BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 9/10 vom 22. Juni 2011 in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Marke Nr. 301 33 025 Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Stahlschluessel MarkenG § 76 Abs. 6, § 83 Abs. 3 Nr. 3; GG Art. 103 Abs. 1 Ist die mü ndliche Verhandlung im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesp a- tentgericht geschlossen (§ 76 Abs. 6 Satz 1 MarkenG), ist der Anspruch e i nes Beteiligten auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht verletzt, wenn das Bunde s- patentgericht nach Schluss der mündlichen Ve rhandlung eine En t scheidung an Verkündungs Statt (§ 79 Abs. 1 Satz 3 MarkenG) zustellt, ohne zu klären, ob noch weiterer Vortrag b e absichtigt ist. BGH, Beschluss vom 22. Juni 2011 - I ZB 9/10 - Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshof s hat am 22. Juni 2011 durch die Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant, Dr. Kirchhoff, Dr. Koch und Dr. Löffler beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den am 16. Dezember 2009 an Ve r- kündungs Statt zugestellten Beschluss des 29. Senats (Ma r ken - Beschwerdesen ats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Markeninhaberin zurückgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 festgesetzt. Gründe: I. Die Antragstellerin hat die Löschung der am 29. Mai 2001 angemeld e- ten und am 14. Sep tember 2001 für die Markeninhaberin für Waren und Diens t- leistungen der Klassen 9, 16, 38 und 42, unter anderem für Software; auf Datenträger n gespeicherte Computerprogramme und Dateien; Druckerzeugnisse; Bücher, Handbücher, Broschüren, Loseblatt - Sammlunge n, Zeitschriften eingetragene n Wortmarke Nr. 301 33 025 STAHLSCHLUESSEL beantragt. 1 - 3 - Das Deutsche Patent - und Markenamt hat den Löschungsantrag zurüc k- gewiesen. Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Bundespatentgericht den Beschluss des Patent - und Markenamts aufgehoben und die Löschung der Marke angeordnet. Dagegen wendet sich die Markeninhaberin mit ihrer vom Bundespatentgericht nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie die Versagung rechtl i chen Gehörs rügt. II. Das Bundespatentgeric ht hat angenommen, dass die Voraussetzu n- gen für eine Löschung der Marke nach § 8 Abs. 2 Nr. 1, § 50 Abs. 1 und 2 MarkenG vorlägen. Das Schutzhindernis sei auch nicht durch eine Verkehr s- durc h setzung überwunden. III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg . 1. Die form - und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist gemäß § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG auch ohne Zulassung durch das Bundespatentg e- richt statthaft, da die Anmelderin den im Gesetz aufgeführten, die zulassung s- freie Rechtsbeschwerde eröffnenden V erfahrensmangel der Versagung rechtl i- chen Gehörs rügt und diese Rüge im Einzelnen begründet (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 2003 - I ZB 5/03, GRUR 2004, 76 = WRP 2004, 103 - turkey & corn; Beschluss vom 28. Oktober 2010 - I ZB 13/10, MarkenR 2011, 177 Rn. 5 Ivadal II ). 2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet. Das Verfahren vor dem Bundespatentgericht verletzt die Markeninhaberin nicht in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs. 2 3 4 5 6 - 4 - a) Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Betei ligten eines gerichtlichen Ve r- fahrens, dass sie Gelegenheit haben, sich zu dem der gerichtlichen Entsche i- dung zugrunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern, und dass das Gericht das Vorbringen zur Kenntnis nimmt und in Erwägung zieht (vgl. BV erfGE 96, 205, 216 f. mwN). b) Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, das Bundespatentgericht h a- be seine Entscheidung getroffen, ohne von der Markeninhaberin angekündigtes und entscheidungserhebliches Vorbringen zur Verkehrsdurchsetzung der ang e- griffen en Marke abzuwarten. Das Bundespatentgericht war auch nicht verpflic h- tet , die Markeninhaberin gesondert darauf hinzuweisen , wann es zu entsche i- den beabsichtige . aa) Das Bundespatentgericht hat am 21. August 2009 über die B e- schwerde mündlich verhandelt. Nach dem Sitzungsprotokoll hat der Vertreter der Markeninhaberin sich auf eine Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke berufen, ohne dies jedoch zu begründen, Beweismittel vorzulegen oder anzubieten. Auch eine Vertagung der mündlichen Verhandlung oder eine Schriftsatzfrist hat er nicht beantragt. Nachdem die Antragstellerin, die die mündliche Verhandlung beantragt hatte, auf die Fortsetzung des Verfahrens in mündlicher Verhandlung verzichtet hat te, hat sie die Vorsitzende geschlossen (§ 76 Abs. 6 Satz 1 MarkenG) . Das schriftli che Verfahren nach § 82 Abs. 1 MarkenG in Verbindung mit § 128 ZPO hat das Bundespatentgericht anders als die Rechtsbeschwerde geltend macht nicht angeordnet. bb) Nach Schluss der mündlichen Verhandlung war die Markeninhab e rin mit erstmaligem Tatsachenvortrag zur Verkehrsdurchsetzung grundsät z lich ausgeschlossen (§ 82 Abs. 1 MarkenG iVm § 296a ZPO). Solchen Vortrag zur Verkehrsdurchsetzung hätte das Beschwerdegericht nur berücksichtigen kö n- 7 8 9 10 - 5 - nen, wenn es deswegen die münd liche Verhandlung wiedereröffnet hätte ( § 76 Abs. 6 Satz 2 MarkenG ) . cc) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, die Senatsvorsi t- zende des Beschwerdege richts habe dem Vertreter der Markeninhaberin zug e- sagt, mit einer Entscheidung abzuwarten, bi s die Markeninh a berin zur Frage der Verkehrsdurchsetzung Stellung genommen h a tte . Eine solche Zusage lässt sich den Akten nicht entnehmen . Vielmehr fi n- det sich dort nur eine handschriftl i che Notiz der Senatsvorsitzenden über ein Telefongespräch mit de m Vertreter der Markeninhaberin am 3. September 2009. Danach seien die Vergleichsverhandlungen der Parteien negativ verla u- fen und wolle die Markeninhaberin jetzt auf jeden Fall Durchsetzung beanspr u- chen, wobei die Worte "bei D IHK" darauf hindeuten, dass di e Markeninhaberin die Einholung eines demoskopischen Gutachtens bei der Industrie - und Ha n- delskammer in Erwägung z og . Über eine Frist zur Vorlage relevanter Unterl a- gen zur Verkehrsdurchsetzung oder eine Zusage, die Entscheidung erst nach Eingang entspreche nder Unterlagen zu treffen, verhält sich der A k tenvermerk nicht. In ihrer dienstlichen Äußerung vom 12. Januar 2010 hat die Senatsvorsi t- zende erklärt, dass sie sich an den genauen Inhalt des Telefonats vom 3. September 2009 nicht mehr erinnere . In der Telefonnotiz, die der Vertreter der Markeninhaberin über jenes T e- lefonat angefertigt hat, und deren inhaltliche Richtigkeit er eidesstattlich vers i- chert, heißt es: Auf Nachfrage gibt die Vorsitzende an, dass wir durchaus einmal versuchen könnten, die Ver kehrsdurchsetzung auch ohne ein demoskopisches Gutachten glaubhaft zu machen. Sollte diese Glaubhaftmachung dem Senat nicht ausre i- chen, so werde der Senat uns dies auch so signalisieren, so dass wir dann i m- mer noch ein entsprechendes Gutachten einholen und vorlegen könnten. 11 12 13 - 6 - Ich verbleibe mit der Vorsitzenden wie folgt: Der Senat geht davon aus, dass die Vergleichsverhandlungen gescheitert sind und wartet deshalb auf eine Stellungnahme von unserer Seite. In dieser Ste l- lungnahme werden wir insbesondere zur Frage der Verkehrsdurchsetzung vo r- tragen und versuchen, diese glaubhaft zu machen. Sollte dieser Vortrag dem Gericht nicht ausreichen, so werde das Gericht uns dies signalisieren. Es werde dann die Möglichkeit gegeben, ein entsprechendes demoskopisches Gut achten einzuholen. Auch aus diesen Aufzeichnungen des Vertreters der Markeninhaberin ergibt sich nicht, dass das Beschwerdegericht ohne eine Stellungnahme der Ma r keninhaberin zur Verkehrsdurchsetzung keine Entscheidung treffen wollte. Nach dem Inhalt d er Telefonnotiz konnte der Vertreter der Markeninhaberin nicht annehmen, zeitlich unbeschränkt nach Schluss der mündlichen Verhan d- lung noch zur Verkehrsdurchsetzung vortragen zu können. Selbst wenn hierfür zeitaufwendige Recherchen notwendig gewesen sind, ist es jedenfalls nicht zu beanstanden, dass das Bundespatentgericht nach Ablauf von mehr als drei Monaten seit der mündlichen Verhandlung und mehr als zwei Monate, nachdem die Antragstellerin um Fortsetzung des Verfahrens gebeten hatte, eine En t- scheidung getroffen hat , wenn in der Zwischenzeit weder entsprechender Vo r- trag noch ein Hinweis der Markeninhaberin erfolgte, wann mit der Vorlage von U n terlagen zur Verkehrsdurchsetzung gerechnet werden könne. dd) Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde a uf eine Praxis des Deutschen Patent - und Markenamts, nach der einem Markenanmelder rege l- mäßig eine Frist von vier Monaten zugebilligt wird, um Belege für die Verkehr s- durchsetzung vorzulegen. Das patent amtliche Verfahren ist mit dem Beschwe r- deverfahren in M arkensachen nach Schluss der mündlichen Verhandlung nicht zu vergleichen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Markeni n- haberin im Hinblick auf das von der Antragstellerin geltend gemachte Schut z- hindernis fehlender Unterscheidungskraft bereit s während des gesamten L ö- 14 15 - 7 - schungsverfahrens Anlass hatte, zur Verkehrsdurchsetzung zu recherchieren und vorzutragen. ee) Da die Markeninhaberin jedenfalls drei Monate nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit einer Entscheidung des Bundespatentgericht s rechnen musste, war auch kein entsprechender Hinweis erforde r lich , wann das Bundespatentgericht entscheiden werde. Vielmehr musste die Markeninhaberin davon ausgehen, dass ihr nach einem angemessenen Zeitraum, der vorliegend jedenfalls nicht länger als d rei Monate nach mündlicher Verhandlung lag, eine Entscheidung an Verkündungs Statt zugestellt werden würde (§ 79 Abs. 1 Satz 3 MarkenG), nachdem das Bundespatentgericht weder im Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wurde, eine Entscheidung verkündet noch einen gesonderten Verkündungstermin anberaumt hatte (§ 79 Abs. 1 Satz 1 MarkenG). ff) Danach kann offen bleiben, ob die Markeninhaberin im vorliegenden Fall überhaupt aus einem Telefongespräch mit der Vorsitzenden des Senats des Bundespa tentgerichts unabhängig vom Inhalt des Gesprächs einen Ve r- trauenstatbestand ableiten könnte, der eine Verletzung des Anspruchs auf G e- währung rechtlichen Gehörs rechtfertigte. Bedenken ergeben sich deshalb, weil nach Schluss der mündlichen Verhandlung ü ber die weitere Verfahrensweise nur der Senat und nicht eines seiner Mitglieder entscheiden kann. Gegen die Begründung eines Vertrauenstatbestandes spricht zudem, dass die Antragste l- lerin an dem Telefongespräch nicht beteiligt war und für die Markeninhaber in keine Anhaltspunkte bestanden, dass die Unterrichtung anschließend nachg e- holt worden ist. Auch die Antragstellerin hat einen Anspruch auf ein faires Ve r- fahren (vgl. hierzu BVerfG NJW 2008, 2243 Rn. 16) und auf Beachtung des Grundsatzes der Waffengleichh eit der Parteien, der auch die Verfahrensgesta l- tung umfasst (vgl. BVerfGE 69, 248, 254). Einseitige Gespräche zwischen e i- 16 17 - 8 - nem Beteiligten und einem Mitglied des Gerichts bergen jedenfalls dann die Gefahr einer Verletzung des Anspruchs des anderen Beteiligte n auf Gewä h rung rechtlichen Gehörs, auf ein faires Verfahren und auf Beachtung des Grundsa t- zes der Waffengleichheit, we nn nicht alle Verfahrensbeteiligten von dem G e- sprächsinhalt unterrichtet werden. Es ist deshalb zumindest zweifelhaft, ob ein Verfahrensb eteiligter aus einer von ihm veranlassten, im Verfahrensrecht nicht vorgesehenen Erörterung der Sache eine Verletzung des rechtlichen G e hörs herleiten kann. I V . Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. Büscher Pokrant Kirchhoff Koch Löffler Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 25.11.2009 - 29 W(pat) 11/09 - 18
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