BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 90/10 vom 19. Oktober 2011 in de r Rechtsbeschwerdesache - 2 - Der I. Zivilsenat de s Bundesgerichtshofs hat am 19. Oktober 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büsc her, Dr. Schaffert und Dr. Koch beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den am 28. Oktober 2010 an Ve r- kündungs Statt zugestellten Beschluss des 26. Senats (Marken - Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewies en. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 200.000 festgesetzt. Gründe: I. Die Antragstellerin hat die Löschung der am 3. November 2003 für die Markeninhaberin für die Dienstleistungen "Briefdienst - , Frachtdienst - , Expressdienst - , Paket dienst - und Kurierdienstlei s- tungen; Beförderung und Zustellung von Gütern, Briefen, Paketen, Päckchen; Einsammeln, Weiterleiten und Ausliefern von Sendungen mit schriftlichen Mi t- te i lungen und sonstigen Nachrichten, insbesondere Briefen, Drucksachen, W a- rens endungen, Wurfsenden, adressierten und unadressierten Werbesendu n- gen, Büchersendungen, Blindensendungen, Zeitungen, Zeitschriften, Druc k- schriften" aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragenen Wortmarke Nr. 300 12 966 POST beantragt. 1 - 3 - Das Deutsche Paten t - und Markenamt hat die Löschung der Marke a n- geordnet. Die Beschwerde der Markeninhaberin ist ohne Erfolg geblieben (BPatG, Beschluss vom 10. April 2007 26 W(pat) 25/06, juris). Auf die Recht s- beschwerde der Markeninhaberin hat der Senat die Entscheidung des Bunde s- patentgerichts aufgehoben und die Sache zur Feststellung zurückverwiesen, ob die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung im Sinne von § 8 Abs. 3 MarkenG zum Eintragungs und zum Entscheidungszeitpunkt nicht vorliegen (BGH, Beschluss vom 23. Okt ober 2008 I ZB 38/07 , juris ; vgl. auch das Para l- lelverfahren BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2008 I ZB 48/07, GRUR 2009, 669 = WRP 2009, 815 POST II). Das Bundespatentgericht hat daraufhin den Beschluss des Deutschen Patent - und Markenamts aufgehoben und den L ö- schungsantrag zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer vom Bundespatentgericht nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie die Versagung rechtlichen Gehörs rügt. II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass di e Voraussetzu n- gen für eine Löschung der Marke nach § 50 Abs. 1 und 2 MarkenG nicht vorl ä- gen. Das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sei durch eine Ve r- kehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden. III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen E rfolg. 1. Die form - und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist gemäß § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG auch ohne Zulassung durch das Bundespatentg e- richt statthaft, da die Antragstellerin den im Gesetz aufgeführten, die zula s- sungsfreie Rechtsbeschwerde erö ffnenden Verfahrensmangel der Versagung rechtlichen Gehörs rügt und diese Rüge im Einzelnen begründet (vgl. BGH, B e- schluss vom 28. Oktober 2010 I ZB 13/10, MarkenR 2011, 177 Rn. 5 Ivadal II; Beschluss vom 22. Juni 2011 I ZB 9/10 , GRUR 2012, 89 Rn. 5 = WRP 2011, 1461 Stahlschluessel). 2 3 4 5 - 4 - 2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet. Das Verfahren vor dem Bundespatentgericht verletzt die Antragstellerin nicht in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs. a) Die Bestimmung des Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten e i- nes gerichtlichen Verfahrens, dass sie Gelegenheit erhalten, sich zu dem einer geri chtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt vor Erlass der En t- scheidung zu äußern. Dazu gehört auch, dass die Verfahrensbeteiligt en bei Anwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt erkennen können, auf we l- chen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung ankommen kann. Aus Art. 103 Abs. 1 GG ergibt sich allerdings keine Verpflichtung des Gerichts, vor der En t- scheidung auf seine Rech tsauffassung hinzuweisen oder allgemein von seinem Frage und Aufklärung srecht Gebrauch zu machen. Das Verfahrensg rundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG ist dementsprechend nicht verletzt, wenn der Richter einer durch einfaches Verfahrensrecht begründeten Hinwei s - oder Aufklärung s- pflicht nicht nachkommt. Eine Versagung des rechtlichen Gehörs liegt erst vor, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Verfahrensbeteiligter selbs t unter Berücksichtigung der Vielzahl vertretbarer Rechtsauffassungen nach dem bisherigen Verfahrensverlauf nicht zu rechnen brauchte, weil dies im Ergebnis der Verhinderung des Vortrags eines Verfahrensbeteiligten gleic h- kommt (vgl. BVerfGE 84, 188, 190; BVerfG, NJW 1994, 1274; BGH, Beschluss vom 24. Juni 2010 I ZB 40/09, GRUR 2010, 1034 Rn. 11 = WRP 2010, 1399 LIMES LOGISTIK). b) Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, das Bundespatentgericht h a- be bei der Annahme der Verkehrsdurchsetzung der Marke "POST" nicht von einer markenmäßigen Verwendung der Kennzeichen ausgehen dürfen, ohne die Antragstellerin zuvor auf die gegenüber der ersten Beschwerdeentsche i- dung geänderte Auffassung hinzuweisen. 6 7 8 - 5 - Es kann offenbleiben, ob das Bundespatentgericht die An tragstellerin gemäß § 76 Abs. 4 MarkenG darauf hinweisen musste, dass es auf der Grun d- lage der im Eintragungs und im Löschungsverfahren vorgelegten Unterlagen beabsichtigte, von einer Verwendung des Zeichens "POST" als Marke ausz u- gehen . Aus einem unterlas senen Hinweis ergibt sich vorliegend kein Gehörve r- stoß. Die Antragstellerin musste nach dem Verfahrensverlauf damit rechnen, dass das Bundespatentgericht eine markenmäßige Benutzung des Zeichens "POST" in der zweiten Beschwerdeentscheidung bejahen würde. D as Bunde s- patentgericht hatte in der ersten Beschwerdeentscheidung zwar erhebliche Zweifel daran geäußert, dass die Markeninhaberin vor dem Eintragungszei t- punkt das Zeichen "POST" für die beanspruchten Dienstleistungen markenm ä- ßig benutzt hatte. Es hatte di e Frage aber letztlich dahinstehen lassen. Darauf hatte der Senat in der Entscheidung des ersten Rechtsbeschwerdeverfahrens hingewiesen und eine markenmäßige Verwendung unterstellt (vgl. BGH, B e- schluss vom 23. Oktober 2008 I ZB 38/07 Rn. 20, juris ; vgl. auch BGH, GRUR 2009, 669 Rn. 19 POST II). Im weiteren Beschwerdeverfahren musste einem gewissenhaften und kundigen Verfahrensbeteiligten danach klar sein, dass es auf die markenmäßige Verwendung als Voraussetzung einer Verkehrsdurc h- setzung ankam. Das hat die Antragstellerin auch erkannt und zu dieser Frage nach der Senatsentscheidung im wiedereröffneten Beschwerdeverfahren vorg e- tragen . c) Vergeblich rügt die Rechtsbeschwerde, das Bundespatentgericht habe die Beanstandungen der Antragstellerin zur Frag estellung des demoskopischen Gutachtens nicht erfasst und gewürdigt und dadurch ihren Anspruch auf G e- währung rechtlichen Gehörs verletzt. Die Formulierung der Antwortmöglichkeit "Die Bezeichnung 'POST' im Zusammenhang mit der Beförderung von Briefen und Pa keten ist für mich ein Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen" sei im Hinblick auf die notwendige Dienstleistungsbezogenheit der Marke ungeeignet. Die Formulierung stelle vielmehr eine Verbindung zum Unternehmen her, um die es bei der mar kenmäßigen Verwend ung nicht geh e. 9 10 - 6 - Daraus folgt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin. Das Bundespatentgericht hat ihren Vortrag zur Kenntnis genommen und in E r- wägung gezogen. Es ist nach d er schriftlichen Stellungnahme vo m 30. April 2010 und der mü ndlichen Befragung der Gutachterin vom 7. Juli 2010 zum Ve r- kehrsgutachten vom Februar 2003 zu dem Ergebnis gelangt, dass die Frag e- stellung dieses Verkehrsgutachtens einen ausreichenden Bezug zu den Diens t- leistungen herstellte, für die die angegriffene Mark e geschützt ist. Es hat dies daraus gefolgert, dass die interviewten Personen nicht abstrakt nach der B e- kanntheit des Unternehmens befragt worden sind, durch die Formulierung "im Zusammenhang mit der Beförderung von Briefen und Warensendungen" der notwendi ge Dienstleistungsbezug hergestellt worden ist und der Durchschnitt s- verbraucher im Zusammenhang mit einem Waren und Dienstleistungsangebot regelmäßig nicht in der Lage ist, zwischen einer ausschließlich firmenmäßigen und einer auch markenmäßigen Verwendun g eines Zeichens zu unterscheiden. Diese Erwägungen lassen erkennen, dass das Bundespatentgericht den Vo r- trag der Antragstellerin berücksichtigt hat. d) Die Rüge der Rechtsbeschwerde, das Bundespatentgericht habe nicht auf der Grundlage des Verkehrsgut achtens von Februar 2003 eine Verkehr s- durchsetzung der Marke "POST" annehmen dürfen, greift ebenfalls nicht durch. Nachdem das Bundespatentgericht aufgrund des Gutachtens von Februar 2003 in Verbindung mit der schriftlichen Stellungnahme der Gutachterin vo m 30. April 2010 und ihrer mündlichen Befragung vom 7. Juli 2010 zu dem Ergebnis g e- langt war, dass die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung der Marke "POST" vorlagen, war es zur Wahrung des rechtlichen Gehörs der Antragstell e- rin nicht gehalten, ein wei teres Gutachten einzuholen. Das Bundespatentgericht hat das rechtliche Gehör der Antragstellerin auch nicht dadurch verletzt, dass es sie nicht vor der Beschwerdeentscheidung darauf hingewiesen hat, auf der Grundlage des Verkehrsgutachtens vom 11 12 13 - 7 - Februar 2003 eine Verkehrsdurchsetzung zu bejahen. Nach dem schriftlichen Auskunftsverlangen des Bundespatentgerichts vom 27. Januar 2010, der schriftlichen Stellungnahme der Gutachterin vom 30. April 2010 und ihrer mün d- lichen Befragung vom 7. Juli 2010 musste die Antragstellerin damit rechnen, dass das Bundespatentgericht auf der Grundlage des Gutachtens vom Februar 2003 eine Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke bejahen würde. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. Bornkamm Pokrant Büscher Schaffert Koch Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 07.07.2010 - 26 W(pat) 25/06 - 14
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