ECLI:DE:BGH:2017:130717BIZB94.16 .0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I Z B 94/16 vom 13 . Juli 2017 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13 . Jul i 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert , Dr. Löffler, die Richte rin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 25. August 2016 wird auf Kosten des Beklagten als unzulässig verworfen. Wert des Beschwerdeg Gründe: I. Die Klägerin, der Beklagte und Frau B . waren Gesellschafter und Geschäftsführer der P . GmbH & Co. KG (im Folgenden: Kommanditgesellschaft) . Der Beklagte und Frau B . verließen die Komman - ditg esell schaft und standen mit einem Unternehmen in Verbindung, das Wet t- bewerber der Kommanditgesellschaft war und das einen Teil von deren Mita r- beitern übernahm. Der Beklagte war bei der Kommanditgesellschaft Administrator mit Z u- griff auf die E - Mail - Adresse de r Klägerin. Die Gesellschafter der Kommanditg e- sellschaft richteten anlässlich der Trennung neue E - Mail - Adressen ein , wobei 1 2 - 3 - die alten E - Mail - Adressen weiterhin fortbestanden und von Kunden der Ko m- manditgesellschaft auch genutzt wurden . Mit Ablauf des 31. Ok tober 2011 ve r- anlasste der Beklagte die Sperrung des Zugriffs der Kläge rin auf ihre alte E - Mail - Adresse. Nachdem die Klägerin davon erfuhr, dass unter ihrer alten E - Mail - Adresse weiterhin Nachrichten von Geschäftspartnern eingingen , bat sie den Beklagte n darum, die E - Mails an ihre neue E - Mail - Adresse weiterzuleiten. Der anwaltliche Vertreter des Beklagten bot mit Schreiben vom 30. November 2011 an, die E - Mail - Konten von ehemaligen Mitarbeitern der Kommanditgesellschaft zu löschen, so dass ein Zugang von E - Mails unmöglich wird. Dieses Angebot nahm die Klägerin durch anwaltliches Schreiben vom 8. Dezember 2011 an. Die Klägerin wurde am 27. September 2012 darauf a ufmerksam, dass die Löschung ihr es alten E - Mail - Kontos unterblieben war. Die Klägerin hat St u- fenklage erhoben und in der ersten Stufe zur Vorbereitung von Schadense r- satzansprüchen vom Beklagten Auskunft darüber verlangt , welche E - Mail - Nachrichten im Zeitraum vom 1. November 2011 bis zum 1. Oktober 2012 an ihrer alten E - Mail - Adresse eingegangen war en. Der Beklagte behauptet, er habe die alte E - Mail - Adresse der Klägerin nach Erhalt der Abmahnung der Klägerin vom 29. September 2012 gelöscht . Er macht geltend, e ine Wiederherstellung der Daten und eine Auskunft über den Inhalt der Nachrichten sei dam it unmöglich geworden. Das Landgericht hat dem Auskunftsantrag durch Teilurteil stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten als unzulässig verworfen, nachdem es den Streitwert für das Berufungsverfahren auf bis zu hatte (OLG Frankfurt, Beschluss vom 25. August 2016 - 12 U 52/16, juris) . Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des B e- klagten, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt. 3 4 5 6 - 4 - II. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten gem äß § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig angesehen, da die Berufungssumme des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht erreicht sei und das Landgericht die Berufung nicht z u- gelassen habe . Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Streitwert für das Berufungsverfahren betrage Auskunft Verurteilten bemesse sich nach seinem Interesse, die Auskunft nicht erteilen zu müssen. Dabei sei auf den Aufwand an Zeit und Kosten abzustellen, die di e Erteilung der geschuldeten Auskunft erfordere. Dieser Aufwand des B e- klagten , weil nach seinen eigenen A n- gaben die Sicherung von relevanten Daten für ihn eine Selbstverständlichkeit sei . Der Beklagte habe g egen die Streitwertfestsetzung durch das Berufungsg e- richt in entsprechender Höhe keine Einwände mehr erhoben. Das vorgelegte Angebot eines IT - Dienstleisters für die Wiederherstellung eines E - Mail - Archivs von Backup - Dateien könne nicht berücksichtigt werden, weil de r Beklagte vo r- getragen habe, er habe kein Backup der streitgegenständlichen E - Mails erstellt. Zum zu erwartenden Kostenaufwand, um mit anwaltlicher Hilfe Vollstreckung s- versuche hinsichtlich einer etwa unmöglichen Leistung abzuwehren, habe der Beklagte nich ts vorgetragen. Der Beklagte habe nicht beantragt, unter Nachh o- lung einer insoweit unterbliebenen Entscheidung des Landgerichts die Berufung zuzulassen. Es könne im Übrigen nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit fes t- gestellt werden, dass das Landgerich t über die Zulassung der Berufung nicht befunden habe, weil es von der Rechtsmittelfähigkeit seines Teilurteils ausg e- gangen sei. III. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbi n- dung mit § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft, aber nicht zulässig, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Entscheidung des Rechtsb e- schwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitl i- 7 8 9 - 5 - chen Rechtsprechung erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat im Erge bnis zu Recht die Berufung des Beklagten als unzulässig verworfen. 1. Das Berufungsgericht hat zu treffend angenommen, dass der Wert des Beschwerdegegenstands die Wertgrenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO von 600 a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bemisst sich der Wert der Beschwer bei der Verurteilung zur Auskunftserteilung nicht nach dem Wert des mit der Klage geltend gemachten Auskunftsanspruchs, sondern n ach dem Interesse der verurteilten Partei, die Auskunft nicht erteilen zu müssen. Dabei ist - von dem hier nicht in Rede stehenden Fall eines beso n- deren Geheimhaltungsinteresses abgesehen - im Wesentlichen auf den Au f- wand an Zeit und Kosten abzustellen, de n die Erteilung der hiernach geschu l- d e ten Auskunft erfordert (vgl. BGH, Beschluss vom 24. November 1994 - GSZ 1/94, BGHZ 128, 85, 87 ff. ; Beschluss vom 28. Januar 2016 - III ZB 96/15, juris Rn. 5 mwN). Nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 ZPO hat der Beruf ungskläger den Wert des Beschwerdegegenstandes glaubhaft zu m a- chen. Zwar hat das Gericht diesen Wert selbstständig nach freiem Ermessen zu ermitteln. Das enthebt den Berufungsführer aber nicht von seiner Obliegenheit, für die Schätzung erforderliche Tatsac hen vorzutragen und glaubhaft zu m a- chen (BGH, Beschluss vom 17. November 2015 - II ZB 28/14, MDR 2016, 348 Rn. 11). Hiervon ist das Berufungsgericht ausgegangen. b ) Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwe r- de den Anspruch des Bekl agten auf rechtliches Gehör bei der Bemessung se i- ner Beschwer durch das landgerichtliche Teilurteil nicht verletzt. Weder hat es Vortrag des Beklagten zu den Tatsachen, die für die Schätzung der Beschwer erforderlich sind, übergangen, noch hat es entsprech enden Vortrag in einer 10 11 12 - 6 - Weise missverstanden, dass darin ein Verstoß gegen den Anspruch auf G e- währung rechtlichen Gehörs liegen würde. aa) Das Berufungsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss den Vo r- trag des Beklagten wiedergegeben, dass ihm die begeh rte Auskunft unmöglich sei, da Backups der streitgegenständlichen E - Mails nicht existierten. Der B e- klagte habe für die Darlegung seiner Beschwer einen Kostenvoranschlag eines IT - Dienstleisters über einen Betrag in Höhe von 2 . vorgelegt, um zu bel e- gen, welche Kosten mit der nach seinem Vortrag unmöglichen Ermittlung und Herausgabe der E - Mails entstehen würden, wenn auf seinem Computersystem Backups der streitgegenständlichen E - Mails vorhanden wären. Daraus ist e r- sicht lich, dass da s Berufungsgericht den als übergangen gerügten Vortrag des Beklagten zur Kenntnis genommen hat. bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, dieser Vortrag könne bei der Ermittlung der Beschwer des Beklagten nicht berücksichtigt werden, weil nach sein em Vortrag ein Backup nicht e rstellt und deshalb auch nicht wiede r- hergestellt werden könne. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten handelt es sich bei den von ihm b e- haupteten Kosten zur Erfüllung des ausgeurteilten Auskunftsanspruchs ni cht um tatsächliche Kosten, sondern um fiktive Kosten, weil nach seiner Behau p- tung tatsächlich keine Back ups existieren. Fiktive Kosten können bei der Ermit t- lung seiner Beschwer durch das angefochtene landgerichtliche Urteil nicht b e- rücksichtigt werden. M aßgeblich ist allein eine tatsächliche, vom Beklagten da r- zulegende Beschwer. Aus diesem Grund kann der Beklagte nicht mit Erfolg ge l- tend machen, das Berufungsgericht habe berücksichtigen müssen, dass e r trotz Aufrechterhaltens des Unmöglichkeitseinwands fü r die Ermittlung des Werts des Beschwerdegegenstands hypothetisch habe unterstellen wollen, dass auf seinem Computersystem Backups vorhanden seien. 13 14 - 7 - c) D as Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beschwer des Beklagten darin liegt, dass er na ch seinem Vorbringen zu einer unmögl i- chen Leistung verurteilt worden ist und dass er deshalb darzulegen hat, dass dies e Verurteilung ihn in Im Ergebnis zu Recht ist es zu dem Ergebnis gelangt, dass dies nicht der Fa ll ist . aa) Bei der Bemessung der Beschwer ist auch der zu erwartende Ko s- tenaufwand zu berücksichtigen, der notwendig ist, um mit anwaltlicher Hilfe Vollstreckungsversuche aus der Verurteilung zu einer unmöglichen Leistung abzuwehren (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2016 - III ZB 96/15, juris Rn. 9 mwN ) . Dabei genügt es, wenn der Beklagte im Rahmen der Verurteilung zur Auskunft zu einer nach seinem Vortrag unmöglichen Leistung verurteilt worden ist (BGH, Beschluss vom 4. Juni 2014 - IV ZB 2/14, juris Rn. 1 1). Dies hat das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt. bb) Das Berufungsgericht hat diese Kosten allerdings zu Unrecht mit der Begründung nicht berücksichtigt, der Beklagte habe zu deren Höhe nichts vo r- getragen. Das Berufungsgericht war gehalten, diese Kosten selbst zu berec h- nen , weil sie vom Streitwert des vorliegenden Verfahrens abhängen und ihre Höhe gesetzlich festgelegt ist . Dieser Rechtsfehler wirkt sich jedoch im Erge b- nis nicht aus, weil - worauf die Rechtsbeschwerdeerwiderung zutr effend ve r- weist - (1) Die Klägerin hat den Streitwert für die von ihr erhobene Stufenklage beziffert. Das Landgericht hat ohne eine förmliche Strei t- wertfestsetzung hieraus die Höhe des Gerichtskos tenvorschusses errechnet und ihn bei der Klägerin angefordert. Bei einer Stufenklage haben zwar alle verbundenen Ansprüche einen eigenen Streitwert . F ür die Streitwertfestsetzung ist maßgeblich jedoch nach § 44 GKG nur der Anspruch mit dem höheren Wert. Di es ist bei einer Stufenklage regelmäßig der Leistungsanspruch. Von einem 15 16 17 18 - 8 - solchen Regelfall ist mangels abweichender Anhaltspunkte im Streitfall ausz u- gehen. Verfolgt die Klägerin mit ihrer bisher unbezifferten Schadensersatzklage Ersatzansprüche in Höhe von mit einem Bruchteil hiervon zu bemessen. Die Rechtsbeschwerde macht ge l- tend, im Streitfall sei ein Bruchteil von einem Viertel angemessen. Da nach hätte (2) Im Zwangsvollstreckungsverfahren können an anwaltlichen Gebüh ren eine 0, 3 fache Verfahrensgebühr gemäß RVG VV Nr. 3309 und eine 0,3fache Terminsgebühr nach RVG VV Nr. 3310 entstehen. Die Entstehung einer Te r- minsgebühr nach RVG VV Nr. 3310 in der Zwangsv ollstreckung ist allerdings selten . Selbst wenn jedoch im Streitfall zugunsten des Beklagten unterstellt wird , dass im Zwangsvollstreckungsverfahren eine Terminsgebühr anfallen würde, betragen die in diesem Verfahren entstehenden Anwaltsgebühren unter Eins chluss der Postpauschale und der Mehrwertsteuer lediglich 487,90 brutto . Dies übersteigt den für die Zulässigkeit der Berufung maßgeblichen Betrag von 600 cc) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist bei der Bemessung des Werts der Besch wer des Beklagten der zu erwartende Kostenaufwand zur Abwehr von Vollstreckungsversuchen aus der Verurteilung zu einer unmögl i- zusa m- menzurechnen, den das Berufungsgericht als Wert der Beschwe r des Bekla g- ten ohne Berücksichtigung dieses Aufwands festgesetzt hat. Bei diesen Betr ä- gen handelt es sich um Kosten, die alternativ und nicht kumulativ entstehen können. D er Wertfestsetzung des Berufungsgericht s liegt der geschätz te Au f- wand zugrunde, der dem Beklagten für die Erteilung der streitigen Auskunft entstehen würde, wenn er hierzu in der Lage wäre. Anwaltliche Kosten zur A b- wehr der Zwangsvollstreckung aus einer Verurteilung zu einer unmöglichen Leistung können den Beklagten dagegen nur dann besch weren, wenn ihm die 19 20 - 9 - Auskunft unmöglich ist. I m Fall einer Verurteilung zu einer unmöglichen Lei s- tung kann daneben ein eigener Aufwand des Beklagten zu deren Erfüllung denknotwendig in nennenswerter Höhe nicht entstehen , weil Erfüllung bereits mit sein er Er klärung eintritt, er könne der Auskunftsverpflichtung nicht nac h- kommen . Soweit der Bundesgerichtshof anwaltliche Kosten zur Abwehr der Zwangsvollstreckung und eigenen Aufwand der zur Auskunft verurteilten Partei zusammengerechnet hat, betraf dies Fallkonst ellationen, in denen diese Kosten - anders als im Streitfall - kumulativ entstehen konnten (BGH, Beschluss vom 11. Mai 2016 - XII ZB 12/16, FamRZ 2016, 1448 Rn. 16 mwN). d) Dem Beklagten wird durch eine unterhalb der Berufungssumme li e- gende Festsetzung seiner Beschwer nicht in unzumutbarer Weise der Zugang zur Berufungsinstanz erschwert . Zwar muss der zur Auskunftserteilung Veru r- teilte die Auskunft wahrheitsgemäß und vollständig erteilen. Ob aber die erteilte Auskunft diesen Anforderungen genügt, unterl iegt in aller Regel nicht der weit e- ren Nachprüfung im Auskunftsprozess oder im Zwangsvollstreckungsverfahren. Mit der Erteilung der Auskunft ist der dem Urteil zugrundeliegende Auskunft s- anspruch erfüllt. Eine Zwangsvollstreckung nach § 888 ZPO kommt allenf alls dann in Betracht, wenn der Pflichtige die Auskunft verweigert oder wenn die erteilte Auskunft erkennen lässt, dass er von der Auskunftspflicht umfasste I n- formationen zurückhält. Erklärt er dagegen, nicht mehr als das Mitgeteilte zu wissen und in Erfah rung bringen zu können, so hat er seiner Auskunftspflicht genügt, mag auch die erteilte Auskunft unrichtig oder unvollständig sein. In e i- nem solchen Fall ist für Vollstreckungsmaßnahmen kein Raum; vielmehr trägt das Gesetz dem Interesse des Auskunftsberech tigten, eine wahrheitsgemäße und vollständige Auskunft zu erhalten, dadurch Rechnung, dass es ihm gegen den Pflichtigen unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung gewährt, der im Wege der Stufenklage mit dem Auskunftsverlangen verbunden werden kann (BGH, Urteil vom 14. Juni 21 - 10 - 1993 - III ZR 48/92, juris Rn. 8). Sollte der Beklagte im Zwangsvollstreckung s- verfahren erklären, er könne keine Auskunft erteilen, weil er die E - Mails ohne vorherige Kenntnisnahme gelö scht habe, kommt er damit zwar nicht unmittelbar der ausgeurteilten Auskunftsverpflichtung nach. Wenn dieser Sachverhalt j e- doch den Tatsachen entspricht, kann er die ihn treffende Auskunftsverpflichtung nur auf diese Weise erfüllen (vgl. BGH, Urteil vom 14 . Juni 19 93 - III ZR 48/92, juris Rn. 9) . 2 . Die Rechtsbeschwerde dringt mit ihrer Rüge, das Berufungsgericht habe über die Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 4 ZPO selbst entscheiden müssen, weil das Landgericht hierüber nicht bef unden habe, im Ergebnis ebenfalls nicht durch. a) Die Entscheidung über die Zulassung der Berufung ist, wie sich aus § 511 Abs. 4 Satz 1 ZPO ergibt, grundsätzlich dem Gericht des ersten Recht s- zugs vorbehalten. Hat - wie hier - keine Partei die Zulassung der Berufung b e- antragt, so ist eine ausdrückliche Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts entbehrlich; das Schweigen im Urteil bedeutet in diesem Fall Nichtzulassung (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2016 - III ZB 96/15, juris Rn. 13 f.). Nach der Rechts prechung des Bundesgerichtshofs muss das Berufungsgericht allerdings - bevor es die Berufung mangels ausreichender Beschwer verwerfen darf - eine Entscheidung über die Zulassung der Berufung nachholen, wenn das ersti n- stanzliche Gericht hierzu keine Veranla ssung gesehen hat, weil es von einer Berufungsgericht diesen Wert aber nicht für erreicht hält (BGH, Urteil vom 7. März 2012 - IV ZR 277/10, NJW - RR 2012, 633, 634 Rn. 13; Beschluss vom 16. August 2012 - I ZB 2/12, NJOZ 2013, 161 Rn. 8, jeweils mwN). 22 23 - 11 - b) Die Rechtsbeschwerde beanstandet zu Recht die Annahme des Ber u- fungsgerichts, es sei ein Antrag des Beklagten erforderlich, um eine Entsche i- dung über die Zulassung der Berufung nach zuholen. Die Entscheidung über die Zulassung eines Rechtsmittels hat von Amts wegen zu erfolgen . Zulassungsa n- träge der Parteien sind lediglich Anregungen an das Gericht. Das Berufungsg e- richt hat dementsprechend die Entscheidung über die Zulassung der Beruf ung von Amts wegen nachzuholen, wenn das erstinstanzliche Gericht diese En t- scheidung irrtümlich unterlassen hat. c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist im Streitfall erkennbar, dass das Landgericht von einer Rechtsmittelfähigkeit seiner Ents cheidung au s- gegangen ist und deshalb irrtümlich eine Entscheidung über die Zulassung der Berufung unterlassen hat. aa) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass a us dem Streitwert des landgerichtlichen Verfahrens nicht geschlo s- sen werden kann , dass das Landgericht von einer Beschwer des unterlegenen B ei der Auskunftsklage fallen der Streitwert der Klage und die Beschwer des verurteilten Beklagten in aller Regel auseinander. Der Streitwert richtet sich nach dem Interesse des Klägers an der Erteilung der Auskunft. Dieses ist nach einem gemäß § 3 ZPO zu schätzenden Teilwert des Anspruchs zu bemessen, dessen Durchsetzung die verlangte I n- formation dienen soll. Demgeg enüber richtet sich die Beschwer des zur Erte i- lung der Auskunft verurteilten Beklagten nach seinem Interesse, die Auskunft nicht erteilen zu müssen (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2011 - XII ZB 465/11, juris Rn. 11) . 24 25 26 - 12 - bb) Die Annahme des Berufungsgerich ts, d ie Entscheidung des Landg e- richts zur vorläufigen Vollstreckbarkeit lasse nicht zweifelsfrei erkennen, dass es von einer zulassungsunabhängigen Rechtsmittelfähigkeit seiner Entsche i- dung ausgegangen sei, trifft dagegen nicht zu . (1) Das Landgericht hat eine Sicherheitsleistung nach § 709 Satz 1 ZPO angeordnet. Der Fall liegt damit anders als diejenigen Fä l- le, in denen das Urtei l nach § 708 ZPO ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt und eine Abwendungsbefugnis gemäß § 711 ZPO ausg e- sprochen worden ist. In diese n Fällen deutet die Abwendungsbefugnis darauf hin, dass die Anwendbar keit des § 713 ZPO verneint und mithin die Rechtsmi t- telfähigkeit der Entscheidung bejaht worden ist (BGH, Beschluss vom 21. April 2010 - XII ZB 128/09, NJW - RR 2010, 934 Rn. 20). (2) D er IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass sich a us der fehlerhaften Anordnung einer Sicherheit sleistung nach § 709 ZPO und aus ihrer Höhe keine hinreichend sichere n Schlüsse zur Beurteilung der Rechtsmittelfähigkeit durch das erstinsta nzliche G ericht ziehen lassen . Er ist der Ansicht, m it der Anwendung des § 709 ZPO seien inzident ein Fall des § 708 ZPO und damit auch die Voraussetzungen des § 711 ZPO verneint wo r- den. Dann sei § 713 ZPO von vornherein nicht anwendbar, ohne dass es hierf ür auf die Rechtsmittelfä higkeit der Entscheidung ankomme (BGH, Urteil vom 7. März 2012 - IV ZR 277/10, NJW - RR 2012, 633 Rn. 16 f.). Auf diese Überl e- gung hat das Berufungsgericht seine Entscheidung gestützt. (3) Diese Erwägungen begegnen allerdings Bed enken. Nach Ansicht des Senats spricht die Anordnung einer Sicherheitsleis tung nach § 709 ZPO in H ö- dafür, dass das Landgericht von einer Rechtsmittelfähigkeit se i- ner Entscheidung ausgegangen ist und deshalb eine Prüfung, ob die Berufung zuzu lassen ist, unterlassen hat. Im Streitfall handelt es sich um eine verm ö- 27 28 29 30 - 13 - gensrechtliche Streitigkeit, weil Klageziel eine Verurteil ung zum Schadense r- satz wegen d er Verletzung einer vertraglichen Pflicht ist. Bei derartigen Streiti g- keiten richtet sich die Vo llstreckbarkeitsentscheidung nach § 708 Nr. 11 ZPO, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1 . 250 nicht übe r- steigt. Liegt der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache darüber, ist eine Vollstreckbarkeitsentscheidung nach § 709 ZPO zu treffen. Die Höhe der Sicherheit ist bei einer Verurteilung zur Auskunft nach dem voraussichtlichen Aufwand an Ze it und Kosten der Auskunftsverurteilung zu bemessen (vgl. BGH Z 128, 85, 87 ff.; Saenger/Kindl, ZPO, 7. Aufl., § 709 Rn. 2; Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 709 Rn. 6) . Setzt das erstinstanzliche Gericht bei einer Au s- kunftsverurteilung eine Sicherheitsleist ung gemäß § 709 ZPO fest, spricht dies Rechtsmittelfähigkeit seiner Entscheidung ausgegangen ist und irrtümlich eine Entscheidung über die Zulassung der Berufung unterlassen hat. Das Ber u- fung sgericht hätte bei einer solchen Sachlage die Entscheidung über eine Z u- lassung der Berufung nach § 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO nachholen müssen ( vgl. BGH , Urteil vom 14. N ovember 2007 - VIII ZR 340/06, NJW 2008, 218, 219 ; Beschluss vom 21. April 2010 - XII ZB 128/09, NJW - RR 2010, 934 Rn. 21 ). Eine solche Entscheidung hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Das verhilft der Rechtsbeschwerde allerdings nicht zum Erfolg. d) Die fehlende Prüfung der Zulassung der Berufung durch die Instan z- gerichte ist hier allerdings unerheblich, weil eine Zulassung der Berufung ohn e- hin nicht in Betracht gekommen wäre. Die Rechtsbeschwerde legt nicht dar, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entsche i- dung des Berufungsgerichts erfordert (§ 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Dafür ist auch nichts ersichtlich. Mangels Divergenz im Ergebnis kommt es deshalb nicht auf die Frage an, ob eine Vollstreckbarkeitsentscheidung nach § 709 Z PO in 31 - 14 - einer vermögensrechtlichen Streitigkeit in einer Zweifel ausschließenden Weise dafür spricht , dass das erstinstanzliche Gericht seine Entscheidung für recht s- mittelfähig gehalten hat . IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Büscher Sc haffert Löffler Schwonke Feddersen Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 04.03.2016 - 14 O 34/13 - OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 25.08.2016 - 12 U 52/16 - 32
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