BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZB 9/07 vom 25. Februar 2008 in dem Musterverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja WpHG 247 13 Abs. 1 Satz 3 (Fassung: 28. Oktober 2004); ZPO 247247 138 Abs. 3, 139, 286 A a) Ver366ffentlichungspflichtige Insiderinformationen i.S. von 247 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG k366nnen auch zukunftsbezogene Umst344nde, wie Pl344ne, Vorhaben und Absichten einer Person sein, wenn die Tatsachen, auf die sie sich beziehen, sich zwar noch nicht endg374ltig manifestiert haben, jedoch i.S. des 247 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG hin-reichend pr344zise sind und ihre Verwirklichung hinreichend wahrscheinlich ist. b) Das Tatbestandsmerkmal der hinreichenden Wahrscheinlichkeit i.S. des 247 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG ist jedenfalls dann erf374llt, wenn eine "374berwiegende" Wahr-scheinlichkeit - d.h. eine Eintrittswahrscheinlichkeit von 374ber 50 % - besteht. c) Der Tatrichter darf bisher streitige Tatsachen nur dann als zugestanden ansehen, wenn die betroffene Partei ihre Absicht, sie bestreiten zu wollen, unmissverst344nd-lich fallen gelassen hat. Im Zweifel hat das Gericht im Rahmen der ihm obliegen-den Er366rterungs- und Fragepflicht eine eindeutige Prozesserkl344rung der betroffe-nen Partei herbeizuf374hren. BGH, Beschl. vom 25. Februar 2008 - II ZB 9/07 -OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 25. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Dr. Strohn, Dr. Reichart und Dr. Drescher beschlossen: I. Auf die Rechtsbeschwerde des Musterkl344gers wird der Be-schluss des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 15. Februar 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an den 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts zur374ckverwiesen. II. Der Streitwert f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 5.481.666,92 200, der Wert der geltend gemachten Anspr374che des Musterkl344gers auf 6.036,00 200 und derjenigen des beigetre-tenen Beigeladenen auf 59.000,00 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Der Musterkl344ger begehrt aus von seinem Vater abgetretenem Recht von der b366rsennotierten Musterbeklagten - die im hier ma337geblichen Zeitraum als "D. C. AG" firmierte - Schadensersatz wegen angeblich versp344te-ter Ad-hoc-Mitteilung 374ber das vorzeitige Ausscheiden ihres damaligen Vor-standsvorsitzenden Prof. S. . 1 Der Aufsichtsrat der Musterbeklagten beschloss in seiner Sitzung vom 28. Juli 2005 gegen 9.50 Uhr, dass Prof. S. zum 31. Dezember 2005 aus dem Amt des Vorstandsvorsitzenden ausscheide und Dr. Z. sein 2 - 3 - Amtsnachfolger werden solle. Hiervon informierte die Musterbeklagte die Ge-sch344ftsf374hrungen der B366rsen und der Bundesanstalt f374r Finanzdienstleistungs-aufsicht (BaFin) um 10.02 Uhr. Um 10.32 Uhr wurde die Ad-hoc-Mitteilung in der Meldungsdatenbank der Deutschen Gesellschaft f374r Ad-hoc-Publizit344t (DGAP) ver366ffentlicht, nachdem zuvor um 9.30 Uhr die Unternehmensergebnis-se der Musterbeklagten f374r das zweite Quartal 2005 in gleicher Form mitgeteilt worden waren. Nach der Mitteilung der Quartalszahlen stieg der Kurs der Aktien der Musterbeklagten zun344chst auf 38,70 200, nach der Meldung 374ber das Aus-scheiden Prof. S. s noch am selben Tag auf 40,40 200 und in der Folgezeit auf 42,95 200. Der Vater des Musterkl344gers hatte an jenem 28. Juli 2005 um 9.00 Uhr 800 Aktien der Musterbeklagten zum Kurs von 36,50 200 und bereits vorher am 16. Mai 2005 100 Aktien der Musterbeklagten zum Kurs von 31,85 200 verkauft. Der Musterkl344ger tr344gt vor, Prof. S. habe bereits im Mai 2005 in einem Gespr344ch gegen374ber dem Aufsichtsratsvorsitzenden K. erkl344rt, dass er sein Amt als Vorstandsvorsitzender vorzeitig, und zwar zum 31. Dezember 2005, "zur Verf374gung stelle"; dies sei als einseitige Amtsnieder-legung zu verstehen gewesen. Ein derartiges vorzeitiges Ausscheiden Prof. S. s habe auch schon im Mai 2005 zwischen diesem, K. und dessen Stellvertreter Kl. festgestanden. Ein wesentlicher Teil des Aufsichts-rats sei jedenfalls vor der Aufsichtsratssitzung vom 28. Juli 2005 informiert ge-wesen. Deshalb habe die Musterbeklagte eine kontroverse Diskussion in der Aufsichtsratssitzung nicht erwartet; insbesondere sei auch der Aufsichtsrat der Beschlussempfehlung seines Vorsitzenden K. bislang immer gefolgt. Dem-gegen374ber behauptet die Musterbeklagte, der Aufsichtsrat als Gesamtgremium habe vor dem 28. Juli 2005 keine Kenntnis von den 334berlegungen des Vor-standsvorsitzenden 374ber dessen - einvernehmlich zu vereinbarendes - vorzeiti-ges Ausscheiden gehabt. Da Prof. S. noch bis zum Jahr 2008 bestellt gewesen sei, sei die 374berwiegende Mehrheit der Mitglieder des Aufsichtsrats von dessen Ansinnen 374berrascht worden. 3 - 4 - 4 Auf Vorlagebeschluss des Landgerichts hat das Oberlandesgericht durch Musterentscheid vom 15. Februar 2007 (ZIP 2007, 481) festgestellt, dass "durch die Vorg344nge im Zusammenhang mit dem vorzeitigen Ausscheiden des ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der Musterbeklagten, Prof. J. S. , eine Insiderinformation im Sinne des 247 37 b Abs. 1 WpHG erst am 28. Juli 2005 um ca. 9.50 Uhr entstanden ist und dass die Musterbeklagte diese unverz374glich ver366ffentlicht hat". Angesichts dessen hat das Oberlandesgericht 374ber die ihm vom Landgericht vorgelegten zehn weiteren - hilfsweise gestell-ten - Feststellungsantr344ge, die im Wesentlichen eine etwaige Selbstbefreiung der Musterbeklagten nach 247 15 Abs. 3 WpHG sowie weitere Voraussetzungen des vom Musterkl344ger geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nach 247 37 b WpHG betrafen, keine Entscheidung mehr getroffen. Gegen diesen Be-schluss wendet sich der Musterkl344ger mit der Rechtsbeschwerde, welcher der Beigeladene L. M. beigetreten ist. II. Die zul344ssige Rechtsbeschwerde des Musterkl344gers, die gem344337 247 15 Abs. 1 Satz 2 KapMuG kraft Gesetzes stets grunds344tzliche Bedeutung i. S. des 247 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat, ist begr374ndet, weil der angefochtene Musterent-scheid in einem zentralen Streitpunkt auf verfahrensfehlerhaften Tatsachenfest-stellungen beruht. 5 1. Das Oberlandesgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 6 Eine Insiderinformation 374ber den Wechsel in der F374hrungsspitze der Musterbeklagten sei i. S. von 247247 13, 15, 37 b Abs. 1 WpHG erst mit der unver-z374glich ver366ffentlichten Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat am 28. Juli 2005 entstanden, da bei verst344ndiger W374rdigung des unstreitigen Geschehens-ablaufs eine einvernehmliche sog. "gesamthafte" Aufhebung der Bestellung Prof. S. s mit gleichzeitiger Nachfolgeregelung gewollt gewesen und f374r diese Entscheidung ausschlie337lich der Gesamtaufsichtsrat der Musterbeklagten zust344ndig gewesen sei. Die einzelnen Vorg344nge im Vorfeld dieser ma337gebli- 7 - 5 - chen Beschlussentscheidung des Aufsichtsrats stellten nicht bereits - die Ver366f-fentlichungspflicht begr374ndende - Insiderinformationen dar, weil bei der erfor-derlichen Ex-ante-Prognose keine auch nur 374berwiegende Wahrscheinlichkeit daf374r bestanden habe, dass die vom Aufsichtsratsvorsitzenden K. vorge-schlagene "Gesamtl366sung" durch das Gesamtorgan gebilligt w374rde. Das gelte insbesondere f374r die erstmals im Mai 2005 von Prof. S. an K. he-rangetragene Absicht, sein Amt vorzeitig zur Verf374gung zu stellen. Die entspre-chende Erkl344rung Prof. S. s vom 17. Mai 2005 sei nicht als einseitiger R374cktritt auszulegen, zumal der Musterkl344ger seine diesbez374gliche Behauptung in seinem letzten Schriftsatz vom 1. Februar 2007 nicht aufrechterhalten habe. Selbst wenn man aber von einer Aufrechterhaltung der Behauptung einer ein-seitigen Amtsniederlegung ausgehe, fehle es insoweit an einem pr344zisen Sach-vortrag des Musterkl344gers. Jedenfalls sei es diesem, nachdem die Musterbe-klagte - entsprechend der sie treffenden sekund344ren Darlegungslast - die Um-st344nde f374r eine beabsichtigte "gesamthafte" Nachfolgeregelung vorgetragen habe, m366glich gewesen, die an dem Gespr344ch beteiligten Prof. S. und K. als Zeugen f374r den ihm obliegenden Nachweis zu benennen, dass die-se Darstellung nicht wahr sei. Trotz gerichtlichen Hinweises auf diese Rechtsla-ge in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht habe der Mus-terkl344ger jedoch keinen "Beweis f374r den behaupteten einseitigen R374cktritt" an-geboten. Eine Beweisaufnahme sei auch nicht zu der Behauptung des Muster-kl344gers im nachgereichten Schriftsatz vom 1. Februar 2007 erforderlich gewe-sen, Prof. S. habe gegen374ber K. erkl344rt, er stelle sein Amt zur Ver-f374gung, weil diese 304u337erung Ausdruck des Bestrebens nach einem einver-nehmlichen, nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats wirksamen Ausscheiden gewesen sei. 2. Diese Beurteilung des Oberlandesgerichts h344lt in dem zentralen Punkt der Einordnung der 304u337erungen Prof. S. s gegen374ber dem Aufsichts-ratsvorsitzenden K. im Mai 2005 374ber die "Zurverf374gungstellung seines Amtes" als unstreitige einvernehmliche Ausscheidensregelung der rechtlichen 8 - 6 - Nachpr374fung im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht stand. Sie beruht auf einem Fehlverst344ndnis und einem dadurch bedingten verfahrensfehlerhaften 334berge-hen des diesbez374glichen entscheidungserheblichen (streitigen) Vorbringens des Musterkl344gers einschlie337lich seiner Beweisantritte (247 286 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG). a) Mit dem Musterfeststellungsantrag verfolgte der Musterkl344ger im Rahmen des Feststellungsziels die gerichtliche Feststellung, dass das vorzeiti-ge Ausscheiden Prof. S. s bereits im Mai 2005 feststand und daher als Insidertatsache bereits zu diesem Zeitpunkt zu ver366ffentlichen gewesen w344re (GA II, 224 ff.). Schon dort behauptete er konkret, dass Prof. S. im Mai 2005 die Niederlegung seines Amtes zum Jahresende jedenfalls gegen374ber dem Aufsichtsratsvorsitzenden K. erkl344rt habe, mit der Folge der Beendi-gung seines Organverh344ltnisses (GA II, 132). Dementsprechend hat das Land-gericht in seinem Vorlagebeschluss vom 3. Juli 2006 bei der Darstellung der Angriffs- und Verteidigungsmittel (247 4 Abs. 2 Nr. 4 KapMuG) korrekt als Streit-punkt zum Vorliegen einer Insiderinformation die Behauptung aller Kl344ger auf-gef374hrt, "Prof. S. habe gegen374ber Herrn K. definitiv erkl344rt, dass er zur374cktrete"; umgekehrt bestreite die Beklagte den "einseitigen R374cktritt von Prof. S. gegen374ber dem Aufsichtsratsvorsitzenden K. ". 9 b) Diese zentrale Behauptung zur einseitigen R374cktrittserkl344rung Prof. S. s hat der Musterkl344ger - entgegen der Annahme des Oberlandesge-richts - zu keinem Zeitpunkt w344hrend des Musterverfahrens vor dem Oberlan-desgericht fallengelassen. Von dem Streitigsein dieser Kerntatsache scheint auch das Oberlandesgericht zumindest noch im ma337geblichen Zeitpunkt der m374ndlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2006 ausgegangen zu sein, da es dort - ausweislich der Beschlussgr374nde - den Musterkl344ger lediglich darauf hin-gewiesen hat, er habe "f374r den behaupteten einseitigen R374cktritt" keinen Be-weis angeboten (was freilich auch unzutreffend war), obwohl es ihm m366glich gewesen sei, die beteiligten Prof. S. und K. als Zeugen daf374r zu 10 - 7 - benennen, dass die (gegenteilige) Darstellung der Musterbeklagten unwahr sei. Angesichts dessen ist die zur tragenden Grundlage des Musterentscheids ge-machte Annahme des Oberlandesgerichts, der Musterkl344ger habe seine Be-hauptung des (einseitigen) R374cktritts mit dem - erst nach Schluss der m374ndli-chen Verhandlung eingereichten, nicht nachgelassenen - Schriftsatz vom 1. Februar 2007 fallen gelassen, weil dort nur noch davon die Rede sei, S. habe "sein Amt vorzeitig 205 zur Verf374gung gestellt", nicht haltbar. Schon dem Gesamtzusammenhang jenes nachgereichten Schriftsatzes ist un-missverst344ndlich die Absicht des Musterkl344gers zu entnehmen, seinen bisheri-gen streitigen, nunmehr mit erg344nzenden Beweismitteln versehenen Sachvor-trag aufrechtzuerhalten (vgl. 247 138 Abs. 3 ZPO) und damit das in der m374ndli-chen Verhandlung er366rterte Vorhaben des Berufungsgerichts, die Sache ohne Beweisaufnahme "durchzuentscheiden", zu bek344mpfen: So wurde bereits ein-gangs jenes Schriftsatzes hervorgehoben, die - nach Ansicht des Musterkl344gers erforderliche - Beweisaufnahme werde ergeben, dass Prof. S. sein Amt als Vorstandsvorsitzender einseitig wirksam vorzeitig zur Verf374gung gestellt hat (GA OLG 63); die gegnerische Behauptung einer einvernehmlichen Gesamtl366-sung auch der Nachfolgefrage stelle eine - nach anwaltlicher Beratung im Vor-feld sorgf344ltig mit allen auf Beklagtenseite Beteiligten abgestimmte und syn-chronisierte - Schutzbehauptung dar, die die Beweisaufnahme "falsifizieren wird". Schon deshalb ist der nochmals konkretisierte Vortrag, Prof. S. habe in einem der Gespr344che gegen374ber K. ausdr374cklich erkl344rt, dass er sein Amt als Vorstandsvorsitzender sowie als Vorstandsmitglied vorzeitig, und zwar zum 31. Dezember 2005, "zur Verf374gung stellt" (Beweis: Zeugnis S. und K. ), ersichtlich nur als Aufrechterhaltung des dem Rechts-begriff des "einseitigen R374cktritts" bzw. der "Amtsniederlegung" zugrunde lie-genden Tatsachenkerns zu verstehen. Un374bersehbar - aber vom Oberlandes-gericht verkannt - zieht der Musterkl344ger anschlie337end das Resumee, dass "die Erkl344rung Herrn Prof. S. s und das Einverst344ndnis Herrn K. s hier-mit in seiner Funktion als Aufsichtsratsvorsitzenden nur als Amtsniederlegung - 8 - Herrn Prof. S. s gewertet werden kann", die durch einseitige, empfangs-bed374rftige und formlose Erkl344rung gegen374ber dem Aufsichtsrat habe erfolgen k366nnen. Wenn das Oberlandesgericht gleichwohl gemeint hat, selbst zu diesen Behauptungen im Schriftsatz vom 1. Februar 2007 sei eine Beweisaufnahme nicht geboten gewesen, weil die dort wiedergegebene 304u337erung S. s 374ber eine Zur-Verf374gung-Stellung seines Amtes als einvernehmliches Aus-scheiden aus dem Amt auszulegen sei, so hat es damit den bereits zuvor be-gangenen Verfahrensfehler einer Fehlinterpretation des kl344gerischen Sachvor-trags im Sinne eines vermeintlich unstreitig gewordenen Geschehensablaufs verfestigt und dadurch zugleich objektiv gegen das Verbot der vorweggenom-menen Beweisw374rdigung versto337en. 11 Angesichts des weiterhin streitigen Geschehensablaufs war die Erhe-bung der vom Musterkl344ger angebotenen Beweise - entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts - prozessual geboten. Zu diesem Zweck h344tte die m374ndli-che Verhandlung zumindest nach 247 156 ZPO wiederer366ffnet werden m374ssen. 12 c) Soweit das Oberlandesgericht in einer Hilfs374berlegung von einer Auf-rechterhaltung des Vortrags des Musterkl344gers bez374glich eines einseitigen R374cktritts Prof. S. s ausgegangen ist und gemeint hat, f374r diesen Fall fehle es an einem pr344zisen Sachvortrag des Musterkl344gers, ist dies nicht nur widerspr374chlich, sondern schon im Ansatz verfehlt. Denn f374r einen schl374ssigen Vortrag reichte es - wie das Oberlandesgericht an anderer Stelle seiner Ent-scheidung zutreffend angenommen hat - aus, dass der Kl344ger nicht nur den diesbez374glichen gegenteiligen Vortrag eines einvernehmlichen Ausscheidens Prof. S. s aus dem Amt bestritten, sondern zudem behauptet hat, dieser habe bei jener Gelegenheit das Gegenteil erkl344rt, n344mlich eine einseitige Zur-Verf374gung-Stellung des Amtes im Sinne der Amtsniederlegung bzw. des R374ck-tritts, und zwar zum Jahresende. 13 - 9 - 14 d) Schlie337lich ist auch die weitere Hilfs374berlegung des Oberlandesge-richts, der Musterkl344ger habe im Zeitpunkt der m374ndlichen Verhandlung vom 20. Dezember 2006 f374r den ihm obliegenden einseitigen R374cktritt keinen Be-weis angeboten, schon insoweit unzutreffend, als dieser bereits in seiner An-tragsschrift vor dem Landgericht durch Zeugnis des Aufsichtsratsvorsitzenden K. u.a. unter Beweis gestellt hat, dass bereits im Mai 2005 zwischen S. , K. und Kl. das vorzeitige Ausscheiden Prof. S. s festgestanden habe; dieses Vorbringen beinhaltete zugleich die weitergehende, an anderer Stelle des Musterfeststellungsantrags deutlicher aufgestellte Be-hauptung 374ber die einseitige Amtsniederlegung Prof. S. s gegen374ber K. im Mai 2005. Insoweit war der vom Berufungsgericht nach seiner Dar-stellung im Musterentscheid gegebene Hinweis gem344337 247 139 ZPO auf die Rechtslage in der m374ndlichen Verhandlung sogar unzutreffend. Die erg344nzende Benennung Prof. S. s als Zeugen neben dem bereits benannten K. im Schriftsatz vom 1. Februar 2007 war daher auch nicht unter dem Blickwinkel einer etwaigen Versp344tung zu beanstanden. Vielmehr w344re selbst unter diesem Aspekt die Wiederer366ffnung der m374ndlichen Verhandlung geboten gewesen. 3. Der aufgezeigte Verfahrensfehler ist entscheidungserheblich, weil in dem Fall, dass die vom Musterkl344ger behauptete einseitige definitive Amtsnie-derlegung durch Prof. S. im Mai 2005 zum Ende jenes Jahres zutrifft, zweifellos bereits zu diesem Zeitpunkt eine Insiderinformation i. S. der 247247 13, 15 WpHG vorgelegen hat, deren unverz374gliche Ver366ffentlichung die Musterbeklag-te entsprechend dem Feststellungsantrag des Musterkl344gers nach 247 37 b Abs. 1 WpHG unterlassen h344tte. 15 III. 1. Aufgrund des Verfahrensfehlers ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung 374ber den Musterantrag an einen anderen Senat des Oberlandesgerichts zur374ckzu-verweisen (247 577 Abs. 4 ZPO), damit es die zu Unrecht unterlassene Beweiser-hebung zu der streitigen 304u337erung Prof. S. s gegen374ber dem Aufsichts- 16 - 10 - ratsvorsitzenden K. im Mai 2005 bez374glich der "Zur-Verf374gung-Stellung seines Amtes" nachholen kann. In diesem Zusammenhang wird zugleich der f374r die umstrittene USA-Reise Prof. S. s und K. s im Mai 2005 zu Dr. Z. angebotene Beweis zu erheben sein, da diesem Umstand zumin-dest indizielle Bedeutung f374r die Beantwortung der Streitfrage einer einseitigen oder aber einverst344ndlichen Amtsniederlegung mit anschlie337ender Nachfolge-regelung zukommen kann. 2. Im 334brigen weist der Senat f374r die weitere Verhandlung auf Folgendes hin: 17 Sollte das Oberlandesgericht nach dem Ergebnis der durchzuf374hrenden Beweisaufnahme nunmehr in verfahrensrechtlich einwandfreier Weise wieder-um zu der 334berzeugung gelangen, dass zwischen den Beteiligten eine einver-nehmliche Aufhebung der Bestellung, ggf. in Verbindung mit einer gleichzeiti-gen Nachfolgeregelung, beabsichtigt bzw. vereinbart war, die zur Wirksamkeit zwingend einer Beschlussfassung durch den gesamten Aufsichtsrat bedurfte, w344hrend eine einseitige Amtsniederlegung Prof. S. s weder im Mai noch in der weiteren Zeit bis zu der Aufsichtsratsentscheidung vom 25. Juli 2007 ausgesprochen wurde, so w344re das Oberlandesgericht aus Rechtsgr374nden nicht gehindert, den Musterentscheid wiederum mit der gleichlautenden inhaltli-chen Feststellung wie in der angefochtenen Entscheidung vom 15. Februar 2007 zu treffen. 18 Denn entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde w374rde die bisherige rechtliche W374rdigung des Oberlandesgerichts einer einvernehmlichen Regelung des Ausscheidens von Prof. S. , verbunden mit der gleichzeitigen Rege-lung der Rechtsnachfolge - im Falle ihrer verfahrensrechtlich einwandfreien Feststellung - nicht auf der Anlegung eines fehlerhaften rechtlichen Ma337stabes im Hinblick auf den Begriff der Insiderinformation i. S. von 247 13 WpHG, insbe- 19 - 11 - sondere hinsichtlich des Grades der Eintrittswahrscheinlichkeit (247 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG), beruhen. 20 a) Das Oberlandesgericht hat nicht verkannt, dass bereits Pl344ne, Vorha-ben und Absichten einer Person ver366ffentlichungspflichtige Insiderinformationen i.S. von 247 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG sein k366nnen (vgl. Assmann in Assmann/ Schneider, WpHG 4. Aufl. 247 13 Rdn. 22 und 27; Tollk374hn, ZIP 2004, 2215, 2216; Harbarth, ZIP 2005, 1898, 1901). Zu Recht hat es jedoch im Hinblick auf 247 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG hier darauf abgestellt, dass es darauf ankommt, wann derartige Umst344nde hinreichend pr344zise und deren Verwirklichung hinrei-chend wahrscheinlich waren (vgl. Assmann aaO Rdn. 27; Tollk374hn aaO; Harbarth aaO). Denn bei einer Absicht Prof. S. s, einvernehmlich aus dem Vorstand auszuscheiden, handelt es sich insiderrechtlich um eine zu-kunftsbezogene Information, die eine konkrete Information im Sinne des 247 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG und damit eine Insiderinformation nur dann sein kann, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden darf, dass sie in Zukunft eintreten werde, und sie dar374ber hinaus als kurserheblich zu betrachten ist. aa) Zwar ist - mit dem Oberlandesgericht - die Kurserheblichkeit eines feststehenden Amtswechsels in der Leitungsposition eines Gro337unternehmens wie der Musterbeklagten ohne weiteres zu bejahen. Jedoch beruht - entgegen der Auffassung des Rechtsbeschwerdef374hrers - die weitere W374rdigung des O-berlandesgerichts, es sei vor der Entscheidung des Aufsichtsrats am 28. Juli 2005 nicht hinreichend wahrscheinlich gewesen, dass dieser die angestrebte einvernehmliche Aufhebung mit Nachfolgeregelung mit tragen w374rde, keines-wegs auf einer zu engen Sicht des Merkmals der "hinreichenden Wahrschein-lichkeit". 21 bb) Weder der Gesetzeswortlaut des 247 13 Abs. 1 WpHG selbst noch die Durchf374hrungsrichtlinie 2003/124/EG der Kommission vom 22. Dezember 2003 22 - 12 - (Abl. EU Nr. 339 v. 24. Dezember 2003, Seite 70) geben Auskunft dar374ber, was unter dem in hohem Ma337e einzelfalldeterminierten Begriff der "hinreichenden Wahrscheinlichkeit" zu verstehen ist. Auch die Begr374ndung des Regierungsentwurfs des Gesetzes zur Ver-besserung des Anlegerschutzes (AnSVG; BT-Drucks. 15/3174, S. 34) f374hrt zu 247 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG lediglich aus: "Satz 3 stellt klar, dass eine Insiderin-formation auch dann vorliegt, wenn sie sich auf einen Umstand oder ein Ereig-nis in der Zukunft bezieht, sofern dessen Eintritt hinreichend wahrscheinlich ist. Hierzu ist ein blo337es Ger374cht nicht ausreichend. Vielmehr m374ssen konkrete Tatsachen vorliegen, welche den Eintritt des Ereignisses oder des Umstandes voraussehbar erscheinen lassen". 23 Der Emittentenleitfaden der BaFin befasst sich zwar mit der Frage der hinreichenden Wahrscheinlichkeit, stellt jedoch lediglich eine norminterpretie-rende Verwaltungsvorschrift dar (vgl. nur Fleischer, ZGR 2007, 401, 404 m.w.Nachw.). 24 cc) Ob hinsichtlich des Grades der Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass insoweit eine hohe Wahrscheinlichkeit zu verlangen ist, da erst in diesem Falle der Kreis m366glicher zuk374nftiger Ereignisse und Umst344nde so eingeengt wird, dass er dem Wissen um ein existentes Ereignis oder einen eingetretenen Umstand (vgl. 247 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG) nach dem Schutzzweck des WpHG vergleichbar ist (vgl. Assmann in Assmann/Schneider aaO), oder ob statt des-sen eine niedrigere Schwelle anzusetzen und eine "374berwiegende" Wahr-scheinlichkeit - d.h. eine Eintrittswahrscheinlichkeit von 374ber 50 % - ausreicht (vgl. Pawlik in K366lner Komm.z.WpHG, 247 13 Rdn. 93), hat das Oberlandesgericht mit Recht offen gelassen. Denn die im vorliegenden konkreten Fall von ihm ge-troffene tatrichterliche Feststellung, dass erst mit dem Beschluss des Aufsichts-rats am 28. Juli 2005 auch im letztgenannten Sinne eine "374berwiegende Wahr-scheinlichkeit" gegeben gewesen sei, da es vor der Aufsichtsratssitzung bei der 25 - 13 - notwendigen Ex-ante-Prognose offen war, ob die vom Aufsichtsratsvorsitzen-den K. vorgeschlagene L366sung gebilligt w374rde oder nicht, ist aus Rechts-gr374nden nicht zu beanstanden. Denn nur bei gegenseitigem Einvernehmen zwischen dem Gesamtauf-sichtsrat und Prof. S. war dessen jederzeitiges Ausscheiden als Vor-standsmitglied, verbunden mit der Bestellung seines Amtsnachfolgers, ohne weiteres m366glich; hierzu bedurfte es in jedem Fall eines zustimmenden Be-schlusses des Gesamtaufsichtsrats nach 247 108 AktG i.V.m. 247 84 Abs. 1, 2 AktG (vgl. Hefermehl/Spindler in M374nchKommAktG 2. Aufl. 247 84 Rdn. 80, 125; H374ffer, AktG 7. Aufl. 247 84 Rdn. 37; vgl. auch BGHZ 79, 38, 43 f.). Rechtsfehlerfrei hat das Oberlandesgericht unter Bezugnahme auf die Gesch344ftsordnung des Auf-sichtsrats darauf abgestellt, dass bei Widerspruch auch nur eines einzigen Mit-glieds des Aufsichtsrats eine Beschlussfassung zu diesem Tagesordnungs-punkt zwingend nicht zuzulassen gewesen w344re. Deshalb ist auch die W374rdi-gung des Oberlandesgerichts nicht zu beanstanden, dass ein verst344ndiger An-leger zu dem Ergebnis gekommen w344re, es sei offen gewesen, ob der Auf-sichtsrat sofort zu einer Entscheidung im Sinne des Vorschlags kommen w374rde - d.h., dass eine Vertagung der Entscheidung 374ber das Ausscheiden Prof. S. s und 374ber dessen Nachfolger genauso wahrscheinlich war wie eine Beschlussfassung. 26 Zwar ist der Aufsichtsrat nach dem unstreitigen Klagevorbringen zuvor immer den jeweiligen Beschlussempfehlungen seines Vorsitzenden K. ge-folgt. Hieraus l344sst sich jedoch kein Automatismus im Hinblick auf zuk374nftiges Abstimmungsverhalten herleiten. Die Unsicherheit einer hinreichend zuverl344ssi-gen Prognose wird nicht zuletzt dadurch belegt, dass der Aufsichtsrat nur kurze Zeit nach seiner Entscheidung 374ber das Ausscheiden Prof. S. s und die Berufung Dr. Z. s zu seinem Amtsnachfolger dem Gesuch des unterlege-nen Nachfolgekonkurrenten Dr. C. um die vorzeitige Entbindung von sei-nem Vorstandsamt nicht entsprochen hat. 27 - 14 - 28 dd) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat sich das Ober-landesgericht mit dieser Einsch344tzung nicht in Widerspruch zu seiner weiteren Feststellung gesetzt, dass die Vorbereitung der Entscheidung des Aufsichtsrats "professionell" gewesen sei. Denn die Professionalit344t der Vorbereitung impli-ziert nicht zwingend, dass im Vorfeld bereits eine (definitive) Vorabstimmung erfolgt w344re. ee) Eine definitive Vorabstimmung l344sst sich auch nicht zwingend aus der von der Rechtsbeschwerde ins Feld gef374hrten Pressemitteilung der Muster-beklagten vom 28. Juli 2005 entnehmen, der zufolge die Beschl374sse des Auf-sichtsrats vom selben Tage "nach einem sorgf344ltigen Prozess im Vorfeld ein-stimmig gefasst" worden seien; dies gilt erst recht f374r den von der Rechtsbe-schwerde genannten Bericht von "Spiegel-Online" vom 30. Juli 2005, nach dem der F374hrungswechsel sorgf344ltig vorbereitet worden sei. Auch der zus344tzlich er-w344hnte Umstand, dass Prof. S. im Interview vom 1. August 2005 mit der Zeitschrift "Focus" erkl344rt habe, er habe schon seit einiger Zeit mit dem Auf-sichtsratsvorsitzenden gesprochen und mit diesem als g374nstigsten Zeitpunkt f374r einen F374hrungswechsel das Ende des Jahres 2005 festgelegt, spricht ebenso wenig zwingend f374r eine Vorabstimmung im Aufsichtsrat wie der vom Muster-kl344ger genannte weitere Umstand, dass die Entscheidung des Aufsichtsrats unstreitig innerhalb von max. 30 Minuten getroffen wurde. 29 ff) In diesem Zusammenhang ist es rechtlich auch nicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht der Musterbeklagten nicht aufgegeben hat, die Protokolle jener Aufsichtsratssitzung vorzulegen. Insoweit liegt - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - kein Versto337 gegen die 247247 142, 286 ZPO vor. Denn in der Tat liefe der entsprechende Antrag des Musterkl344gers auf eine unzul344ssige Ausforschung hinaus, da dieser keinen schl374ssigen Vortrag dazu gehalten hat, dass bereits vor der ma337geblichen Aufsichtsratssitzung jedenfalls die erforderliche Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder eingeweiht und einver-standen gewesen sei. Eine solche unzul344ssige Ausforschung nimmt das Ober- 30 - 15 - landesgericht auch nicht "ohne Grundlage im Aktenstoff" an. Der Musterkl344ger hat ausweislich der tats344chlichen Feststellungen im Musterentscheid gerade nicht vorgetragen, dass die Entscheidung des Aufsichtsrats am 28. Juli 2005 schon zuvor abgestimmt worden sei und dass nur dadurch die Entscheidung des 20-k366pfigen Aufsichtsrats innerhalb eines Zeitraums von max. 30 Minuten habe herbeigef374hrt werden k366nnen. Er hat vielmehr die Vorlage verlangt, weil "dann vielleicht nachvollziehbar werden (k366nnte), wie in dem Zeitfenster von 9.20 Uhr bis 9.50 Uhr 205 ein 20-k366pfiger Aufsichtsrat 374ber die von der Beklagten als gesamthafte Nachfolgeregelung bezeichneten Personalentscheidungen be-raten sowie abstimmen konnte". Die Folgerung des Berufungsgerichts, der Kl344-ger habe damit keine Tatsache durch Vorlage des Protokolls unter Beweis ge-stellt, sondern Informationen hieraus erst gewinnen wollen, ist aus Rechtsgr374n-den nicht zu beanstanden. gg) Zu Recht hat das Oberlandesgericht in diesem Zusammenhang dar-auf hingewiesen, dass der Beschluss des Aufsichtsrats im ersten Wahlgang einer 2/3-Mehrheit in dem mit 20 Personen parit344tisch aus Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern besetzten Aufsichtsrat bedurfte, da die Musterbeklagte unstreitig dem Mitbestimmungsgesetz unterf344llt. Deswegen war es aus Sicht eines verst344ndigen Anlegers seinerzeit durchaus nicht selbstverst344ndlich, dass der Aufsichtsrat den letztlich vorgeschlagenen Dr. Z. ohne weiteres ak-zeptieren und damit zugleich einer einvernehmlichen Ausscheidensregelung f374r Prof. S. , ohne dass ein Nachfolger bereits sicher bestimmt war, zu-stimmen w374rde. Entscheidend war insoweit, dass - so die rechtlich nicht zu be-anstandende W374rdigung des Oberlandesgerichts - aus Sicht des verst344ndigen Anlegers ein isolierter - d.h. ein ohne die gleichzeitige Entscheidung zugunsten eines Nachfolgers gefasster - Beschluss, Prof. S. werde aus seinen Verpflichtungen entlassen, zumindest unrealistisch erschien. 31 hh) Dass zu irgendeinem Zeitpunkt vor dem ma337geblichen Aufsichts-ratsbeschluss mit "hinreichender" Wahrscheinlichkeit klar gewesen w344re, dass 32 - 16 - sich der Aufsichtsrat in jedem Fall auf irgendeinen Nachfolger einigen w374rde, ist bislang weder seitens des Musterkl344gers noch seitens des beigetretenen Beige-ladenen vorgetragen worden und auch nach Aktenlage sonst nicht ersichtlich. ii) Was schlie337lich die 304u337erung Prof. S. s in der Veranstaltung vom 19. Juli 2005 betrifft, er habe demn344chst etwas Wichtiges zu verk374nden, so muss dies - worauf das Oberlandesgericht nachvollziehbar hingewiesen hat - keineswegs zwingend den F374hrungswechsel betroffen haben, sondern kann sich ebenso gut auf die positiven Ertragszahlen bezogen haben, die die Mus-terbeklagte am Tag der Aufsichtsratssitzung noch vor der Mitteilung der Ent-scheidung 374ber den Wechsel im Vorstandsamt ver366ffentlicht hat und die eine noch h366here Steigerung des Aktienkurses (um 6 %) zur Folge hatte als die wei-tere Steigerung nach der Verk374ndung des Folgeereignisses. 33 Goette Kurzwelly Strohn Reichart Drescher Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 03.07.2006 - 21 O 408/05 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 15.02.2007 - 901 Kap 1/06 -
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