BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZB 9/10 vom 11. April 2011 in der Handelsregistersache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247 5a Abs. 2 Satz 2; UmwG 247 123 Abs. 2 Nr. 2 Die Neugr374ndung einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschr344nkt) durch Ab-spaltung verst366337t gegen das Sacheinlagenverbot nach 247 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG. BGH, Beschluss vom 11. April 2011 - II ZB 9/10 - OLG Frankfurt/Main AG Bad Homburg v.d.H. - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart, die Richter Dr. Drescher und Born beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9. M344rz 2010 wird auf Kosten der Rechtsbeschwerdef374hrerin zur374ckgewiesen. Gr374nde: I. Die Rechtsbeschwerdef374hrerin, eine GmbH, begehrt die Eintragung ei-ner Unternehmergesellschaft (haftungsbeschr344nkt) (im Folgenden: UG) in das Handelsregister. Die UG sollte durch Abspaltung vom Verm366gen der GmbH neu gegr374ndet werden (247 123 Abs. 2 Nr. 2 UmwG). 1 Im September 2009 meldete die Gesch344ftsf374hrerin der GmbH die UG zur Eintragung in das Handelsregister an. Nach den Feststellungen des Beschwer-degerichts wurden mit der Anmeldung der Spaltungsplan, der Spaltungsbe-schluss, Verzichtserkl344rungen nach 247 8 Abs. 2, 247 9 Abs. 3 und 247 12 Abs. 3 UmwG, eine Liste der Gesellschafter, eine Liste der 374bernommenen Stammein-lagen, ein Sachgr374ndungsbericht, eine Werthaltigkeitsbescheinigung sowie der Gesellschaftsvertrag der UG vorgelegt. 2 247 2 a) des Spaltungsplans lautete: 3 Auf die durch die Spaltung entstehende Gesellschaft 374bertragen wird aus der Kasse ein Betrag in H366he von EUR 1,00. - 3 - 247 5 des Gesellschaftsvertrags der UG lautete auszugsweise zuletzt: 4 1. Das Stammkapital der Gesellschaft betr344gt 200 1,00 (in Worten: Euro eins). 2. Vom Stammkapital 374bernimmt Frau [...] eine Stammeinlage in H366he von 200 1,00 (in Worten: Euro eins). 3. Die Einlage wird dadurch erbracht, dass die [205 GmbH] einen Teil ihres Verm366gens abgespalten hat und ihrer Gesellschafterin daf374r ei-nen Gesch344ftsanteil von EUR 1,00 gew344hrt hat. 5 Das Registergericht hat den Eintragungsantrag wegen Versto337es gegen 247 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG zur374ckgewiesen. Das Beschwerdegericht hat die hiergegen gerichtete Beschwerde zur374ckgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen (OLG Frankfurt a.M., ZIP 2010, 1798). 6 II. Das Beschwerdegericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt, der Entstehung einer Unternehmergesellschaft im Wege der Umwandlung durch Abspaltung zur Neugr374ndung stehe das in 247 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG verankerte Verbot von Sacheinlagen entgegen. Bei einer durch Abspaltung neu gegr374ndeten Gesellschaft erfolge die Erbringung des Stammkapitals zwingend durch eine Verm366gens374bertragung vom 374bertragen-den Rechtstr344ger in Form einer Sacheinlage. Daran 344ndere auch der Umstand nichts, dass hier die Verm366gens374bertragung durch die Einbringung einer 1-Euro-M374nze erfolgen solle. Denn rechtlich finde keine Bareinlage statt, son-dern - wie in 247 5 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages festgehalten - die Abspal-tung eines Teils des Verm366gens der GmbH als 374bertragendem Rechtstr344ger. III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 7 - 4 - 1. Auf das Verfahren ist gem344337 Art. 111 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-RG) das seit 1. September 2009 geltende Ver-fahrensrecht anwendbar, da der das Verfahren einleitende Antrag am 2. September 2009 bei Gericht eingegangen ist. Die Rechtsbeschwerde ist nach 247 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im 334brigen nach 247 71 FamFG zu-l344ssig. 8 2. Die Rechtsbeschwerdef374hrerin war auch beschwerdeberechtigt. 9 10 Nach 247 59 Abs. 2 FamFG steht die Beschwerde allein dem Antragsteller zu, wenn ein Beschluss nur auf Antrag erlassen werden kann. Im vorliegenden Fall hat die Gesch344ftsf374hrerin der GmbH die Anmeldung vorgenommen, weil das Vertretungsorgan des 374bertragenden Rechtstr344gers gem344337 247 137 Abs. 1 UmwG den neuen Rechtstr344ger bei dem Gericht, in dessen Bezirk er seinen Sitz haben soll, zur Eintragung in das Register anzumelden hat. Da die Anmel-dung im Zusammenspiel mit der Eintragung der Abspaltung im Register des Sitzes des 374bertragenden Rechtstr344gers die Entstehung des neuen Rechtstr344-gers bewirkt (vgl. 247 130 Abs. 1, 247 135, 247 137 Abs. 1 und 2 UmwG), ist sie we-gen dieser konstitutiven Wirkung aber (zugleich) im Namen der GmbH erfolgt (vgl. - zu 247 20 Abs. 2 FGG - BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1988 - II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 327 f.; Beschluss vom 16. M344rz 1992 - II ZB 17/91, BGHZ 117, 323, 325). Die GmbH war somit Antragstellerin im Sin-ne des 247 59 Abs. 2 FamFG (vgl. dazu ferner Schwanna in Semler/Stengel, UmwG, 2. Aufl., 247 19 Rn. 12; Unger in Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 2. Aufl., 247 59 Rn. 30; Krafka/K374hn in Krafka/Willer/K374hn, Registerrecht, 8. Aufl., Rn. 2453). Durch die Ablehnung der Eintragung der Spaltung in das Register des neuen Rechtstr344gers ist sie ferner in eigenen Rechten beeintr344chtigt, so dass auch die Voraussetzungen ihrer Beschwerdebefugnis nach 247 59 Abs. 1 - 5 - FamFG gegeben sind, die neben denen nach 247 59 Abs. 2 FamFG erf374llt sein m374ssen (BGH, Beschluss vom 1. M344rz 2011 - II ZB 6/10 Rn. 9, m.w.N). 11 3. Das Registergericht hat die Eintragung zu Recht nach 247 9c Abs. 1 GmbHG abgelehnt, weil die UG nicht ordnungsgem344337 errichtet wurde. Der Neugr374ndung einer Unternehmergesellschaft durch Abspaltung steht das Sacheinlagenverbot des 247 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG entgegen. 12 a) Nach dem Spaltungsplan sollte vom Verm366gen der Rechtsbeschwer-def374hrerin ein Betrag in H366he von 1 200 abgespalten und auf die UG zur Neu-gr374ndung 374bertragen werden. Die Abspaltung eines Teils des Verm366gens eines Rechtstr344gers und die 334bertragung dieses Teils zur Neugr374ndung einer Gesell-schaft mit beschr344nkter Haftung auf diese stellt nach der gesetzlichen Konzep-tion zwingend eine Sachgr374ndung im Sinne des 247 5 Abs. 4 GmbHG dar. Dies wird unter anderem dadurch deutlich, dass nach 247 138 UmwG bei der Spaltung unter Gr374ndung einer Gesellschaft mit beschr344nkter Haftung stets ein Sach-gr374ndungsbericht einschlie337lich der Wertnachweisunterlagen (247 8 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG) erforderlich ist. 13 b) F374r die Unternehmergesellschaft als Rechtsformvariante der Gesell-schaft mit beschr344nkter Haftung gilt dies ebenso. Aus dem in 247 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG geregelten Verbot von Sacheinlagen, das 374ber 247 135 Abs. 2 Satz 1 UmwG zur Anwendung kommt, folgt daher, dass eine Unternehmergesellschaft nicht durch Abspaltung von einem anderen Rechtstr344ger nach 247 123 Abs. 2 Nr. 2 UmwG neu gegr374ndet werden kann (so auch die 374berwiegende Meinung in der Literatur, vgl. Teichmann in Lutter/Winter, UmwG, 4. Aufl., 247 124 Rn. 2; Priester in Lutter/Winter, UmwG, 4. Aufl., 247 138 Rn. 3; G374ndel in Ke337ler/ K374hnberger, UmwG, 2009, 247 138 Rn. 6; Klumpp in HK-UmwG, 247 136 Rn. 9; Heckschen in Widmann/Mayer, UmwG, Stand: September 2008, 247 1 Rn. 48.10; ders., Das MoMiG in der notariellen Praxis, 2009, Rn. 228, 243; M374nch- - 6 - KommGmbHG/Rieder, 2010, 247 5a Rn. 52; Sch344fer in Bork/Sch344fer, GmbHG, 2010, 247 5a Rn. 39; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., 247 5a Rn. 17; Michalski/Miras, GmbHG, 2. Aufl., 247 5a Rn. 13; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., 247 5a Rn. 30; Wicke, GmbHG, 2008, 247 5a Rn. 17; Riemen-schneider/Freitag in Priester/Mayer, M374nchener Handbuch des Gesellschafts-rechts, Bd. 3, 2009, 247 8a Rn. 15; Vogt in M374ller/Winkeljohann, Beck264sches Handbuch der GmbH, 2009, 247 18 Rn. 47; Meister, NZG 2008, 767, 768; Heinemann, NZG 2008, 820, 822; Tettinger, Der Konzern 2008, 75, 77; R366mermann/Passarge, ZIP 2009, 1497, 1500; Berninger, GmbHR 2010, 63, 69). 14 Der Wortlaut des 247 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG unterscheidet nicht nach der Entstehungsweise der Gesellschaft. Auch die Verweisung in 247 135 Abs. 2 Satz 1 UmwG enth344lt keine einschl344gige Einschr344nkung. 334berzeugende syste-matische Anhaltspunkte f374r eine Verdr344ngung des Sacheinlageverbots des 247 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG durch die umwandlungsspezifischen Verm366gens374bertra-gungsformen finden sich nicht. Das Sacheinlagenverbot nach 247 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG l344sst weder die Sonderregelungen f374r Umwandlungen unber374hrt (so aber Lutter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., 247 5a Rn. 33; Ulmer/Paura, GmbHG, Erg.-Band, 2010, 247 5 a Rn. 73 f.; Hennrichs, NZG 2009, 1161, 1163 f.) noch stehen die Spezialvorschriften 374ber die umwandlungsspezifische Gesamt-rechtsnachfolge der Anwendung von 247 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG auf die Ab-spaltung zur Neugr374ndung entgegen (aA H. R366hricht, Die Anwendung der ge-sellschaftsrechtlichen Gr374ndungsvorschriften bei Umwandlungen, 2009, S. 96; Gasteyer, NZG 2009, 1364, 1367 f.). Vielmehr zeigt das in 247 138 UmwG gere-gelte Erfordernis eines Sachgr374ndungsberichts bei der Spaltung zur Neugr374n-dung einer Gesellschaft mit beschr344nkter Haftung, dass die f374r diese Gesell-schaftsform geltenden Sachgr374ndungsvorschriften zu beachten sind. - 7 - 15 Diese Sicht stimmt auch mit dem Willen des Gesetzgebers 374berein. Nach der Begr374ndung zu 247 5a Abs. 2 GmbHG werden Sacheinlagen nicht f374r erfor-derlich und deshalb f374r nicht zul344ssig erachtet. Da die H366he der Barmittel nach dem tats344chlichen Bedarf f374r die Anfangszeit nach der Gr374ndung als Mindest-stammkapital passend gew344hlt werden kann, soll dieses dann aber auch in bar einbezahlt werden (vgl. Begr374ndung zum Regierungsentwurf des MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 32). 16 Aus dem mit der Einf374hrung der Unternehmergesellschaft verfolgten Ziel, eine Gesellschaftsform mit erheblich reduziertem Stammkapital als Einstiegs-form f374r Existenzgr374nder anzubieten (BT-Drucks. 16/6140, S. 31), ist weiter zu schlie337en, dass das Sacheinlagenverbot jedenfalls auch der Beschleunigung und Vereinfachung der Gr374ndung dient. Es sollen Bewertungs- und Kapitalauf-bringungsprobleme vermieden werden, die durch Sacheinlagen bei Neugr374n-dungen entstehen k366nnen. Dieser Zweck erfasst 226 ganz unabh344ngig davon, ob diese Probleme nur im Interesse einer beschleunigten und vereinfachten Gr374n-dung der neuen Rechtsform (so zB Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., 247 19 Rn. 59; Hennrichs, NZG 2009, 1161, 1162) oder ebenfalls im Interesse der Gl344ubiger (so zB Priester in Lutter/Winter, UmwG, 4. Aufl., 247 138 - 8 - Rn. 3; Sch344fer in Bork/Sch344fer, GmbHG, 2010, 247 5a Rn. 20) vermieden werden sollen 226 auch die Situation der Neugr374ndung durch Abspaltung mit dem nach 247 138 UmwG zwingenden Erfordernis der Aufstellung eines Sachgr374ndungsbe-richts. Bergmann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: AG Bad Homburg, Entscheidung vom 19.11.2009 - 103 AR 334/09 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 09.03.2010 - 20 W 7/10 -
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