BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 95/10 vom 2. Februar 2012 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 890 Abs. 2 Die der Verhängung eines Ordnungsmittels nach § 890 Abs. 1 ZPO vorausg e- hende Androhung gemäß § 8 90 Abs. 2 ZPO kann nicht wirksam in einen Pr o- zessvergleich aufgenommen werden. Dies gilt auch für den Fall, dass das G e- richt das Zustandekommen und den Inhalt des Vergleichs nach § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO feststellt. BGH, Beschluss vom 2. Februar 2012 - I ZB 95/10 - OLG Schleswig LG Kiel - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Februar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Koch beschlossen: Die Rechtsbeschwer de gegen den Beschluss des 6. Zivilsenats des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 10. November 2010 wird auf Kosten der Gläubigerin zurüc k- gewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 50.000 Gründe: I. Die Parteien schlossen am 7. September 2004 vor dem Oberlandesg e- richt Schleswig einen Prozessvergleich. In diesem verpflichtete sich die Schul d- nerin unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 , ersatzweise Ordnungshaft, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu behaupten und/oder behaupten zu lassen, mit der Unterzeic h- nung eines Pre - Selection - Vertrags gehe die Kundi n keine Vertragsbindung ein. Mit Beschluss vom 24. November 2009 hat das Landgericht gegen die Schuldnerin wegen Zuwiderhandlungen gegen das im Vergleich vereinbarte Verbot ein Ordnungsgeld in Höhe von 50.000 1 2 - 3 - Tag Ordnun gshaft , festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat das Beschwerdegericht den Ordnungsmittelbeschluss aufgehoben (OLG Schleswig, SchlHA 2011, 244). Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde ve r- folgt die Gläubigerin die Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung. II. Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde ist stat t- haft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO) und auch sonst zulässig (§ 575 ZPO). In der Sache hat sie keinen Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, das Ordnungsmittel habe nicht festgesetzt werden dürfen, weil die vorausgehende Androhung im Sinne des § 890 Abs. 2 ZPO ge fehl t habe . Diese könne in e inen Prozessvergleich nicht wirksam aufgenommen werden. Vielmehr müsse das Gericht das Or d- nungsmittel androhen. 2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. a) Nach der Vorschrift des § 890 Abs. 2 ZPO muss der Verhängung e i- nes Ordnungsmittels nach § 890 Abs. 1 ZPO eine entsprechende Androhung vorausgehen, die, wenn sie ni cht in dem die Verpflichtung aussprechenden U r- teil enthalten ist, auf Antrag vom Prozessgericht des ersten Rechtszugs erla s- sen wird. Die Androhung soll dem Schuldner die möglichen Folgen eines Ve r- stoßes gegen das Unterlassungsgebot deutlich vor Augen führe n und ihn dadurch anhalten, die Unterlassungspflicht zu befolgen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2003 I ZB 45/02, BGHZ 156, 335, 340 f. Euro - Einführungs - rabatt; KG, JurBüro 1983, 781, 783). b) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegange n, dass eine entsprechende Androhung nicht wirksam in einem Prozessvergleich erfolgen kann ( ebenso RGZ 40, 413, 415; OLG Karlsruhe, GRUR 1957, 447; OLG Stut t- gart, WRP 1976, 119; KG, JurBüro 1983, 781 , 783 und NJW - RR 1987, 507; 3 4 5 6 7 - 4 - OLG Frankfurt, NJW - RR 2006, 1 441; OLG Köln, OLG - R ep. 2007, 707; Münc h- Komm.ZPO/ Gruber, 3. Aufl., § 890 Rn. 25; Musielak/ Lackmann, ZPO, 9 . Aufl., § 890 Rn. 7; Saenger/Pukall, ZPO, 4. Aufl., § 890 Rn. 11; Schu schke/ Walker/Sturhahn, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 5. Aufl., § 890 Rn. 16; Wiezcorek/Schütze/Storz, ZPO, 3. Aufl., § 890 Rn. 93; Kö hler in Köhler/ Bornkamm, UWG, 30 . Aufl., § 12 Rn. 6.3; Fezer/ Büscher, UWG, 2. Aufl., § 12 Rn. 383; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 57 Rn. 25; aA LG Berlin, MDR 1967, 134; Blomeyer, Zivilprozessrecht Voll streckungsverfahren , 1975, § 95 I 2; Baur, Der schiedsrichterliche Ve r- gleich, 1971 , Rn. 112; Hasse, NJW 1969, 23 , 24 ; Schlosser, JZ 1972, 639 ). aa) Die Bestimmung des § 890 Abs. 2 ZPO sie ht die Androhung der Ordnungsmittel ausschließlich durch den Richter vor. Davon macht das Gesetz für die in § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO aufgeführten Prozessvergleiche keine Au s- nahme. Sie ist auch nicht aus prozessökonomischen Gründen geboten. Dem steht der Zwec k der Ordnungsmittelandrohung nach § 890 Abs. 2 ZPO entg e- gen, von Seiten des Gerichts auf den Schuldner einzuwirken, das Unterla s- sungsgeb o t zu beachten. Der Grundsatz eines effektiven Rechtsschutzes rechtfertigt ebenfalls kein Absehen vom Erfordernis e iner richterlichen Ordnungsmittelandrohung. Alle r- dings kann das Gericht auf Antrag des Gläubigers die Ordnungsmittelandr o- hung bereits im Urteil aussprechen, während bei der Androhung von Or d- nungsmitteln durch besonderen Beschluss die Voraussetzungen der Zw ang s- vollstreckung gemäß § 750 Abs. 1 ZPO vorliegen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1978 I ZR 107/77, GRUR 1979, 121, 122 = WRP 1978, 883 Verjährungsunterbrechung; Beschluss vom 22. Januar 2009 I ZB 115/07, BGHZ 180, 72 Rn. 14). Dadurch ent steht für die Zeit bis zur Zustellung des B e- schlusses mit der Ordnungsmittelandrohung aber keine Rechtsschutzlücke. Die Parteien können im Prozessvergleich eine Vertragsstrafe vereinbaren, so dass 8 9 - 5 - der Schuldner das Unterlassungsgebot bereits mit Abschluss des Prozessve r- gleichs beachten muss, wenn er die Vertragsstrafe nicht verwirken will. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist im vorliegenden Fall auch nicht deshalb eine ande re Beurteilung geboten, weil dem Prozessvergleich in anderen Verfahren erg angene Unterlassungsurteile mit Ordnungsmittelan - drohungen vorausgegangen sind, deren Verbote in den Prozessvergleich au f- genommen worden sind. Die Gläubigerin betreibt die Zwangsvollstreckung au s- schließlich aus dem Prozessvergleich. Für die Frage, ob die V oraussetzungen für die Festsetzung von Ordnungsmitteln nach § 890 Abs. 1 ZPO vorliegen, ist danach nur auf diesen Vollstreckungstitel abzustellen. Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, das Beschwerdeg e- richt habe die Frage nicht offenlassen dü rfen, ob auch bei einem nach § 278 Abs. 6 ZPO vom Gericht festgestellten Vergleich, der mit einer Ordnungsmitte l- androhung versehen sei, eine gesonderte Androhung nach § 890 Abs. 2 ZPO erforderlich sei. Nach der Vorschrift des § 278 Abs. 6 ZPO können se it dem 1. Septem - ber 2004 Prozessvergleiche auch dadurch zustande kommen, dass die Parte i- en dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreiten oder einen schriftlichen Vergleichsvorschlag des Gerichts annehmen und das Gericht das Zustandekomm en und den Inhalt des Vergleichs durch Beschluss feststellt. Die durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) eingeführte und mit Wirkung ab 1. September 2004 neu gefasste B e- stimmung des § 278 Abs. 6 ZPO sieht für geri chtliche Vergleiche die Möglic h- keit eine r erleichterte n Protokollierung vor, die den B eteiligten den Abschluss eines Prozessvergleichs in einem Gerichtstermin erspart (vgl. Beschlussem p- fehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 30. Juni 2004, BT - Drucks. 15/3482, S. 16). Ein auf diese Weise abgeschlossener Vergleich en t- spricht in seinen Wirkungen einem in einer mündlichen Verhandlung abg e- 10 11 12 - 6 - schlossenen Prozessvergleich (vgl. auch BAG, Urteil vom 23. November 2006 6 AZR 394/06, NJW 2007, 1831 Rn. 32 bis 36) . Weitergehende Wirkungen hat ein nach § 278 Abs. 6 ZPO zustande gekommener Vergleich nicht. Der B e- schluss nach § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO ersetzt daher nicht die Ordnungsmitte l- androhung. Für dieses Ergebnis spricht auch der Umstand, dass bei der Andr o- hung von Ordnungsmitteln durch besonderen Beschluss die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung vorliegen müssen, was zum Zeitpunkt der Beschlus s- fassung nach § 278 Abs. 6 ZPO nicht der Fall ist . bb) Mit dem Abschluss des Prozessvergleichs hat die Schul dnerin auch nicht wirksam auf die Androhung von Ordnungsmitteln nach § 890 Abs. 2 ZPO verzichtet. Die Bestimmungen des Zwangsvollstreckungsverfahren s sind grund - sätzlich zwingendes Recht. Das schließt zwar nicht aus, dass die Parteien vol l- streckungsbeschrä nkende Vereinbarungen treffen können (vgl. BGH, Urteil vom 2. April 1991 VI ZR 241/90, NJW 1991, 2295, 2296). Die Vollstreckung erwe i- ternde Vereinbarung en zu Lasten des Schuldners oder ein Verzicht auf den Schuldner schützende Zwangsvollstreckungsvorschr iften sind aber jedenfalls im Voraus regelmäßig unzulässig (vgl. RGZ 72, 181, 183; KG, NJW 1960, 682; OLG Stuttgart, NJW 1971, 50 ; Musielak/Lackmann aaO Vorbem. § 704 Rn. 17; Zöller/Stöber , ZPO, 29. Aufl., Vor § 704 Rn. 26; Philipp, Rpfleger 2010, 456, 463). Dies gilt auch für einen im Voraus erklärten Verzicht auf die Andr o- hung von Ordnungsmitteln im Sinne des § 890 Abs. 2 ZPO. Die Vorschrift ist zwingendes Recht zum Schutz des Schuldners. 13 - 7 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. B ornkamm Pokrant Büscher Schaffert Koch Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 24.11.2009 - 16 O 72/03 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 10.11.2010 - 6 W 8/10 - 14
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