ECLI:DE:BGH:2017:160517BIIZB9.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II Z B 9/16 vom 16. Mai 20 17 in der Vereinsregistersache - 2 - Der II . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Mai 2017 durch die Richter Prof. Dr. Drescher, Wöstmann, Born, Sunder und Dr. Bernau beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Beteiligten wird der B e- schluss des 22. Zivil senats des Kammergerichts vom 15 . März 2016 aufgehoben. Auf die Beschwerde des Beteiligten werden der Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 4. Dezember 2014 und dessen Verfügung v om 8 . Oktober 2014 aufgehoben. Das Löschungsv erfahren wird eingestellt. Von der Erhebung von Kosten wird abgesehen. Gründe: I . Der Beteiligte begehrt die Einstellung des Verfahrens auf Löschung im Vereinsregister. Der Beteiligte ist seit dem 3. Apri l 1998 im Vereinsregister beim Amtsg e- richt Charlottenburg eingetragen. Gemäß § 2 der Gründungssatzung verfolgt der Verein ausschließlich unmittelbar gemeinnützige Zwecke im Sinne des A b- schnitts "steuerbegünstigte Zwecke" der Abgabenordnung. Er fördert und trägt 1 2 - 3 - unter integrativem Ansatz eines multikulturellen Nachbarschaftstreffs Sozialpr o- jekte und Einrichtungen im Land Berlin. Auf dem Gebiet der Stadtteil - und G e- meinwesenarbeit soll dieser Zweck erfüllt werden durch die Einrichtung und Unterhaltung eines N achbarschaftstreffpunkts mit der Bereitstellung von Rä u- men und Einrichtungen. Im Bereich der Jugend - und Familienhilfe soll der Sa t- zungszweck verwirklicht werden durch fördernde, sozialpädagogische und s o- zialkulturelle Projekte und im Bereich der Unterstüt zung von Hilfsbedürftigen und deren Angehörigen durch Mobilitätsunterstützung, Besuchs - und Ber a- tungsangebote. Seit dem 1. Januar 2002 betreibt der Beteiligte im Zusamme n- hang mit der K . - Grundschule auf deren Gelände ein en Hort, der zunächst 32 Kinder betreute, nunmehr aber 250 Kinder. Nach § 5 der Satzung ist der B e- teiligte selbstlos tätig. Er verfolgt nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zw e- cke. Die Mittel des Vereins dürfen nur für die satzungsmäßigen Zwecke ve r- wendet werden. Die Mitglieder dür fen in ihrer Eigenschaft als Mitglieder keine Zuwendungen aus Mitteln des Vereins erhalten. Diese dürfen bei ihrem Au s- scheiden oder bei der Auflösung des Vereins keine Anteile des Vereinsverm ö- gens erhalten. Der Beteiligte darf keine Personen durch Ausgaben , die dem Zweck des Vereins fremd sind oder durch unverhältnismäßig hohe Vergütungen begünstigen. Der Beteiligte hat neun Mitglieder. Er ist mit Bescheid des Finan z- amts von der Körperschaftssteuer und Grunderwerbssteuer befreit, weil er au s- schließlich und unmittelbar steuerbegünstigten gemeinnützigen Zweck im Sinne der §§ 51 ff . AO dient. D as Amtsgericht Charlottenburg leitete mit Verfügung vom 8. Oktober 2014 ein Amtslöschungsverfahren gegen den Beteiligten ein. Den Widerspruch des Beteiligten wies das Amtsgericht mit Beschluss vom 4. Dezember 2014 zurück. 3 4 - 4 - D er gegen diesen Beschluss vom Beteiligten eingelegten Beschwerde hat das Amtsgericht Charlottenburg nicht abgeholfen. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Mit der vom Beschw erdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde wehrt sich der Beteiligte weiter gegen die ihm angedrohte Amtslöschung. II. Die aufgrund der Zulassung durch das Beschwerdegericht statthafte und auch im Übrigen gemäß § 395 Abs. 3, § 393 Abs. 3 Satz 2, § 70 Ab s. 1, § 71 FamFG zulässige Rechtsbeschwerde des Beteiligten hat Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im W esentlichen wie folgt begründet: Die Eintragung des Beteiligten im Vereinsregister sei gemäß § 395 Abs. 1 FamFG von Amts wegen zu löschen, da der Beteiligte nicht (mehr) als i deel ler Verein im Sinne von § 21 BGB, an zusehen sei. Sein Zweck sei auf e i- nen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet. Für die Unterscheidung zwischen beiden Vereinsklassen (ideeller oder wirtschaftlic her Verein) komme es nach §§ 21 f. BGB darauf an, ob der Haup t- z weck des Vereins auf einen " wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb " gerichtet sei. Die Abgrenzung zwischen ideellem Verein (§ 21 BGB) und wirtschaftlichem Verein (§ 22 BGB) sei nach typologisch - tele ologischen Erwägungen vorzune h- men. Ein e wirtschaftliche Betätigung im Sinne des § 22 BGB liege danach vor, wenn der Verein am Markt gegenüber Dritten unternehmerisch tätig werde, für 5 6 7 8 9 10 - 5 - seine Mitglieder unternehmerische Teilfunktionen wahrnehme oder allein g e- genüber seinen Mitgliedern unternehmerisch auftrete. Der hier durchgeführte planmäßige, auf Dauer angelegte entgeltliche B e- trieb von Kinderbetreuung sei grundsätzlich eine entgeltliche unternehmerische Betätigung. Der hiesige Beteiligte habe neun Mitgl ieder. Mit diesen betreibe er den Hort mit einer Größe von 250 Kindern, die er mit 20 Erzieherinnen betreue. Nur der Verein sei gemäß Mitteilung auf seiner Homepage der Träger des Hor t- projektes, bei dessen Betrieb er nach eigenen Angaben mit der K . - Grundschule kooperiere. Der Beteiligte biete die Hortplätze nachfragenden E l- tern, die sich um einen Hortplatz für ihr Kind bewerben könn t en, als unterne h- merische Leistung außenstehenden Kunden und damit am Markt frei an. Zwar verfolge er den gemeinnützi gen Zweck, fördernde, sozialpädagogische und s o- zialkulturelle Projekte anzubieten , wie z.B. altersgerechte Freizeit - , Beratungs - und Betreuungsangebote für Schulkinder und Jugendliche. Der Beteiligte habe aber nicht vorgetragen, dass der von ihm betriebene Hort etwa in der Form e i- ner Elterninitiativeinrichtung geführt werde , in der die Eltern in die Organisat i- onsabläufe des Vereins etwa durch Elternmitarbeit, Betreuung, Kochen, Putzen, aber auch Lohn - und Gehaltsabrechnungen, Buchhaltung, Kontoführung einb e- zogen würden. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass der Beteiligte ausschließlich Betreuungsleistungen für Kinder erbringe, die zugleich Schüler der K . - Grundschule seien. Die Eltern könnten sich nämlich frei entsche i- den, ob sie die Betreuun gsleistung des Beteiligten für ihr Kind in Anspruch nehmen woll t en oder z.B. die eines anderen Anbieters. Selbst dann, wenn die etwa 20 Erzieherinnen, die hier für den Verein die unternehmerische Leistung der Hortbetreuung erbrächten, dafür selbst kein Ent gelt erhielten, nehme das der ausgeübten Tätigkeit nicht den unternehmerischen Charakter. Eine unte r- nehmerische Betätigung entfalle auch nicht dadurch, dass kommunale Einric h- 11 - 6 - tungen ebenfalls Kindergärten - oder Schulhorte betrieben. Daran ändere die hier be stehende intensive Zusammenarbeit des Beteiligten mit der K . - Grundschule nichts. Bei dem vom Beteiligten betriebenen Hort mit seinen 250 Plätzen statt der ursprünglich 32 handele es sich nicht um eine klei ne Ki n- dertagesstätte , noch seien besondere Beziehungen der Kindeseltern zum Ve r- ein ersichtlich, so dass für diese gleichgültig sei, ob der Hortträger ein Verein oder eine Gesellschaft sei. Die hier in Rede stehende wirtschaftliche Betätigung falle auch nicht unter das sogenannte Nebenzweck privileg . Die wirtschaftliche Tätigkeit müsse dem nicht wirtschaftlichen Zweck funktional untergeordnet sein und dürfte nur einen geringen Umfang haben. Der Beteiligte habe aber nichts dazu ausgeführt, in welcher Form die Unterhaltung des Hortes auf dem Gelä n- de de r K . - Grundschule hinter dem Hauptzweck zurückbleibe. Ausdrücklich stelle der Verfahrensbevollmächtigte des Beteiligten in seiner Stellungnahme klar, dass der Schwerpunkt der sat zungsmäßi gen Arbeiten des Vereins die Hortbetreuung an der K . - Gr undschule sei. Daran ändere auch der U m- stand nichts, dass der Beteiligte gemäß § 2 Abs. 1 seiner Satzung ausschlie ß- lich und unmittelbar gemeinnützige bzw. mildtägige Wohlfahrtszwecke im Sinne des Abschnitts " steuerbegünstig t e Zwecke " der Abgabenordnung in der jeweils gültigen Form verfolge. Bei der Beurteilung der Frage der Gemeinnützigkeit handele es sich nämlich um eine allein steuerrechtlich zu beurteilende Frage. Diese wirtschaftliche Betätigung schade nicht, weil es sich bei dem Betrieb e i- nes Kindergar tens stets um einen wirtschaftlichen Zweckbetrieb nach § 68 Nr. 1b AO handele und dies der Anerkennung des Vereins als Gemeinnützigkeit deshalb nicht entgegenstehe. Zweck der §§ 51 ff. AO sei nicht die Anerkennung ideeller Zwecke und deren steuerliche F örderung, sondern freiwilliges, gemeinwohlbezogenes E n- gagement mit den Mitteln des Steuerrechts anzuregen und anzuerkennen. 12 - 7 - Unter Berücksichtigung des dem Registergericht nach § 395 Abs. 1 FamFG eröffneten Ermessenspielraums führe die Abwägung des öffen tlichen Interesses an der Bereinigung des Registers und des Schutzes des Rechtsve r- kehrs gegen das Bestandsinteresse des Beteiligten dazu, dass der Beteiligte aus dem Register zu löschen sei. 2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht st and. Die Voraussetzungen für eine Löschung des Beteiligten aus dem Vereinsregister gemäß § 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG liegen nicht vor. a) Das Beschwerdegericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass gemäß § 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG das Registerger icht eine Eintragung, die wegen Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig ist, von Amts wegen löschen kann. Als Mangel einer wesentlichen Voraussetzung der Eintr a- gung in das Vereinsregister ist es anzusehen, wenn ein Verein, dessen Zweck nach der Satzung auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, ei n- getragen wurde (§§ 22, 55 BGB: offene Rechtsformverfehlung) oder wenn der Verein nachträglich satzungswidrig in der Hauptsache einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb führt (verdeckte R echtsformverfehlung; vgl. Keidel/ Heinemann, FamFG, 19. Aufl., § 395 Rn. 21 mwN). b) Im Gegensatz zur Auffassung des Registergerichts und des B e- schwerdege richts ist der Beteiligte als nicht wirtschaftlicher Verein im Sinne der §§ 21, 22 BGB anzusehen, weil sein Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen G e- schäftsbetrieb gerichtet ist. aa) Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines wirtschaftlichen G e- schäftsbetriebs im Sinne der §§ 21 und 22 BGB sind erfüllt, wenn der Verein planmäßig, auf Dauer angelegt und nach außen gerichtet, d.h. über den ve r- 13 14 15 16 17 - 8 - einsinternen Bereich hinausgehend, eigenunternehmerische Tätigkeiten entfa l- tet, die auf die Verschaffung vermögenswerter Vorteile zugunsten des Vereins oder seiner Mitglieder abzielen (BGH, Urteil vom 30. Novembe r 1954 I ZR 147/53, BGHZ 15, 315, 319 f.; Beschluss vom 14. Juli 1966 II ZB 2/66, BGHZ 45, 395, 397; Urteil vom 29. September 1982 I ZR 88/80, BGHZ 85, 84, 92 f. mwN). Indessen ist es mit Zweck und Tätigkeit eines Idealvereins auch unter Berücksichti gung der Schutzzwecke der §§ 21 und 22 BGB nicht unve r- einbar, wenn dieser in dem erörterten Umfang einen wirtschaftlichen G e- schäftsbetrieb führt. Ein Verein kann auch dann ein nichtwirtschaftlicher Verein sein, wenn er zur Erreichung seiner ideellen Ziele unternehmerische Tätigkeiten entfaltet, sofern diese dem nichtwirtschaftlichen Hauptzweck zu - und unterg e- ordnet und Hilfsmittel zu dessen Erreichung sind (sog. Nebenzweckprivileg; vgl. RGZ 83, 232, 237; 133, 170, 176; 154, 343, 354; BGH, Urteil vom 30. Nov ember 1954 I ZR 147/53, BGHZ 15, 315, 319; Urteil vom 29. September 1982 I ZR 88/80, BGHZ 85, 84, 92 f. mwN; BVerwGE 105, 313, 316 f.; BVerwG, NJW 1979, 2265). Dem entsprechend können wirtschaftl i- che Tätigkeiten eines Vereins als Gewerbe im Sinne des G ewerberechts anz u- sehen sein, auch wenn sie die zivilrechtliche Qualifikation des Vereins als Id e- alverein nicht berühren (BVerwGE 105, 313, 317 f . ). Entscheidend für die Ei n- ordnung ist nicht nur die Satzung des Vereins, sondern auch, in welcher Form er tats ächlich tätig wird (BVerwG, NJW 1979, 2265; BVerwGE 105, 313, 317). bb) Der vom Beteiligten durchgeführte entgeltliche Betrieb des Horts stellt eine unternehmerische Tätigkeit dar, denn er erbringt am äußeren Markt der Kindertagesstätten planmäßig und d auerhaft Kinderbetreuungsleistungen gegen Entgelt. 18 - 9 - cc) Im Gegensatz zur Auffassung des Beschwerdegerichts ist diese wir t- schaftliche Tätigkeit aber dem nichtwirtschaftlichen Hauptzweck des Beteiligten zu - und untergeordnet und Hilfsmittel zu dessen Erre ichung. Sie unterfällt damit dem sog enannten Nebenzweckprivileg und macht den Beteiligten daher nicht zu einem wirtschaftlichen Verein. Der Beteiligte ist nicht auf einen wirtschaftl i- chen Geschäftsbetrieb gerichtet. (1) Für die Beurteilung dieser Frage ist die Anerkennung des Beteiligten als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO von entscheidender Bedeutung. Zwar sind die Voraussetzungen der Anerkennung als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO nicht automatisch gleichbedeutend damit , ob ein Verei n nicht auf einen Geschäftsbetrieb im Sinne des § 21 BGB ausgerichtet ist. Eine Indizwirkung kommt diesem Umstand gleichwohl zu (OLG Frankfurt, SpuRt 2011, 125; KG, Rpfleger 2005, 199; OLG Schleswig, SchlHA 2013, 231, 234 f.; vgl. Reuter, NZG 2008, 881, 88 6 ff.; Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1866; Terner, DNotZ 2011, 636; Reichert, Vereinsrecht, 13. Aufl. Rn. 163; Waldner/Wörle - Himmel in Sauter/Schweyer/Waldner, Der eingetragene Verein, 20. Aufl. Rn. 47; aA Beuthien, WM 2017, 645, 646; Hüttemann, Gem einnützi g- keits - und Spendenrecht, 3. Aufl. Rn. 2.31). Die Gesetzgebungshistorie zeigt, dass der Gesetzgeber den gemeinnü t- zigen Verein als einen Regelfall eines Idealvereins angesehen hat, der nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet i st. Der der letztlich Gesetz gewordenen Fassung des § 21 BGB vorhergehende Entwurf des § 21 BGB la u- tete, dass " Vereine zu gemeinnützigen, wohlthätigen, geselligen, wissenschaf t- lichen, künstlerischen oder anderen nicht auf einen wirthschaftlichen G e- schäftsb etrieb gerichteten Zwecken " die Rechtsfähigkeit durch Eintragung in 19 20 21 22 - 10 - das Vereinsregister erlangen (Mugdan, Die gesammelten Materialien zum Bü r- gerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. I, S. LIX). Mit der Gesetz gewordenen Fassung des § 21 BGB, wonach für die Eintragungsfähigkeit des Vereins allein darauf abgestellt wird, dass der Verein nicht auf einen wirtschaf t- lichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, sollten die gemeinnützigen Vereine nicht aus dem Anwendungsbereich dieser Norm herausgenommen werden ( vgl. RGZ 83, 231, 236; Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., §§ 21, 22 Rn. 19). Es sol l- ten lediglich die Vereine als Idealverein im Sinne des § 21 BGB ausscheiden, deren ausschließlicher oder Hauptzweck auf einen wirtschaftlichen Geschäft s- betrieb gerichtet ist (Mugdan aaO S. 604). Es wurde erwogen, dass der Verein dazu berufen ist, " Aufgaben zu lösen, die für den Staat von großer Bedeutung sind, an die er aber nicht selbst und unmittelbar herantreten kann " (Mugdan aaO S. 400). Dementsprechend ist der eingetragen e Verein als sich in einer das " Gemeinwohl unmittelbar berührenden Sphäre " bewegend angesehen wo r- den (Mugdan aaO S. 401). In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der G e- setzgeber als Gegenstück zum Idealverein die Gesellschaften (AG, Gmb H etc.) vorgesehen hat. Den Gegensatz hat der Gesetzgeber darin gesehen, dass d e- ren Gesellschaftsinteresse ihr Handeln bestimmt, das auf Geschäftsgewinn und den wirtschaftlichen Vorteil des Einzelnen abzielt (Mugdan aaO S. 401). Gerade in diesem Punkt unte rscheidet sich aber der als gemeinnützig anerkannte Ve r- ein. Nach § 55 AO dürfen nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke zum Beispiel gewerbliche Zwecke oder sonstige Erwerbszwecke verfolgt werden. Mittel der Körperschaft dürfen nur für die sa tzungsmäßigen Zwecke verwendet werden. Die Mitglieder dürfen keine Gewinnanteile und in ihrer E i- genschaft als Mitglieder auch keine sonstigen Zuwendungen aus Mitteln der Körperschaft erhalten. Die Mitglieder dürfen bei ihrem Ausscheiden oder bei 23 - 11 - Auflösung oder Aufhebung der Körperschaft nicht mehr als ihre eingezahlten Kapitalanteile und den gemeinen Wert ihrer geleisteten Sacheinlagen zurücke r- halten. Der Verein muss seine Mittel vorbehaltlich des § 62 AO grundsätzlich zeitnah für die steuerbegünstigten sat zungsmäßigen Zwecke verwenden. Das Interesse des als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO anerkannten Vereins ist damit gerade nicht auf die Erzielung eines im Verein verbleibenden G e- schäftsgewinns ausgerichtet, da die erwirtschafteten Mittel zeitnah dem g e- meinnützigen Zweck zugeführt werden müssen. Eine Kapitalanhäufung im Ve r- ein ist damit ausgeschlossen. Aufgrund des Ausschüttungsverbotes ist auch die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteils für den Einzelnen jedenfalls im Wege von - bei Gesellschaften üblichen - Gewinnausschüttungen nicht möglich. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass das Gemeinnützigkeit s- recht nach §§ 51 ff. AO keine Anhaltspunkte für die Vereinsklassifizierung biete, da auch Gesellschaften mit beschränkter Haftung als gemein nützig anerkannt werden können (so z.B. Reichert, Vereinsrecht, 13. Aufl. Rn. 163). Art. 9 Abs. 1 GG schützt das Recht, unter anderem Vereine zu bilden. Der Vereinsfreiheit ist im Zivilrecht durch die Auslegung der privatschriftlichen Vorschriften, insbeso n- dere der Generalklauseln, Rechnung zu tragen (BGH, Urteil vom 23. November 1998 II ZR 54/98, BGHZ 140, 74, 77). Wenn das Gesetz dem Einzelnen in Ausgestaltung des Rechts aus Art. 9 Abs. 1 GG eine bestimmte Form des Z u- sammenschlusses eröffnet, ist daraus nicht der Schluss gerechtfertigt, die au s- gestaltenden Normen müssten einschränkend ausgelegt und der Zugang damit beschränkt werden, weil auch die Möglichkeit bestehe, die gewünschte Täti g- keit in anderer (gesellschaftsrechtlicher) Form zu verwirklichen. V ielmehr ist der Einzelne frei, unter den eingeräumten Möglichkeiten die ihm als günstigste e r- scheinende zu wählen. Es verbleibt stattdessen dabei, dass die tatsächlichen Umstände, die für die Anerkennung als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO 24 - 12 - von Bedeu tung sind, auch in die Prüfung der Voraussetzungen des § 21 BGB einzubeziehen sind. Dabei ist mit zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit den §§ 51 ff. AO zum Ausdruck gebracht hat, dass ein besonderes gesellschaf t- liches Interesse an der Verwirklichun g der dort genannten Aufgaben besteht, um die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern. Danach steht der ideelle Vereinszweck des Beteiligten laut seiner Sa t- zung, den er mittels des Betriebs seine s Horts verwi rklicht, im Vordergrund. Der Beteiligte ist selbstlos tätig (§ 5 der Satzung) und die Vereinsmittel sind au s- schließ lich und unmit telbar für gemeinnützige Zwecke einzusetzen. Die wir t- schaftliche Betätigung ist danach nicht Haupt - bzw. Selbstzweck (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1954 I ZR 147/53, BGHZ 15, 315, 319; BayObLG DNotZ 1990, 103, 105; OLG F rankfurt , SpuRt 2011, 125, 126), sondern dem ideellen Hauptzweck zugeordnet. (2) Gegen eine Einordnung des Beteiligten als Idealverein spricht auch nicht der Umfang seines Geschäftsbetriebs. (a) Der Gesetzgeber ging davon aus, dass auch ein solcher Verein in das Vereinsregister einzutragen sei, der neben seinen ide el len Hauptzwe cken ein wirt schaftliches Geschäft betreibe, um sich hierdurch die zur Errei chung jener Zwecke erforderlichen Mittel zu verschaffen (Mugdan aaO S. 604). Im Gesetzgebungsverfahren ist ein Antrag des Abgeordneten von S . erö r- tert worden. Dieser hatte eine klarstellende Formulierung des § 21 BGB bea n- tragt, und ausgeführt, d ass viele unter anderem gemeinnützige Vereine einen " kleinen wirthschaftlichen Geschäftsbetrieb " oder einen " unbedeutenden Re s- taurationsbetrieb " nebenbei haben (Mugdan aaO S. 997). Dieser Antrag ist j e- 25 26 27 - 13 - doch abgelehnt worden (Mugdan aaO S. 999). Aus ihm kann deshalb eine ei n- schränkende Auslegung nicht abgeleitet werden. Vielmehr ist die Größe und der Umfang des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs allein nicht aussagekräftig, ob dieser dem sogenannten Nebenzweckprivileg unterfällt (K. Schmidt, Rpfleger 1972, 34 3, 351; Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1865; Reuter, NZG 2008, 881, 886; vgl. Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., §§ 21, 22 Rn. 35; MüKoBGB/Reuter, 7. Aufl., § 21 Rn. 20). (b) Wenn ein Verein ausgehend von dem Willen des Gesetzgebers ausweislich de r Erwägungen im Gesetzgebungsverfahren die Mittel in der e r- forderlichen Höhe zur Verwirklichung seiner ideellen Zwecke erwirtschaften darf (aA Stöber, Handbuch zum Vereinsrecht, 11. Aufl. Rn. 69; Leuschner, Das Konzernrecht des Vereins, 2011, S. 172 f.; Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., §§ 21, 22 Rn. 36), dann kann ihm auch nicht verwehrt werden, den ideellen Zweck unmittelbar mit seinen wirtschaftlichen Aktivitäten zu erfüllen. Sinn und Zweck der §§ 21, 22 BGB verbietet dies jedenfalls dem als gemeinnützi g im Sinne der §§ 51 ff. AO anerkannten Verein nicht (Beuthien, WM 2017, 645, 646; Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1865; Reuter, NZG 2008, 881, 887; aA K. Schmidt, Rpfleger 1972, 343, 351). Den Vorschriften der §§ 21 und 22 BGB liegt der gesetzgeb erische G e- danke zugrunde, aus Gründen der Sicherheit des Rechtsverkehrs, insbesond e- re des Gläubigerschutzes, Vereine mit wirtschaftlicher Zielsetzung auf die dafür zur Verfügung stehenden handelsrechtlichen Formen zu verweisen und die wirtschaftliche Betät igung von Idealvereinen zu verhindern, soweit es sich nicht lediglich um eine untergeordnete, den ideellen Hauptzwecken des Vereins di e- nende wirtschaftliche Betätigung im Rahmen des sogenannten Nebenzweckpr i- vilegs handelt. Diese gesetzgeberischen Erwägunge n tragen der Tatsache 28 29 - 14 - Rechnung, dass bei einer nach außen gerichteten wirtschaftlichen Betätigung Gläubigerinteressen in besonderem Maße berührt werden und dass diese Int e- ressen in den für juristische Personen des Handelsrechts und andere Kaufleute geltend en Vorschriften eine weit stärkere Berücksichtigung gefunden haben als in den Bestimmungen des Vereinsrechts. Denn während sich bei einem Idea l- verein Gläubigerschutzbestimmungen auf die Vorschriften über die Inso l- venzantragspflicht des Vorstands und die Li quidation des Vereins beschränken (vgl. § 42 Abs. 2, §§ 51 - 53 BGB), unterliegt eine juristische Person des Han - delsrechts in erster Linie im Interesse der Gläubiger zwingenden Vorschriften über eine Mindestkapitalausstattung, über Bilanzierungs - , Publizitä ts - und Pr ü- fungspflichten sowie über die unbeschränkbare Vertretungsmacht ihrer or g- anschaftlichen und bevollmächtigten Vertreter. Darauf beruht es, dass nach den §§ 21 und 22 BGB ein Verein, dessen Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrie b gerichtet ist (Idealverein), bereits durch Eintragung in das Vereinsregister Rechtsfähigkeit erlangt, und dass der Erwerb der Rechtsfähi g- keit durch einen wirtschaftlichen Verein nur ausnahmsweise in Betracht kommt (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 1966 II ZB 2/66, BGHZ 45, 395, 397 f.; Urteil vom 29. September 1982 I ZR 88/80, BGHZ 85, 84, 88 f.; Urteil vom 4. Juni 1986 I ZR 29/85, NJW 1986, 3201, 3202; BVerwGE 105, 313, 316). Wenn ein Verein einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb in einer b e- sti mmten Größe unterhält, um die erforderlichen Mittel zur Erreichung des idee l- len Zwecks zu erwirtschaften, entstehen keine größeren Gefahren für den Rechtsverkehr, wenn mittels des Geschäftsbetriebs unmittelbar der ideelle Zweck verfolgt wird. Eine zwangsno twendige Ausdehnung des Geschäftsb e- triebs mit höheren Risiken für den Geschäftsverkehr ist damit nicht verbunden (vgl. in diesem Sinne Beuthien, WM 2017, 645, 646; Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1865; aA im Ergebnis Leuschner, NZG 2017, 16, 19). Eine 30 - 15 - Ve r lagerung von wirtschaftlichen Aktivitäten auf einen Idealverein ist nicht zu erwarten, wenn der Verein als gemeinnützig anerkannt ist, da die Einhaltung der Voraussetzungen des § 55 AO und insbesondere das Verbot der Gewin n- ausschüttung an die Mitgliede r einer solchen Gefahr entgegenstehen. Es wird zudem der Anreiz gesenkt, erhebliche unternehmerische Risiken einzugehen (Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2 016, 1857, 1862; Leuschner, npoR 2016, 99, 100; kritisch Beuthien, WM 2017, 645, 648). Dabei ist auch in die Betrachtung einz u- beziehen, dass die Einhaltung der Voraussetzungen der Anerkennung als g e- meinnützig im Sinne der §§ 51 ff. AO und damit einhergehend unter anderem auch das Ausschüttungsverbot durch die Finanzverwaltung in effektiverer We i- se überwacht werde n als den Registergerichten dies bei ihrer Sach - und Pers o- nalausstattung möglich ist. Mögliche Gläubiger wissen auch von vornherein, dass der Verein keine garantierte Mindestkapitalausstattung hat. Fehlvorste l- lungen sind insoweit nicht zu erwarten. (c) Konkrete Anhaltspunkte, die Anlass geben, von den oben genannten Erwägungen abzuweichen, sind vom Beschwerdegericht nicht festgestellt wo r- den. Das Registergericht hat in seinem Beschluss vom 4. Dezember 2014 l e- di g lich pauschal den Gesichtspunkt eines Gläu bigerschutzes aber unabhängig von konkreten Umständen im Einzelfall erwähnt . Gesichtspunkte eines event u- ell im Einzelfall anzunehmenden Bedürfnisses für einen Gläubigerschutz au f- grund der tatsächlichen Geschäftstätigkeit des Beteiligten, der eine andere B e- urteilung unter dem Schutzzweck des § 21 BGB erfordern würde, sind nicht e r- sichtlich. (3) Gegen eine Einordnung des Beteiligten als Idealverein im Sinne des § 21 BGB sprechen auch keine wettbewerbsrechtlichen Gründe. Das B e- 31 32 - 16 - schwerdegericht hat festgeste llt, dass vergleichbare Leistungen von anderen Anbietern in der Rechtsform der GmbH und gGmbH angeboten würden. Die Konkurrenz auf dem Markt mit anderen Anbietern würde aber auch eintreten, wenn der Beteiligte entsprechend dem Vorschlag des Registerg e- richts sich in eine andere Rechtsform umwandeln würde oder den Betrieb d es Horts ausgegliedert hätte. Darüber hinaus handelt es sich bei den §§ 21, 22 BGB weder um unmittelbar wettbewerbsregelnde Normen, deren Verletzung bereits im Hinblick auf ihren Sc hutzzweck den Vorwurf der Sittenwidrigkeit b e- gründet, noch um Vorschriften, die wie beispielsweise Bestimmungen zum Schutz der Volksgesundheit und der Rechtspflege der Wahrung besonders gewichtiger Rechtsgüter und Gemeinschaftsinteressen dienen und der en Ve r- letzung als Verstoß gegen das sittlich - rechtliche Empfinden der Allgemeinheit nach ständiger Rechtsprechung ebenfalls ohne weiteres sittenwidrig ist. Nach ihrem Sinn und Zweck sind die §§ 21, 22 BGB nicht auf die Beachtung sittlicher Gebote oder wett bewerbsrechtlicher Verhaltensnormen gerichtet. Vielmehr l e- gen sie mit besonderem Blick auf die wirtschaftlichen Interessen der Gläubiger Organisationsform und Tätigkeiten des Vereins gegenüber Handelsgesellscha f- ten fest. Vorschriften dieser Art sind wertne utral. Auch soweit sie neben der Funktion, der Sicherheit des Rechtsverkehrs zu dienen, Schutzzwecke zugun s- ten der Vereinsmitglieder entfalten, kann daraus eine Wertbezogenheit der §§ 21, 22 BGB oder eine unmittelbare Relevanz dieser Bestimmungen für die F ra ge der Wett bewerbswidrigkeit nicht hergeleitet werden (BGH, Urteil vom 4. Juni 1986 I ZR 29/85, NJW 1986, 3201; Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., §§ 21, 22 Rn. 8a). 3. Der Beschluss des Beschwerdegerichts ist aufzuheben (§ 74 Abs. 5 FamFG), wobei de r Senat in der Sache selbst entscheiden kann, da diese zur 33 34 - 17 - Endentschei dung reif ist (§ 74 Abs. 6 S. 1 FamFG). Das Verfahren auf Amtsl ö- schung ist einzu stellen. 4. Gemäß § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG wird von der Erhebung von Kosten für das gesamte Verfahren a bgesehen. Eine Kostenerstattung findet nicht statt. Drescher Wöstmann Born Sunder Bernau Vorinstanzen: AG Berlin - Charlottenburg, Entscheidung vom 04.12.2014 - 95 VR 18159 B - KG, Entscheidung vom 1 5 .03.2016 - 22 W 87/14 - 35
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