BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 94/05 vom 11. Mai 2006 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja ZPO 247 888 Die Verurteilung eines Vermieters, eine Betriebskostenabrechnung zu erteilen, ist als Verurteilung zu einer nicht vertretbaren Handlung zu vollstrecken. BGH, Beschl. v. 11. Mai 2006 - I ZB 94/05 - LG Berlin AG Tiergarten - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Mai 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Gl344ubigers wird der Beschluss des Landgerichts Berlin (Gz. 62 T 89/05) vom 11. August 2005 aufge-hoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch 374ber die Kosten der Rechtsbeschwerde - an das Beschwerdegericht zur374ckverwie-sen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1.333,93 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Der Gl344ubiger, Mieter einer Wohnung in Berlin, hat gegen die Schuld-nerin, seine Vermieterin, ein vorl344ufig vollstreckbares Vers344umnisurteil vom 7. Juli 2004 erwirkt. Die Schuldnerin ist darin verurteilt worden, dem Gl344ubiger f374r die gemietete Wohnung "ordnungsgem344337e Betriebskostenabrechnungen f374r 1 - 3 - die Abrechnungsperioden 1999, 2000, 2001 und 2002 zu erteilen". Die letzte Betriebskostenabrechnung war f374r das Jahr 1998 erstellt worden. Nach Erhalt einer vollstreckbaren Ausfertigung des Vers344umnisurteils hat der Gl344ubiger mit Schriftsatz vom 10. M344rz 2005 beantragt, gegen die Schuld-nerin ein Zwangsgeld, ersatzweise Zwangshaft, festzusetzen, weil diese f374r die Jahre 1999 bis 2002 noch keine vollst344ndigen Betriebskostenabrechnungen erteilt habe. 2 Das Amtsgericht hat den Antrag als unzul344ssig abgewiesen. 3 Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde des Gl344ubigers zur374ck-gewiesen. 4 Mit der (vom Landgericht zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt der Gl344ubiger seinen mit Schriftsatz vom 10. M344rz 2005 gestellten Antrag weiter. Die Schuldnerin hat sich zu diesem Antrag nicht ge344u337ert. 5 II. Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass das erwirkte Ver-s344umnisurteil nicht gem344337 247 888 ZPO durch Verh344ngung von Zwangsgeld, er-satzweise Zwangshaft, vollstreckt werden k366nne. 6 Die Frage, ob ein Urteil auf Erteilung von Betriebskostenabrechnungen nach 247 887 ZPO (Vertretbare Handlungen) oder nach 247 888 ZPO (Nicht vertret-bare Handlungen) zu vollstrecken sei, werde in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet. Zutreffend sei die Ansicht, die eine vertretbare Handlung annehme. Daf374r spreche schon, dass Betriebskostenabrechnungen sehr h344ufig von Hausverwaltungen erstellt w374rden, also von Dritten, die nicht 7 - 4 - selbst Vermieter seien. Ohne die Abrechnungsunterlagen werde der Mieter oder ein Sachverst344ndiger die Abrechnungen allerdings kaum erstellen k366nnen. Der Vollstreckungstitel laute aber nicht auf Herausgabe der Abrechnungsunter-lagen oder Auskunft 374ber die entstandenen Betriebskosten, sondern auf Erstel-lung der Abrechnung, d.h. auf Vornahme einer Handlung, die nicht nur dem Vermieter m366glich sei. Der Mieter k366nne im Vollstreckungsverfahren mit der Bewilligung der Ersatzvornahme zugleich eine Anordnung gegen den Schuldner auf Herausgabe der erforderlichen Unterlagen (Rechnungen der Versorgungs-betriebe, Grundsteuerbescheide, Versicherungsvertr344ge) erwirken. Jedenfalls sei der Mieter nicht rechtlos gestellt. Bei Fortbestehen des Mietverh344ltnisses habe er hinsichtlich der laufenden Betriebskostenvorsch374sse ein Zur374ckbehaltungsrecht. Zudem k366nne er - zumindest nach dem Ende des Mietverh344ltnisses - R374ckzahlung der geleisteten Vorsch374sse verlangen. 8 III. Die zul344ssige Rechtsbeschwerde f374hrt zur Aufhebung des angefoch-tenen Beschlusses und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Beschwerde-gericht. Der Gl344ubiger hat zu Recht beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem vorl344ufig vollstreckbaren Vers344umnisurteil gem344337 247 888 ZPO durchzuf374h-ren. 9 1. Die Schuldnerin ist durch das Vers344umnisurteil verurteilt worden, dem Gl344ubiger f374r dessen Mietwohnung Betriebskostenabrechnungen f374r die Ab-rechnungsperioden 1999, 2000, 2001 und 2002 zu erteilen. Danach ist Inhalt des Titels - entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts - nicht nur die Erstel-lung einer Abrechnung, sondern eine Rechnungslegung im Sinne des 247 259 BGB. 10 - 5 - 2. Der Titel betrifft keine vertretbare Handlung, deren Vornahme im We-ge der Zwangsvollstreckung gem344337 247 887 ZPO zu erzwingen w344re, sondern eine nicht vertretbare Handlung im Sinne des 247 888 ZPO (zum Meinungsstand hinsichtlich der in Rechtsprechung und Literatur umstrittenen Frage, wie eine Verurteilung zur Erteilung einer Betriebskosten- oder Nebenkostenabrechnung zu vollstrecken ist, vgl. Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 22. Aufl., 247 887 Rdn. 14, 247 888 Rdn. 5; Z366ller/St366ber, ZPO, 25. Aufl., 247 887 Rdn. 3, 247 888 Rdn. 3; Walker in Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorl344ufiger Rechtsschutz, Bd. I, 3. Aufl., 247 887 ZPO Rdn. 7; M374nchKomm.ZPO/Schilken, 2. Aufl., 247 887 Rdn. 7, 247 888 Rdn. 4; Langenberg in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., 247 556 BGB Rdn. 286; Gies in Hannemann/Wiegner, Wohnraummietrecht, 2. Aufl., 247 36 Rdn. 88; Schmidt/Gohrke, WuM 2002, 593 f., jeweils m.w.N.). 11 a) Ein Titel hat eine nicht vertretbare Handlung zum Inhalt, wenn der zu vollstreckende Anspruch zu einer Handlung verpflichtet, die nicht durch einen Dritten vorgenommen werden kann, sondern ausschlie337lich vom Willen des Schuldners abh344ngig ist, jedoch nicht in der Abgabe einer Willenserkl344rung (247 894 ZPO) besteht (vgl. Z366ller/St366ber aaO 247 888 Rdn. 2 m.w.N.). Von einer nicht vertretbaren Handlung ist auch dann auszugehen, wenn Teile der Hand-lung auch von einem Dritten vorgenommen werden k366nnten (vgl. OLG K366ln WuM 1997, 245, 246). 12 b) Anders als die Erstellung einer Abrechnung aufgrund vorhandener Un-terlagen, die eine vertretbare Handlung w344re, ist die Erteilung einer Betriebs-kostenabrechnung eine nicht vertretbare Handlung. Grundlage f374r diese Ab-rechnung ist die Rechnungslegung des Schuldners 374ber die Betriebskosten in den betreffenden Abrechnungsperioden. Diese Rechnungslegung setzt verbind-liche Erkl344rungen des Schuldners aufgrund seiner besonderen Kenntnisse vor- 13 - 6 - aus, die dementsprechend nur von ihm abgegeben werden k366nnen (vgl. Stein/Jonas/Brehm aaO 247 887 Rdn. 14; Walker in Schuschke/Walker aaO 247 887 ZPO Rdn. 7; Musielak/Lackmann, ZPO, 4. Aufl., 247 887 Rdn. 15). 3. Der Gl344ubiger beantragt die Vollstreckung des Titels nach seinem vol-len Inhalt. Es ist auch nichts daf374r ersichtlich, dass dem Gl344ubiger die Unterla-gen, die f374r die Erstellung der Betriebskostenabrechnungen erforderlich sind, bereits zug344nglich sind. Auf die Frage, ob er sein Interesse an der R374ckzahlung m366glicherweise zu viel gezahlter Betriebskostenvorsch374sse auch auf anderem Weg sichern k366nnte - etwa durch Aus374bung eines Zur374ckbehaltungsrechts hin-sichtlich laufender Mietkostenvorsch374sse, solange die Betriebskostenabrech-nungen noch nicht erteilt wurden, oder durch R374ckforderung der geleisteten Vorsch374sse -, kommt es dabei, entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts, nicht an. 14 - 7 - IV. Auf die Rechtsbeschwerde des Gl344ubigers war danach der landge-richtliche Beschluss aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung - auch 374ber die Kosten der Rechtsbeschwerde - an das Beschwerdegericht zu-r374ckzuverweisen. 15 Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant Schaffert Bergmann Vorinstanzen: AG Tiergarten, Entscheidung vom 30.05.2005 - 5 C 321/04 - LG Berlin, Entscheidung vom 11.08.2005 - 62 T 89/05 -
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