BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 94/06 Verk374ndet am: 2. April 2009 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Marke Nr. 1 180 071 Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Kinder III MarkenG 247 8 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3, 247 50 Abs. 2 Satz 1 a) Ein in der Art einer Dach- oder Zweitmarke verwandtes Zeichen kann auch als Teil einer komplexen Kennzeichnung oder in der Verwendung mit ande-ren Marken eine gewisse Selbst344ndigkeit aufweisen und die Voraussetzun-gen der Verkehrsdurchsetzung i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG erf374llen. b) F374r die Verkehrsdurchsetzung eines graphisch und farblich gestalteten Wort-/Bildzeichens nach 247 8 Abs. 3 MarkenG kann ein gegen374ber dem rei-nen Wortzeichen geringerer Durchsetzungsgrund ausreichen. BGH, Beschluss vom 2. April 2009 - I ZB 94/06 - Bundespatentgericht - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 2. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des 32. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentge-richts vom 17. Mai 2006 wird zur374ckgewiesen. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens fallen der Antrag-stellerin zur Last. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 500.000 200 festgesetzt. Gr374nde: A. F374r die Markeninhaberin ist unter der Nr. 1 180 071 die seit dem 12. August 1991 eingetragene farbige Wort-/Bildmarke 1 (k in schwarzer und der weitere Wortbestandteil in roter Farbe) f374r die Ware Schokolade registriert. - 3 - Die Antragstellerin hat die L366schung der Marke beantragt. Mit Beschluss vom 21. Oktober 2002 hat die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts den L366schungsantrag zur374ckgewiesen. 2 3 Die Beschwerde der Antragstellerin ist ohne Erfolg geblieben (BPatGE 49, 261). 4 Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde. Die Markeninhaberin beantragt, das Rechtsmittel zur374ck-zuweisen. B. Das Bundespatentgericht hat angenommen, die Voraussetzungen f374r eine Schutzentziehung nach den Vorschriften des Markengesetzes und des Warenzeichengesetzes l344gen nicht vor. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 5 Nach 247 162 Abs. 2 MarkenG m374sse f374r die L366schung von vor dem 1. Januar 1995 eingetragenen Marken die Schutzunf344higkeit nach altem und neuem Recht vorliegen. Das sei nicht der Fall. 6 Die graphische und farblich ausgestaltete Marke sei abstrakt markenf344-hig i.S. von 247 3 Abs. 1 MarkenG. Die Marke sei auch nicht wegen einer b366s-gl344ubigen Markenanmeldung zu l366schen. Zwar k366nne sich eine b366sgl344ubige Markenanmeldung aus einem fehlenden Benutzungswillen des Markeninhabers ergeben. Davon sei vorliegend jedoch nicht auszugehen. Die Markeninhaberin benutze die in Rede stehende Marke jedenfalls in Kombination mit weiteren Zeichenbestandteilen. 7 Der Marke fehle von Haus aus jegliche Unterscheidungskraft i.S. von 247 4 Abs. 2 Nr. 1 Fall 1 WZG und 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Der Wortbestandteil der Marke sei eine glatt beschreibende Bezeichnung der Abnehmerkreise. Die gra- 8 - 4 - phische und farbliche Gestaltung k366nne keine markenrechtliche Unterschei-dungskraft begr374nden. 9 Wegen der fehlenden Unterscheidungskraft habe die Marke nur aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragen werden d374rfen. Durch das im Anmeldever-fahren vorgelegte Material sei eine Verkehrsdurchsetzung nicht belegt. Welche Konsequenzen sich aus der gleichwohl erfolgten Eintragung f374r das L366schungs-verfahren erg344ben, k366nne vorliegend offenbleiben. Die Markeninhaberin habe jedenfalls eine nachtr344gliche Verkehrsdurchsetzung der Streitmarke durch die demoskopischen Gutachten von Februar 2001 und Januar 2004 dargetan. C. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbe-schwerde haben keinen Erfolg. Mit Recht hat das Bundespatentgericht die Vor-aussetzungen der L366schung der angegriffenen Marke verneint (247 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 MarkenG). 10 I. Das Bundespatentgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Marke i.S. von 247 3 Abs. 1 MarkenG abstrakt, das hei337t ohne Bezug zu den beanspruchten Waren und Dienstleistungen, markenf344hig ist. W366rter sind nach der ausdr374cklichen Bestimmung des 247 3 Abs. 1 MarkenG als Marke schutzf344-hig. Davon sind W366rter des Grundwortschatzes der deutschen Sprache nicht ausgenommen. Sie sind ebenfalls generell geeignet, als Hinweis auf die Her-kunft von Waren oder Dienstleistungen aus einem Unternehmen zu dienen (vgl. BGH, Beschl. v. 23.10.2008 - I ZB 48/07, GRUR 2009, 669 Tz. 9 = WRP 2009, 815 - POST II). 11 II. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde dagegen, dass das Bundespatentgericht vom Vorliegen der Voraussetzungen der Verkehrsdurch-setzung der angegriffenen Marke i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG zu dem nach 12 - 5 - 247 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG ma337geblichen Zeitpunkt der Entscheidung 374ber den L366schungsantrag ausgegangen ist. 13 1. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung ist die an-gegriffene Marke allerdings von Haus aus nicht unterscheidungskr344ftig i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. 14 a) Dem Wortbestandteil "Kinder" der angegriffenen Marke fehlt f374r die Ware "Schokolade" wegen der die Zielgruppe der Abnehmer der Produkte be-schreibenden Bezeichnung jegliche Unterscheidungskraft i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (BGHZ 156, 112, 122 - Kinder I). Jegliche Unterscheidungskraft fehlt einer Bezeichnung nicht nur dann, wenn es um eine Beschreibung konkre-ter Merkmale der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen i.S. von 247 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG geht, sondern auch dann, wenn es sich um ein gebr344uch-liches Wort der deutschen Sprache handelt, das vom Verkehr stets nur als sol-ches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird (BGH, Beschl. v. 28.8.2003 - I ZB 6/03, GRUR 2003, 1050 f. = WRP 2003, 1429 - Cityservice). Der Wortbestandteil "Kinder" der angegriffenen Marke beschreibt allgemein den m366glichen Abnehmerkreis der Produkte, so dass es nicht darauf ankommt, wel-che Waren die Markeninhaberin herstellt und vertreibt und ob diese - wie die Rechtsbeschwerdeerwiderung geltend macht - auch von Erwachsenen verzehrt werden (BGH, Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 94/04, GRUR 2007, 1066 Tz. 31 = WRP 2007, 1466 - Kinderzeit; Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 6/05, GRUR 2007, 1071 Tz. 25 = WRP 2007, 1461 - Kinder II). b) Das Bundespatentgericht ist davon ausgegangen, dass die Ausge-staltung der angegriffenen Marke mit einem gegen374ber den nachfolgenden ro-ten Buchstaben vergr366337erten und in der Farbe Schwarz gehaltenen Anfangs- 15 - 6 - buchstaben der Marke keine Unterscheidungskraft verleiht. Auch diese Ausf374h-rungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen. 16 Zwar kann eine Wort-/Bildmarke, deren Wortbestandteil nicht unterschei-dungskr344ftig ist, aufgrund der Gesamtgestaltung 374ber Unterscheidungskraft ver-f374gen, wenn die graphischen Elemente ihrerseits charakteristische Merkmale aufweisen, in denen der Verkehr einen Herkunftshinweis sieht. Einfache graphi-sche Gestaltungselemente oder Verzierungen des Schriftbildes, an die sich der Verkehr durch h344ufige werbem344337ige Verwendung gew366hnt hat, reichen jedoch nicht aus, um in Kombination mit einem nicht unterscheidungskr344ftigen Wortbe-standteil dem Gesamtzeichen Unterscheidungskraft zu verschaffen (BGH, Beschl. v. 28.6.2001 - I ZB 58/98, GRUR 2001, 1153 = WRP 2001, 1201 - anti KALK; Beschl. v. 21.2.2008 - I ZB 24/05, GRUR 2008, 710 Tz. 20 = WRP 2008, 1087 - VISAGE). Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass es angesichts des glatt beschreibenden Charakters des Wortbestandteils erheblicher gestalterischer Elemente bei dem Zeichen "Kinder" bedurfte, um sich dem Verkehr von Haus aus als Herkunftshinweis einzupr344gen. Dies ist aus Rechtsgr374nden ebenso we-nig zu beanstanden wie die weitere Feststellung des Bundespatentgerichts, dass die Gestaltungselemente der angegriffenen Marke diesen Anforderungen nicht gen374gen. 17 2. Das Bundespatentgericht ist davon ausgegangen, die angegriffene Marke sei deshalb nicht zu l366schen, weil das Schutzhindernis nach 247 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zum Zeitpunkt der Entscheidung 374ber den L366schungsantrag nachweislich durch Verkehrsdurchsetzung i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG 374ber-wunden worden sei. Aus den von der Markeninhaberin belegten Verwendungs-beispielen ergebe sich ohne weiteres, dass die Streitmarke nach Art einer 18 - 7 - Dach- oder Zweitmarke eingesetzt worden sei. Eine derart benutzte Kennzeich-nung k366nne Gegenstand einer eigenst344ndigen Verkehrsdurchsetzung sein. Die von der Markeninhaberin vorgelegten demoskopischen Untersuchungen der G. -Marktforschung vom Februar 2001 und Januar 2004 belegten die erforder- liche Verkehrsdurchsetzung. Aus der Umfrage f374r Februar 2001 ergebe sich ein positiver Zuordnungsgrad von 80,5%, der sich nach Abzug einer Fehlertoleranz von 3,2% auf 77,3% erm344337ige. Aus der weiteren Umfrage f374r Januar 2004 folge ein entsprechender Zuordnungsgrad von 77,6%, der nach Ber374cksichtigung der Fehlertoleranz von 3,8% noch 73,8% ausmache. Diese Werte reichten aus, um eine Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke zu belegen. Diese Ausf374h-rungen halten der rechtlichen Nachpr374fung im Ergebnis stand. a) Das Bundespatentgericht hat zu Recht angenommen, dass eine Ver-kehrsdurchsetzung als Herkunftshinweis grunds344tzlich eine Verwendung der Kennzeichnung als Marke, also eine markenm344337ige und damit nicht lediglich eine beschreibende Verwendung voraussetzt. Die Tatsache, dass die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen herr374hrend er-kannt wird, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke beruhen, also auf einer Benutzung, die dazu dient, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren k366nnen (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 64 = WRP 2002, 924 - Philips/Remington; BGH GRUR 2009, 669 Tz. 18 - POST II). Dazu muss die Marke nicht notwendig ei-genst344ndig benutzt werden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europ344ischen Gemeinschaften und des Senats kann eine Marke vielmehr infol-ge ihrer Benutzung als Teil einer komplexen Kennzeichnung oder in Verbindung mit anderen Marken Unterscheidungskraft erlangen (EuGH, Urt. v. 7.7.2005 - C-353/03, Slg. 2005, I-6135 = GRUR 2005, 763 Tz. 30 - Nestl351/Mars; BGH GRUR 2008, 710 Tz. 38 - VISAGE). 19 - 8 - b) Davon ist auch das Bundespatentgericht ausgegangen und hat an-hand einer Reihe von Verwendungsbeispielen festgestellt, dass die Markenin-haberin die angegriffene Marke als hervorgehobenen Bestandteil einer Kenn-zeichenkombination oder in deutlich von den 374brigen Zeichenbestandteilen ab-gesetzter Form in der Art einer Dach- oder Zweitmarke eingesetzt hat. 20 21 Gegen diese Feststellungen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg mit der Begr374ndung, die angegriffene Marke beherrsche den Gesamtein-druck der Zeichenkombinationen nicht; die 374brigen Phantasiebezeichnungen - wie etwa "Happy Hippo", "Prof. Rino", "bueno" oder "country" - tr344ten in Zei-chenkombinationen nicht hinter der angegriffenen Marke zur374ck. Auf diese Erw344gungen der Rechtsbeschwerde kommt es nicht an. Ent-scheidend ist vielmehr, ob die angegriffene Marke eine gewisse Selbst344ndigkeit aufweist und infolgedessen die ma337geblichen Verkehrskreise den fraglichen Bestandteil als eigenst344ndigen Hinweis auf die Herkunft der so gekennzeichne-ten Ware aus einem Unternehmen auffassen (BGH, Beschl. v. 13.5.1969 - I ZB 3/66, GRUR 1970, 75, 77 - Streifenmuster; BGH GRUR 2008, 710 Tz. 38 - VISAGE). Von einer entsprechenden Selbst344ndigkeit der angegriffenen Marke bei der Verwendung mit den weiteren Zeichenbestandteilen ist das Bundespa-tentgericht ausgegangen. Es hat festgestellt, die Marke "Kinder" werde von der Markeninhaberin in der Art einer Dach- oder Zweitmarke verwendet. Gegen diese Feststellungen erinnert die Rechtsbeschwerde nichts. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. 22 c) Das Bundespatentgericht hat weiter angenommen, dass f374r den Zeit-punkt der Entscheidung 374ber den L366schungsantrag die erforderliche Verkehrs-durchsetzung in der Gesamtbev366lkerung bewiesen sei. Diese Beurteilung des Bundespatentgerichts h344lt den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand. 23 - 9 - aa) Die Frage, ob eine Marke infolge Benutzung Unterscheidungskraft i.S. des 247 8 Abs. 3 MarkenG erlangt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beantworten, die zeigen k366nnen, dass die Marke 374ber die Eignung verf374gt, die fraglichen Dienstleistungen als von einem bestimmten Un-ternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Dienstleistung damit von den Leistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - C-108 und 109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz. 54 - Chiemsee, zu Art. 3 Abs. 3 MarkenRL; BGH GRUR 2008, 710 Tz. 26 - VISAGE). Dabei kann f374r die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchsetzungsgrads nicht von festen Prozents344tzen ausgegangen werden, auch wenn - sofern nicht besondere Umst344nde eine abweichende Beurteilung rechtfertigen - die untere Grenze f374r die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50% angesetzt werden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042, 1043 = WRP 2001, 1205 - REICH UND SCHOEN; Beschl. v. 25.10.2007 - I ZB 22/04, GRUR 2008, 510 Tz. 23 = WRP 2008, 791 - Milch-schnitte). Handelt es sich jedoch um einen Begriff, der die fraglichen Dienstleis-tungen ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommt eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deutlich h366heren Durchsetzungsgrad in Betracht (BGH, Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Tz. 20 = WRP 2006, 1130 - LOTTO). Denn ein sehr bekannter beschreibender Begriff kann Unterschei-dungskraft i.S. des Art. 3 Abs. 3 MarkenRL (247 8 Abs. 3 MarkenG) nur bei einer langen und intensiven Benutzung der Marke erlangen (f374r eine sehr bekannte geographische Herkunftsangabe EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 50 - Chiemsee; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., 247 8 Rdn. 436d). Dementsprechend hat der Senat auch nach Inkrafttreten des Markengesetzes im Einzelfall eine sehr hohe oder eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung als notwendig angesehen (vgl. BGHZ 156, 112, 125 - Kinder I; BGH GRUR 2006, 760 Tz. 24 - LOTTO; GRUR 2009, 669 Tz. 25 - POST II; ebenso Str366bele in Str366bele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., 247 8 Rdn. 331; v. Gamm in B374scher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher 24 - 10 - Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, 247 8 Rdn. 54; wohl auch Lange, Mar-ken- und Kennzeichenrecht Rdn. 663; a.A. v. Schultz in v. Schultz, Marken-recht, 2. Aufl., 247 8 MarkenG Rdn. 187). 25 bb) Von diesen Ma337st344ben ist auch das Bundespatentgericht ausgegan-gen. Es hat das Vorliegen einer Verkehrsdurchsetzung rechtsfehlerfrei bejaht. 26 F374r die Feststellung des Durchsetzungsgrads ist auf die Gesamtbev366lke-rung abzustellen, weil diese bei den Waren des Massenkonsums, zu denen Schokoladenprodukte geh366ren, zu den angesprochenen Verkehrskreisen z344hlt (vgl. BGH GRUR 2006, 760 Tz. 22 - LOTTO). Ob hiervon diejenigen Teile der Befragten auszunehmen sind, die keinerlei Bezug zu Schokoladenwaren ha-ben, kann offenbleiben. Die auf die Gesamtheit der Befragten bezogenen Werte zum Durchsetzungsgrad der angegriffenen Marke reichen f374r die Annahme ei-ner Verkehrsdurchsetzung aus. (1) Nach dem G. -Gutachten f374r Februar 2001, f374r das 1.250 Personen interviewt wurden, ist die angegriffene Marke in der schwarz/roten Gestaltung 96,1% der gesamten Befragten im Zusammenhang mit Schokolade bekannt. 82,2% der Befragten fassen das in Rede stehende Zeichen als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen auf. 71,9% der Befragten ordnen die angegriffene Marke unmittelbar oder mittelbar 374ber andere Marken der Markeninhaberin zu. Hinzuzurechnen sind diejenigen Befragten, die die angegriffene Marke als Hin-weis auf ein bestimmtes Unternehmen auffassen, das Unternehmen aber na-mentlich nicht benennen k366nnen. Dagegen haben diejenigen Befragten, die das Zeichen, dessen Verkehrsdurchsetzung in Rede steht, einem anderen aus-dr374cklich benannten Unternehmen zuordnen, bei der Beurteilung der Verkehrs-durchsetzung des Zeichens zugunsten eines bestimmten Unternehmens au337er Betracht zu bleiben (vgl. BGH GRUR 2007, 1066 Tz. 36 - Kinderzeit; Fezer aaO 27 - 11 - 247 8 Rdn. 423; Str366bele in Str366bele/Hacker aaO 247 8 Rdn. 315 und Rdn. 354; B374scher in B374scher/Dittmer/Schiwy aaO 247 14 MarkenG Rdn. 214; a.A. Nieder-mann, GRUR 2006, 367, 371: Au337erachtlassung nur bei massiven Fehlzuord-nungen). 28 Danach ist der Zuordnungsgrad von 71,9% f374r Februar 2001 um die 8,6% der Befragten zu erh366hen, die die angegriffene Marke als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen auffassen, ohne die Markeninhaberin oder ein Dritt-unternehmen anzugeben. (2) Nach dem G. -Gutachten f374r Januar 2004, dem ebenfalls die farblich und graphisch gestaltete angegriffene Marke zugrunde lag und f374r das 1.000 Personen interviewt wurden, ist 96,5% der Gesamtheit der Befragten das angegriffene Zeichen bekannt. 82,4% der Gesamtheit der Befragten fassten das Zeichen als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen auf. Auf die Frage nach dem Namen des Unternehmens ordneten 51,9% der Befragten die ange-griffene Marke unmittelbar oder mittelbar der Markeninhaberin zu. Weitere 25,7% der Befragten, die das Zeichen als Hinweis auf ein bestimmtes Unter-nehmen auffassten, konnten den Markeninhaber nicht angeben. Dieser Anteil der Befragten ist zu den 51,9% zu addieren, die die Streitmarke unmittelbar oder mittelbar der Markeninhaberin zuordnen konnten. Dagegen haben 4,8% der Befragten im Hinblick auf die erfolgte Fehlzuordnung au337er Betracht zu bleiben. Daraus folgt ein Durchsetzungsgrad von 77,6% (51,9% zuz374glich 25,7% oder 82,4% abz374glich 4,8%). 29 (3) Gegen diese Werte, die das Bundespatentgericht der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung f374r den Zeitpunkt der Entscheidung 374ber den L366-schungsantrag zugrunde gelegt und noch um Fehlertoleranzen bereinigt hat, wendet sich die Rechtsbeschwerde mit der Begr374ndung, die Stichproben von 30 - 12 - 1.000 bzw. 1.250 Befragten seien nicht repr344sentativ. Die Verkehrsdurchset-zung sei nicht zutreffend f374r das Zeichen "Kinder" in Alleinstellung ermittelt wor-den. Die Eingangsfrage, ob dem Befragten die in Rede stehende Bezeichnung "Kinder" im Zusammenhang mit Schokolade bekannt sei, erwecke unwillk374rlich Assoziationen zum Produkt "Kinder SCHOKOLADE". Diesen Ausf374hrungen kann nicht beigetreten werden. Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass f374r die Ermittlung des Durchsetzungsgrades eine Stichprobe im Umfang von 1.000 bzw. 1.250 Be-fragten ausreichend ist (ebenso Hasselblatt/Eichmann, M374nchner Anwalts-handbuch Gewerblicher Rechtsschutz, 3. Aufl., 247 9 Rdn. 31-33; Niedermann, GRUR 2006, 367, 373). Das l344sst einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Rechtsbeschwerde zeigt weder unter rechtlichen noch statistischen Gesichts-punkten auf, warum eine gr366337ere Stichprobe f374r die Feststellung des Durchset-zungsgrades erforderlich sein soll. 31 (4) Auch die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die gew344hlte Frage-stellung und gegen die demoskopische Ermittlung des Durchsetzungsgrades der angegriffenen Marke in Alleinstellung greifen nicht durch. Zwar hat der Se-nat verschiedentlich auf den unter Umst344nden begrenzten Wert von Verkehrs-befragungen hingewiesen, mit denen der Durchsetzungsgrad eines isolierten Zeichenbestandteils ermittelt werden soll, der bislang nur in Kombination mit anderen Elementen verwendet worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 23.6.1967 - Ib ZR 54/66, GRUR 1968, 371, 376 - Maggi; Urt. v. 12.7.1967 - Ib ZR 47/65, GRUR 1968, 581, 584 - Blunazit). Diese besonderen Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Durchsetzungsgrades bestehen vorliegend aber nicht, weil nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts die angegriffene Marke durch die Verwendung in der Art einer Dach- oder Zweitmarke bereits aufgrund der Be-nutzung eine gewisse Selbst344ndigkeit aufweist. 32 - 13 - Gegen die gew344hlte Fragestellung bestehen im Streitfall ebenfalls keine Bedenken. Die Eingangsfrage nach der Bekanntheit der angegriffenen Marke im Zusammenhang mit der beanspruchten Ware entspricht der Richtlinie des Deutschen Patent- und Markenamts f374r die Pr374fung von Markenanmeldungen (BlPMZ 2005, 245 Abschnitt IV 5.17). Dass dadurch im vorliegenden Fall Asso-ziationen zu der weiteren Bezeichnung "Kinder SCHOKOLADE" nicht ausge-schlossen werden k366nnen, ist unsch344dlich. Dies ist Folge der Kennzeichnungs-kraft der mit der angegriffenen Marke und weiteren Bezeichnungen gebildeten Markenfamilie, zu der auch die Bezeichnung "Kinder SCHOKOLADE" geh366rt. 33 (5) Die Rechtsbeschwerde wendet sich weiter dagegen, dass das Bun-despatentgericht diejenigen Befragten zugunsten der Markeninhaberin ber374ck-sichtigt hat, die auf die Frage nach dem Namen der Firma oder von Produkten dieser Firma "Kinderschokolade" angegeben haben. Sie meint, es k366nne trotz der Bekanntheit des Produkts "Kinder SCHOKOLADE" der Markeninhaberin nicht ausgeschlossen werden, dass ein ins Gewicht fallender Anteil dieser Be-fragten nicht den Produktnamen, sondern die Produktgattung "Schokolade f374r Kinder" gemeint habe. Dem kann nicht zugestimmt werden. 34 Die G. -Gutachten f374r Februar 2001 und Januar 2004 weisen keine An- gaben mit der Bezeichnung "Schokolade f374r Kinder" auf. Daraus hat das Bun-despatentgericht gefolgert, dass diese Bezeichnung nicht genannt worden ist und es keinen Anhalt daf374r gibt, dass auf die gezielte Frage nach Firmen- oder Produktnamen ein Teil der Befragten zwar "Kinderschokolade" gesagt, aber "Schokolade f374r Kinder" gemeint hat. Diese tatrichterliche W374rdigung ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. 35 (6) Das Bundespatentgericht hat von dem ermittelten Durchsetzungs-grad f374r Februar 2001 von 80,5% und Januar 2004 von 77,6% Abz374ge f374r Feh- 36 - 14 - lertoleranzen vorgenommen. Ausgehend von einer 95%igen Wahrscheinlichkeit und der Stichprobe von 1.250 Befragten der ersten demoskopischen Erhebung (Februar 2001) und 1.000 Befragten der zweiten Erhebung (Januar 2004) hat es unter Heranziehung einer Tabelle f374r den Durchsetzungsgrad eine Fehlerto-leranz von 3,2% (Gutachten Februar 2001) und 3,8% (Gutachten Januar 2004) ermittelt. Nach dieser Tabelle liegt der Durchsetzungsgrad mit 95%iger Wahr-scheinlichkeit zwischen 77,3% und 83,7% (80,5% +/- 3,2%) f374r Februar 2001 und zwischen 73,8% und 81,4% (77,6% +/- 3,8%) f374r Januar 2004. Im Hinblick auf die Fehlertoleranzen hat das Bundespatentgericht seiner Beurteilung den jeweils unteren Wert von 77,3% und 73,8% zugrunde gelegt. Die Frage, ob die Fehlertoleranzen durch Abz374ge zu ber374cksichtigen sind, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Auch bei deren Ber374ck-sichtigung verbleibt ein Durchsetzungsgrad von 77,3% (Februar 2001) und von 73,8% (Januar 2004). 37 Das Bundespatentgericht hat diese Werte f374r die Annahme einer Ver-kehrsdurchsetzung i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG im Zeitpunkt der Entscheidung 374ber den L366schungsantrag als ausreichend angesehen. Das h344lt der rechtli-chen Nachpr374fung stand. 38 Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde f374r ihre gegenteilige Auf-fassung auf die Senatsrechtsprechung, nach der f374r eine Verkehrsdurchsetzung des reinen Wortzeichens "Kinder" wegen der die Abnehmerkreise glatt be-schreibenden Angabe eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung erforder-lich ist (vgl. BGHZ 156, 112, 125 - Kinder I). Im Streitfall ist die Verkehrsdurch-setzung der Wort-/Bildmarke "Kinder" in der konkreten graphischen und farbli-chen Gestaltung zu beurteilen. F374r die Verkehrsdurchsetzung dieser Marke hat das Bundespatentgericht zu Recht einen deutlich 374ber 70% liegenden Durch- 39 - 15 - setzungsgrad gen374gen lassen. Der Schutzbereich der Marke erfasst ohne Ver-kehrsdurchsetzung des reinen Wortbestandteils "Kinder" regelm344337ig keine Drittmarken, die neben weiteren kennzeichnungskr344ftigen Elementen den nicht unterscheidungskr344ftigen Wortbestandteil "Kinder" auf dem in Rede stehenden Warengebiet enthalten (vgl. BGH GRUR 2007, 1066 Tz. 54 und 57 - Kinderzeit; GRUR 2007, 1071 Tz. 42 f. und 49 - Kinder II). Es besteht deshalb kein Anlass, einen h366heren als den vom Bundespatentgericht festgestellten Durchsetzungs-grad der Verkehrsdurchsetzung i.S. von 247 8 Abs. 3 MarkenG zugrunde zu le-gen. D. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. 40 Bornkamm Pokrant B374scher Bergmann Kirchhoff Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 17.05.2006 - 32 W(pat) 39/03 -
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