BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 96/10 vom 21. Juli 2011 in der Zwangsvollstreckungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 133 Abs. 1 Satz 1, § 900 Abs. 1 Der Gerichtsvollzieher hat dem Schuldner mit der Ladung zum Termin zur A b- gabe der eidesstattlichen Versicherung eine Abschrift des Vollstreckungsau f- trags zuzustellen. Er kann den Gläubiger auffordern, eine solche Abschrift ei n- zureichen, ist aber nicht berechtigt, das Zwangsvollstreckungsverfahren einz u- stellen, wenn der Gläubiger dieser Aufforderung nicht nachkommt. BGH, Beschluss vom 21. Juli 2011 - I ZB 96/10 - LG Schweinfurt AG Bad Kissingen - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr . Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler beschlossen: Auf die Rechtsmittel des Gläubigers werden der Beschluss des Landgerichts Schweinfurt 1. Zivilkammer vom 30. November 2010 und der Beschluss des Amtsgerichts Bad Kissingen Voll - streckungsger icht vom 19. Oktober 2010 aufgehoben. Der Gerichtsvollzieher wird angewiesen, die Vollstreckung aus dem Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Coburg vom 16. Juni 2010 Az.: 10734177800 fortzusetzen und nicht d a- von abhängig zu machen, dass der Gl äubiger ihm zuvor eine A b- schrift des Vollstreckungsauftrags zur Verfügung stellt. Die Kosten der Erinnerung und der Rechtsmittelverfahren hat der Schuldner zu tragen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 391,54 - 3 - Gründe: I. Der Gläubiger betreibt aus einem Vollstreckungsbescheid des Amtsg e- richts Coburg vom 16. Juni 2010 die Zwangsvollstreckung gegen den Schul d- ner. Mit Schrif tsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 14. Juli 2010 e r- teilte der Gläubiger dem Gerichtsvollzieher über die Verteilungsstelle für G e- richtsvollzieheraufträge des Amtsgerichts Bad Kissingen den Auftrag, gegen den Schuldner wegen der titulierten Forderun g die Zwangsvollstreckung durc h- zuführen. Der schriftliche Vollstreckungsauftrag wurde ohne Abschriften eing e- reicht. Mit Telefax - Schreiben vom 16. Juli 2010 bat der Gerichtsvollzieher den Verfahrensbevollmächtigten des Gläubigers, für die Zustellung an den Schul d- ner eine Abschrift des Vollstreckungsauftrags zu übersenden. Gleichzeitig wies er darauf hin, dass er die Bearbeitung des Vollstreckungsauftrags kostenpflic h- tig zurückweisen werde, wenn die Abschrift nicht binnen 14 Tagen eingegangen sei. Da bis zum Ablauf der Frist keine Abschrift eingegangen war, stellte der Gerichtsvollzieher das Zwangsvollstreckungsverfahren ein. Die hiergegen eingelegte Vollstreckungserinnerung des Gläubigers hat das Amtsgericht Vollstreckungsgericht zurückgewiesen. Das La ndgericht hat die sofortige Beschwerde des Gläubigers zurückgewiesen (LG Schweinfurt, DGVZ 2011, 89). Gegen diese Entscheidung hat der Gläubiger die vom B e- schwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt, mit der er weiterhin das Ziel verfolgt, den G erichtsvollzieher anzuweisen, das Zwangsvollstr e- ckungsverfahren fortzusetzen, ohne die Fortsetzung davon abhängig zu m a- chen, dass der Gläubiger ihm zuvor eine Abschrift des Vollstreckungsauftrags zur Verfügung stellt. 1 2 3 - 4 - II. Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 N r. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige (§ 575 ZPO) Rechtsbeschwerde hat Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt: Die Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher (GVGA) sehe in § 185b Nr. 3 Satz 2 zwar vor, dass der Auftrag zur Abnahme der eidesstattlichen Vers i- cherung dem Schuldner zugestellt werden müsse. Dabei handele es sich alle r- dings nur um eine für den Gläubiger unverbindliche Verwaltungsvorschrift. Der in § 185b Nr. 3 Satz 2 GVG A zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke ergebe sich jedoch aus den allgemeinen Grundsätzen des Anspruchs auf rechtliches Gehör und auf ein faires Verfahren. Der Schuldner habe ein berechtigtes Int e- resse, durch eine Abschrift des Vollstreckungsauftrags Kenntn is von dessen Inhalt zu erlangen. Der Gläubiger sei daher gemäß § 133 ZPO, der grundsät z- lich auch im Zwangsvollstreckungsverfahren zur Anwendung komme, verpflic h- tet, dem Vollstreckungsauftrag eine Abschrift des Auftrags für den Schuldner beizufügen. Komme er dem nach einer Aufforderung durch den Gerichtsvollzi e- her nicht innerhalb einer ihm dafür gesetzten Frist nach, sei der Gerichtsvollzi e- her berechtigt, die Zwangsvollstreckung einzustellen, weil es ihm nicht zugem u- tet werden könne, auf eigene Kosten Absch riften zu fertigen und das Risiko zu tragen, die entstandenen Auslagen später nicht erstattet zu erhalten. Die A b- wägung der Interessen des Gläubigers und des Gerichtsvollziehers führe dazu, dass es dem Gläubiger zuzumuten sei, seinem Vollstreckungsauftrag eine A b- schrift für den Schuldner beizufügen. 4 5 6 - 5 - 2. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts war der Gerichtsvol l- zieher nicht berechtigt, das Zwangsvollstreckungsverfahren einzustellen, weil der Gläubiger seiner Aufforderung zur Übersendung einer Abschri ft des Vol l- streckungsauftrags nicht fristgerecht nachgekommen ist. a) Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass s o- wohl der Auftrag zur Zwangsvollstreckung (§ 754 ZPO) als auch der damit ve r- bundene Auftrag zur Bestimmung eines Termins zur Abgabe der eidesstattl i- chen Versicherung nicht der Schriftform bedürfen, sondern auch mündlich g e- stellt werden können. Das ergibt sich zum einen aus § 754 ZPO (für den Vol l- streckungsauftrag) und zum anderen aus § 4 Nr. 1 Satz 1 GVGA, in dem b e- stimmt is t, dass Aufträge an den Gerichtsvollzieher keiner Form bedürfen. G e- mäß § 4 Nr. 1 Satz 2 GVGA genügt eine mündliche Erklärung des Auftragg e- bers, seines Bevollmächtigten oder der Geschäftsstelle, die den Auftrag vermi t- telt. b) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Beschwerdegerichts, wenn ein Vollstreckungsauftrag und der Auftrag zur Abnahme der eidesstattlichen Versicherung schriftlich gestellt würden, komme im Vollstreckungsverfahren grundsätzlich § 133 ZPO zur Anwendung, da der Auftrag gemäß § 900 Abs. 1 ZPO dem Schuldner zuzustellen sei. Eine Verpflichtung, der Ladung des Schuldners zur Abgabe der eide s- stattlichen Versicherung eine Abschrift des Vollstreckungsauftrags beizufügen, ist allerdings worauf das Beschwerdeger icht mit Recht hingewiesen hat nicht ausdrücklich gesetzlich normiert. Die Reg e lung in § 185b Nr. 3 Satz 2 GVGA, wonach der Gerichtsvollzieher der Ladung an den Schul d ner ein Überstück des Vollstreckungsauftrags beizufügen hat, ist für den Gläubiger nich t verbindlich, 7 8 9 10 - 6 - da es sich bei den Bestimmungen der Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzi e- her um bloße Verwaltungsvorschriften handelt. Der A n spruch des Schuldners auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) und auf ein faires Verfahren (Art. 3 Abs. 1 GG) ge bieten es jedoch, ihm mit der Ladung zur Abgabe der eidesstattl i- chen Versicherung eine Abschrift des Vollstreckungsauftrags zu übermittel n (Schuschke in Schuschke/Walker, Vol l streckung und vorläufiger Rechtsschutz, 5. Aufl., § 900 ZPO Rn. 6; Münc h Komm.ZPO/ Eickmann, 3. Aufl., § 900 Rn. 11; aA LG Hamburg, DGVZ 2005, 77; Musielak/Voit, ZPO, 8. Aufl., § 900 Rn. 12; Zöller/Stöber, ZPO, 28. Aufl., § 900 Rn. 8). Der Schul d ner hat ein berechtigtes Interesse, durch eine Abschrift des Auftrags Kenntnis von dessen Inh alt zu e r- langen. Auf diese Weise wird er in die Lage versetzt, seine Interessen im Zwangsvollstreckungsverfahren wahrzunehmen. Dementsprechend ist grun d- sätzlich auch § 133 ZPO im Vollstreckungsverfahren anwendbar, wie das B e- schwerdegericht mit Recht ang e no mmen hat. Die Rechtsbeschwerde hält dem ohne Erfolg entgegen, sowohl der Wor t- laut als auch die systematische Einordnung des § 133 ZPO stünden einer A n- wendung der Vorschrift im Zwangsvollstreckungsverfahren entgegen. Das Zwangsvollstreckungsverfahren is t nach der Gesetzessystematik einem Parte i- prozess im Sinne von § 79 ZPO zuzuordnen. Für das Zwangsvollstreckungsve r- fahren nach §§ 704 ff. ZPO gelten neben den spezifischen Verfahrensvorschri f- ten auch die allgemeinen prozessualen Regelungen in den §§ 1 bis 252 ZPO sinngemäß, soweit sich aus den Bestimmungen im zweiten Abschnitt des Ac h- ten Buches der Zivilprozessordnung nicht etwas anderes ergibt (vgl. M u sielak/ Lackmann aaO Vo r § 704 Rn. 19; Kroppenberg in Prütting/Gehrlein, ZPO, 3. Aufl., V or §§ 704 ff. Rn. 4; Zöller/Stöber aaO Vor § 704 Rn. 5). Auf den U m- stand, dass der Begriff "Partei" im vierten Abschnitt des Achten Buches der Z i- vilprozessordnung nicht verwe ndet wird, kommt es in Anbetracht der Gesetze s- 11 - 7 - systematik nicht entscheidend an (vgl. BGH, U rteil vom 20. Januar 2011 I ZR 122/09, GRUR 2011, 352 Rn. 21 = NJW 2011, 929 Makler als Vertreter im Zwangs versteigerungsverfahren). c) Mit Erfolg rügt die R echtsbeschwerde aber, dass sich aus der Vo r- schrift des § 133 ZPO keine Rechtfertigung für eine Einstellung des Zwang s- vollstreckungsverfahrens ergibt, wenn der Gläubiger einer Aufforderung des Gerichtsvollziehers zur Einreichung einer Abschrift des Vollstre ckungsauftrags nicht fristgerecht nachkommt. aa) Gemäß § 133 Abs. 1 Satz 1 ZPO sollen die Parteien den Schriftsä t- zen, die sie bei Gericht einreichen, die für die Zustellung erforderliche Zahl von Abschriften der Schriftsätze und deren Anlagen beifügen. Da es sich bei der genannten Bestimmung um eine Sollvorschrift handelt, führt eine Nichtbeac h- tung selbst nach einer erfolglosen Aufforderung des Gerichts, Abschriften ei n- zureichen zu keinen sachlichen Nachteilen für die der Aufforderung nicht nachkomm ende Partei. Insbesondere finden die Präklusionsvo r schriften (§ 282 Abs. 2, § 296 Abs. 2 ZPO) keine Anwendung (MünchKomm.ZPO /Wagner aaO § 133 Rn. 5; Zöller/ Greger aaO § 133 Rn. 3; Prütting in Prütting/Gehrlein aaO § 133 Rn. 4; Musielak/Stadler aaO § 133 Rn . 1). Fehlende Abschriften hat das Gericht bei der einzureichenden Partei anzufo r dern oder wenn dies nicht zum Erfolg führt selbst auf deren Kosten anzufertige n (§ 28 Abs. 1 Satz 2 GKG i.V. mit KV Nr. 9000). Ein "Nichtbetreiben" des Verfahrens durch da s Gericht ist d a- gegen nicht zulä s sig. Für die entsprechende Anwendung des § 133 Abs. 1 Satz 1 ZPO im Zwangsvollstreckungsverfahren bedeutet dies, dass der Gerichtsvollzieher die erforderlichen Abschriften selbst auf Kosten des Gläubigers (§ 9 GvKostG i .V. 12 13 14 - 8 - mit KV Nr. 700 Ziff. 1b) herzustellen hat, wenn der Gläubiger sich weigert, diese einzureichen. Eine Zurückstellung der Erledigung des Vollstreckungsau f trags bis zur Einreichung der erforderlichen Abschriften durch den Gläubiger darf nicht erfolgen (aA AG Lahr, DGVZ 2000, 124; Schuschke in Schuschke/ Walker aaO § 900 ZPO Rn. 6). bb) Dies ist dem Gerichtsvollzieher entgegen der Ansicht des Beschwe r- degerichts auch zumutbar. Die Erwägung des Beschwerdegerichts, es bestehe bei einer Fertigung von Abschr iften durch den Gerichtsvollzieher selbst grun d- sätzlich die Gefahr, dass ihm Kosten entstünden, die er möglicherweise nicht beitreiben könne, steht dem nicht entgegen. Die Rechtsbeschwerde weist mit Recht darauf hin, dass das "Inkassorisiko" des Gerichtsvo llziehers nur gering ist, weil durch die Herstellung der für den Schuldner bestimmten Abschriften keine hohen Kosten entstehen (s. KV Nr. 700 Ziff. 1b). Zudem ist der Gericht s- vollzieher gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 GvKostG berechtigt, den Auftraggeber zur Zahlu ng eines Vorschusses aufzufordern, der die voraussichtlich entstehenden Kosten deckt. Die Durchführung des Auftrags kann nach § 4 Abs. 1 Satz 2 GvKostG von der Zahlung des Vorschusses abhängig gemacht werden. Reicht ein Vorschuss nicht aus, um die zur Aufr echterhaltung einer Vollstreckung s- maßnahme voraussichtlich erforderlichen Auslagen zu decken, besteht gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 GvKostG die Möglichkeit einer Nachforderung. Erfüllt der Au f- traggeber diese nicht fristgerecht, ist der Gerichtsvollzieher nach § 4 Abs. 2 Satz 3 GvKostG grundsätzlich berechtigt, die Vollstreckungsmaßnahme aufz u- heben. 3. Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, entscheidet der Senat als Rechtsbeschwer degericht in der Sache selbst (§ 577 Abs. 5 ZPO). 15 16 - 9 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH, B e- schluss vom 19. Mai 2004 IXa ZB 297/03, NJW 2004, 2979, 2981; Beschluss vom 16. Juli 2009 I ZB 80/05, NJW RR 2009, 1384 Rn. 13 mwN ). Bornkamm Pokrant Schaffert Kirchhoff Löffler Vorinstanzen: AG Bad Kissingen, Entscheidung vom 19.10.2010 - 1 M 1628/10 - LG Schweinfurt, Entscheidung vom 30.11.2010 - 11 T 192/10 - 17
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