BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 93/08 vom 28. Mai 2009 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103 Abs. 1; ZPO 247 321a Abs. 1 Satz 2, 247 355 Abs. 2 Ein Beweisbeschluss 374ber die Erstellung eines Gutachtens zur Kl344rung der Prozessf344higkeit einer Prozesspartei, der ohne deren vorherige pers366nliche Anh366rung zu dieser Frage erlassen wurde, verletzt den Anspruch dieser Partei auf rechtliches Geh366r und kann von ihr ungeachtet der in 247 321a Abs. 1 Satz 2, 247 355 Abs. 2 ZPO enthaltenen Regelungen mit der sofortigen Beschwerde an-gefochten werden. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2009 - I ZB 93/08 - LG M374nchen I AG M374nchen - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Koch und Gr366ning beschlossen: Auf die Rechtsmittel des Gl344ubigers werden der Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts M374nchen I vom 5. November 2008 und der Beweisbeschluss des Amtsgerichts M374nchen vom 8. April 2008 aufgehoben. Der Schuldner tr344gt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Rechtsbeschwerdeverfahrens. Der Gegenstandswert f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 15.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Der Gl344ubiger, der vom Schuldner aufgrund eines im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergangenen rechtskr344ftigen Beschlusses die Wie-derherstellung einer Gartenanlage verlangen kann, begehrt im vorliegenden Verfahren seine Erm344chtigung zur Ersatzvornahme gem344337 247 887 ZPO. Nach-dem der Schuldner behauptet hatte, dass der Gl344ubiger prozessunf344hig sei, hat 1 - 3 - das Amtsgericht beschlossen, 374ber diese Frage durch Einholung eines Gutach-tens des zust344ndigen Landgerichtsarztes Beweis zu erheben. Die gegen diesen Beschluss gerichtete sofortige Beschwerde hat das Landgericht als unzul344ssig verworfen. 2 Mit seiner vom Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Gl344ubiger seinen Antrag auf Aufhebung des Beweisbeschlusses weiter. Der Schuldner hat sich im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht ge344u337ert. II. Nach Auffassung des Landgerichts hat das Rechtsmittel des Gl344ubi-gers weder in den 247247 567 ff. ZPO noch in 247 19 FGG eine Grundlage. Ein Be-weisbeschluss gem344337 247 355 Abs. 2 ZPO k366nne grunds344tzlich erst im Rahmen des Rechtsmittels gegen die Endentscheidung zur 334berpr374fung gestellt werden. Ein Ausnahmefall, in dem nach der Rechtsprechung eine selbst344ndige Anfecht-barkeit zu bejahen sei, liege hier nicht vor. Zwar werde die selbst344ndige An-fechtbarkeit der Anordnung einer 344rztlichen Begutachtung und Einholung eines psychiatrischen Sachverst344ndigengutachtens bejaht, weil der Betroffene in ei-nem solchen Fall mit einer Vorladung und Untersuchung durch den Sachver-st344ndigen und im Falle seiner Weigerung mit Zwangsmitteln des Gerichts ge-m344337 247 33 FGG zur Durchsetzung des Beweisbeschlusses rechnen m374sse. Eine mit 247 33 FGG vergleichbare Regelung bestehe im Zivilprozess auch im Blick auf die von Amts wegen vorzunehmende Kl344rung des Vorliegens der Prozessvor-aussetzungen aber nicht. Der Umstand, dass im Streitfall ein im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergangener Titel zu vollstrecken sei, rechtfertige kei-ne abweichende Beurteilung. 3 III. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Rechtsbeschwerde ist auf-grund ihrer Zulassung durch das Landgericht statthaft (247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO) und auch im 334brigen zul344ssig. Nicht entschieden zu 4 - 4 - werden braucht in diesem Zusammenhang die Frage, ob die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht unwirksam ist, wenn schon der Beschwerderechtszug nicht er366ffnet war (so BGHZ 159, 14, 15; BGH, Beschl. v. 17.10.2005 - II ZB 4/05, NJW-RR 2006, 286 Tz. 4; Beschl. v. 18.12.2008 - I ZB 118/07, GRUR 2009, 519 Tz. 6 = WRP 2009, 634 - Hohl-fasermembranspinnanlage, m.w.N.; a.A. Z366ller/He337ler, ZPO, 27. Aufl., 247 574 Rdn. 9a; K374nkel, MDR 2006, 486); denn ein solcher Fall liegt hier nicht vor (vgl. unten unter IV 3). IV. Die Rechtsbeschwerde hat auch in der Sache Erfolg und f374hrt zur Aufhebung der von den Vorinstanzen erlassenen Beschl374sse. Der vom Amtsge-richt ohne pers366nliche Anh366rung des Gl344ubigers erlassene Beweisbeschluss 374ber die Erstellung eines Gutachtens zur Kl344rung seiner Prozessf344higkeit ver-st366337t gegen Art. 103 Abs. 1 GG (unten unter IV 1 und 2) und h344tte deshalb auf die zul344ssige Beschwerde des Gl344ubigers hin aufgehoben werden m374ssen (un-ten unter IV 3). 5 1. Das Grundgesetz sichert rechtliches Geh366r im gerichtlichen Verfahren durch das Verfahrensgrundrecht des Art. 103 Abs. 1 GG. Garantiert ist den Par-teien ein Recht auf Information, 304u337erung und Ber374cksichtigung mit der Folge, dass sie ihr Verhalten im Prozess eigenbestimmt und situationsspezifisch ge-stalten k366nnen. Der Einzelne soll nicht Objekt richterlicher Entscheidung sein, sondern vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort kommen (vgl. BVerfGE 107, 395, 409; BVerfGK 6, 380, 383). Die Ma337geblichkeit der Rechtsschutzgarantie entf344llt nicht allein deshalb, weil die Partei schon die M366glichkeit gehabt hat, sich zur Sache zu 344u337ern. Art. 103 Abs. 1 GG enth344lt weitergehende Garantien als die, sich zur Sache einlassen zu k366nnen, zum Beispiel den Schutz vor einer 334berraschungsentscheidung (vgl. BVerfGE 107, 395, 410; BVerfGK 6, 380, 383). Im Hinblick darauf verletzt ein Beweisbe- 6 - 5 - schluss 374ber die Erstellung eines Gutachtens zur Kl344rung der Prozessf344higkeit einer Prozesspartei, der ohne deren vorherige pers366nliche Anh366rung zu dieser Frage erlassen wurde, den Anspruch dieser Partei auf rechtliches Geh366r (BVerfGK 6, 380, 383; vgl. auch BGHZ 171, 326 Tz. 17 zu Anordnung einer psychiatrischen Untersuchung des Betroffenen durch das Vormundschaftsge-richt). 2. Der vom Gl344ubiger angegriffene Beweisbeschluss des Amtsgerichts verst366337t danach gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Das Amtsgericht hat den Beschluss am 8. April 2008 erlassen und seine Entscheidung ma337geblich auf den Vortrag im Schriftsatz der Schuldnervertreter vom 31. M344rz 2008 gest374tzt, in dem erst-mals die Prozessunf344higkeit des Gl344ubigers geltend gemacht worden war. Das Amtsgericht hat den Gl344ubiger zur Frage seiner Prozessf344higkeit nicht ange-h366rt. 7 3. Der Gl344ubiger hat den danach zu beanstandenden Beweisbeschluss des Amtsgerichts entgegen der Ansicht des Landgerichts auch in zul344ssiger Weise angegriffen. Die Ausnahmen, die die Rechtsprechung in F344llen der Ver-letzung des rechtlichen Geh366rs hinsichtlich der Bindungswirkung an sich unan-fechtbarer Zwischenentscheidungen gemacht hat, gelten auch nach dem In-krafttreten des Gesetzes 374ber die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Geh366r (v. 9.12.2004, BGBl. I S. 3220 - AnhR374gG) am 1. Januar 2005 weiter fort; denn die mit diesem Gesetz vorgenommene Ausweitung des 247 321a ZPO sollte ungeachtet des dort in Absatz 1 Satz 2 bestimmten Aus-schlusses der R374ge bei Zwischenentscheidungen zu keiner Verk374rzung des Rechtsschutzes der Parteien f374hren (vgl. Begr374ndung des Entwurfs des AnhR374gG, BT-Drucks. 15/3706, S. 16; BVerfGE 119, 292, 298-301 gegen BAG NJW 2007, 1379, 1380; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., vor 247 128 Rdn. 102 und 247 321a Rdn. 17; Wieczorek/Sch374tze/Rensen, ZPO, 3. Aufl., 247 321a 8 - 6 - Rdn. 29; M374nchKomm.ZPO/Musielak, 3. Aufl., 247 321a Rdn. 2; Musielak/Musielak, ZPO, 6. Aufl., 247 321 Rdn. 3; Z366ller/Vollkommer aaO 247 321a Rdn. 5). 9 V. Danach sind der Beschluss des Landgerichts (247 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO) und, da die Sache zur Endentscheidung reif ist, auch der Beschluss des Amtsgerichts aufzuheben (247 577 Abs. 4 Satz 1, 247 572 Abs. 3 ZPO; Z366l-ler/He337ler aaO 247 572 Rdn. 22). Die Kostenentscheidung beruht auf 247 91 Abs. 1 ZPO. 10 Bornkamm Pokrant Schaffert Koch Gr366ning Vorinstanzen: AG M374nchen, Entscheidung vom 08.04.2008 - 484 UR II 1119/96 WEG - LG M374nchen I, Entscheidung vom 05.11.2008 - 1 T 17776/08 -
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