges Beispiel (GA 43) zeigt eine Dreierkombination von eng nebeneinander gestellten Buchstaben ("ACE"), die allenfalls als beschreibender Hinweis auf Vitamine verstanden werden kann. Bei allen anderen Beispielen sind Verbindungszeichen in der Art von Geda n - kenstrichen oder dem Pluszeichen verwendet oder die Buchstaben sind unte r - einander gestellt, so daû der Verkehr gerade aufgrund dieser besonderen A n - ordnungen auf die beschreibende Verwendung der Buchstaben fr die en t - sprechenden Vitamine hingewiesen wird. Bei der Bezeichnung "Karibik ACE" fr ein Orangen-Karotten-Getrnk (GA 41) und der Bezeichnung "Wassen S e - lenium-ACE®" (GA 45) fr Vitamin-Selenhefe-Tabletten ist die Buchstabe n - kombination ACE eher kennzeichnend als beschreibend verwendet. Bei der danach auf der Grundlage der getroffenen tatschlichen Feststellungen vorz u - nehmenden Beurteilung ist es erfahrungswidrig, davon auszugehen, daû der Verkehr in der angemeldeten Buchstabenkombination "AC" den Hinweis auf die Vitamine A und C sehen wird, zumal auch der Verkehr derartige ihm wie eine Marke entgegentretende Bezeichnungen keiner analysierenden, mglichen - 9 - beschreibenden Begriffsinhalten nachgehenden Betrachtung unterwirft (vgl. BGH, Beschl. v. 25.3.1999 - I ZB 32/96, GRUR 1999, 735, 736 = WRP 1999, 855 - MONOFLAM/POLYFLAM, m.w.N.). Die bei den Akten befindlichen Verwendungsbeispiele zeigen im br i - gen, daû Pharmaunternehmen vielfltige Mglichkeiten zur Verfgung stehen, ihre Vitaminprparate als solche zu kennzeichnen, ohne auf die Buchstabe n - kombination "AC" in der angemeldeten Art angewiesen zu sein, zumal auch eine auf die Zusammensetzung der Vitamine A und C beschrnkte Verwe n - dung von Vitaminprparaten nicht einmal belegt ist. 2. Das Bundespatentgericht hat die Unterscheidungskraft der angeme l - deten Marke i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verneint. Auch diese Beurte i - lung ist auf der Tatsachengrundlage nicht frei von Rechtsfehlern. Unterscheidungskraft im Sinne der genannten Vorschrift ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidung s - mittel fr die angemeldeten Waren eines Unternehmens gegenber solchen anderer Unternehmen aufgefaût zu werden. Hierbei ist grundstzlich von e i - nem groûzgigen Maûstab auszugehen, d. h. jede auch noch so geringe U n - terscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu berwinden (BGH, Beschl. v. 21.9.2000 - I ZB 35/98, GRUR 2001, 240, 241 = WRP 2001, 157 - SWISS ARMY; Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 34/98, GRUR 2001, 735, 736 = WRP 2001, 692 - Test it., je m.w.N.). Kann einer Marke kein fr die fraglichen Waren im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, gibt es keinen tatschlichen - 10 - Anhalt dafr, daû ihr die erforderliche Unterscheidungseignung und damit jegl i - che Unterscheidungskraft fehlt (BGH GRUR 2001, 735, 736 - Test it., m.w.N.). So liegt der Fall hier, weil auf der Grundlage der bisher getroffenen tatschl i - chen Feststellungen des Bundespatentgerichts, wie schon zuvor zu Ziffer 1 ausgefhrt, kein Anhalt dafr gegeben ist, daû der Verkehr die Marke "AC" im Sinne einer beschreibenden Angabe versteht. IV. Danach war auf die Rechtsbeschwerde der angefochtene Beschluû aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurckzuverweisen. Dieses wird gegebenenfalls auch die Vorschrift des § 156 Abs. 1 MarkenG heranzuziehen haben. Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck Bornkamm Pokrant
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