I ZB 96/16 - I. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2017:111017BIZB96.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I Z B 96/16 vom 11 . Oktober 2017 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja MarkenG § 14 Abs. 5; Verordnung (EG) Nr. 207/2009 Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a; ZPO §§ 890, 935, 940 a) Die Verp flichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauer n- der Störungszustand geschaffen wurde, ist auch dann, wenn sie in einer einstweiligen Verfügung enthalten ist, mangels abweichender Anhaltspunkte dahin auszulegen, dass sie neben der Unterla ssung derartiger Handlungen auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands umfasst. b) Eine im Verfügungsverfahren grundsätzlich unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache liegt regelmäßig dann nicht vor, wenn der Sc huldner die von ihm vertriebenen Waren aufgrund der gegen ihn ergangenen einstweiligen Verf ü- gung nicht bei seinen Abnehmern zurückzurufen, sondern diese lediglich aufzufordern hat, die erhaltenen Waren im Hinblick auf die einstweilige Ve r- fügung vorläufig n icht weiterzuvertreiben. BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2017 - I ZB 96/16 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11 . Oktober 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke beschlossen: Auf d ie Rechtsbeschwerde der Gläubigerin wird de r Beschluss des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19 . September 2016 aufgehob en . D ie Sache wird zur erneuten Entscheidung, au ch über die Kosten der Rechtsbeschwerde und die der Streithelferin der Schuldnerin im Rechtsbeschwerdeverfahren entstandenen Kosten , an das B e- schwerdegericht zu rückverwies en . Streitwert der Rechtsbeschwerde: 1.800 Gründe: I. Die Schuldnerin vertreibt in Deutschland unter der Marke "U . " Pro - dukte zur Wundversorgung. Das Landgericht hat es ihr auf Antrag der Gläub i- gerin mit durch Urteil vom 22. Januar 2016 bestätigter Beschlussverfügung vom 28. September 2015 gestützt auf § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 MarkenG sowie auf Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a GMV unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt, im geschäftlichen Verkehr mit "UR . " oder "U . /T . " gekennzeich - nete Verpackungen von Produkten zur Wundversorgung ohne Nenn ung der Markeninhaberin durch Aufbringen eines Klebeetiketts wie in der Beschlussve r- fügung abgebildet zu verändern sowie veränderte Verpackungen abzugeben, in Verkehr zu bringen oder zu bewerben. Die einstweilige Verfügung ist den Ve r- 1 - 3 - fahrensbevollmächtigte n der Schuldnerin spätestens a m 6 . Oktober 2015 im Parteibetrie b zugestellt worden. Die Schuldnerin hat die von der einstweiligen Verfügung betroffenen Produkte nach ihrer Darstellung daraufhin "in Quarant ä- ne gebucht" und sie in der sogenannten Lauertaxe a ls "außer Vertrieb" geme l- det. Bereits an Dritte ausgelieferte Ware hat sie nicht zurückgerufen und auch ihre Abnehmer nicht über d i e einstweilige Verfügung vom 28. September 2015 informiert. Die Gläubigerin ließ am 9. Oktober 2015 einen Testkauf durchfüh ren. D ie A . H . Deutschland AG, ein pharmazeutischer Großhändler, liefer - te dabei an den Testkäufer von der Schuldnerin bezogene Produkte mit der in der einstweiligen Verfügung beschrieben en Kennzeichnung . Auf Antrag der Gläubigerin hat das Landgericht gegen die Schuldnerin wegen Zuwiderhandlung gegen die einstweilige Verfügung vom 28. September festgesetzt . D ie sofortige B e- schwerde der Schuldnerin hat zur Zurückweisung d e s Vollstreckungsantrag s gefü hrt (OLG Frankfurt am Main, GRUR 2016, 1319 = WRP 2017, 98). Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, d e- ren Zurückweisung die Schuldnerin beantragt, erstrebt die Gläubigerin die Wi e- derherstellung des landgerichtlichen Beschlusses. D ie in den Vorinstanzen für die Schuldnerin tätig gewesene Rechtsanwältin ist dem Rechtsbeschwerdev e r- fahren als Streithelferin der Schuldnerin beigetreten. II. Das Beschwerdegericht hat a ngenomm en, dass die Schuldnerin die fraglichen Produkte nach Zustell ung der einstweiligen Verfügung nicht weiter in Verkehr hat bringen lassen. Die Schuldnerin habe auch nicht dadurch gegen das gerichtliche Verbot verstoßen, dass sie keine Maßnahmen ergriffen habe, um rechtsverletzend gekennzeichnete Produkte zurückzurufen , die sie vor Z u- 2 3 4 5 - 4 - stellung der einstweiligen Verfügung an Großhändler ausgeliefert habe. Dazu hat es ausgeführt: Der Schuldner eines gerichtlichen Verbots müsse nicht nur alles unte r- lassen, was zu einer Verletzung führen könne, sondern ebenso alles untern e h- men , was im konkreten Fall erforderlich und zumutbar sei, um künftige Verle t- zungen zu verhindern. Die in der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht ei n- heitlich beurteilte und höchstrichterlich nicht ausdrücklich entschiedene Frage, ob ein Vertriebsverbot im Regelfall auch die Obliegenheit umfasse, bereits au s- gelieferte Ware vom Großhandel zurückzurufen, sei zu verneinen. Der Unte r- lassungsschuldner habe für das Handeln selbständiger Dritter grundsätzlich nicht einzustehen. Das nur an ihn selbst gerichtete Unterlassungsgebot mache ihn nicht zum Garanten dafür, dass Dritte keine Rechtsverstöße begingen. E i- nen Rückruf rechtsverletzender Ware könne der Gläubiger nur unter den V o- raussetzungen ein es Beseitigungsanspruchs oder eines für gewerbliche Schutzrechte un d das Urheberrecht speziell geregelten Rückrufanspruchs ve r- langen. Gerade die der Umsetzung der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums dienende Einführung dieser Rückrufa n- sprüche spreche dafür, dass ein Unterlassungstitel noch k eine derartige Ve r- pflichtung enthalte, da es dieser Sonderregelungen andernfalls nicht bedurft hätte. Die Schuldnerin sei danach nicht zu einem Rückruf verpflichtet gewesen. D ie A . H . AG sei in die Vertriebsstruktur der Schuldnerin n icht als deren Handelsvertreterin, Vertragshändlerin oder Franchisenehmerin eingegli e- dert. Es liege auch kein so gravierender Rechtsverstoß vor, dass der Schuldn e- rin neben dem eigenen Vertriebsstopp weitergehende Maßnahmen zu zu mut en gewesen seien. 6 7 - 5 - Da kein Verstoß gegen das Unterlassungsgebot gegeben sei , komme es weder auf die Frage, ob der Schuldnerin die Einflussnahme auf die Abnehmer rechtlich möglich gewesen sei, noch auf die Frage des Verschuldens an. III. Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 3 Satz 2 ZPO) und auch a n- son s t en zulässig (§ 575 ZPO). In der Sache hat sie ebenfalls Erfolg. Die Schuldnerin hat dadurch gegen die ihr in der einstweiligen Verfügung vom 28. September 2015 auferlegte Unterlassungsverpflichtung verstoßen, dass sie keine Maßnahmen ergriffen hat, um den Weitervertrieb der von ihr vor Zuste l- lung der einstweiligen Verfügung an Großhändler ausgelieferten Produkte zur Wundversorgung zu verhindern, auf deren Ve rpackung ohne Nennung der Ma r- keninhaberin ein Klebeetikett wie in der einstweiligen Verfügung abgebildet au f- gebracht war. 1. Handelt der Schuldner der Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen, so ist er nach § 890 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 ZPO weg en einer jeden Zuwiderhandlung auf Antrag des Gläubigers von dem Prozessgericht des er s- ten Rechtszuges zu einem Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zur Ordnungshaft oder zur Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verurt eilen. 2. Die allgemeinen Voraussetzungen für die Verhängung eines Or d- nungsgeldes waren zur Zeit der von der Gläubigerin geltend gemachten Zuw i- derhandlung der Schuldnerin gegen die Unterlassungsverpflichtung erfüllt. a) Die durch die Beschlussverfü gung des Landgerichts vom 28. Sep - tember 2015 titulierte Verpflichtung der Schuldnerin, es zu unterlassen, im g e- schäftlichen Verkehr mit "UR . " oder "U . /T . " gekennzeichnete Verpackun - gen von Produkten zur Wundversorgung ohne Nennung der Markeninhaberin 8 9 10 11 12 - 6 - durch Aufbringen eines Klebeetiketts wie in der Beschlussverfügung abgebildet zu verändern sowie veränderte Verpackungen abzugeben, in Verkehr zu bri n- gen oder zu bewerben, stellte eine Verpflichtung im Sinne von § 890 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 ZPO dar , eine Ha ndlung zu unterlassen. b) Die nach § 890 Abs. 2 ZPO vor der Verhängung eines Ordnungsmi t- tels erforderliche Androhung von Ordnungsmitteln war in der Beschlussverf ü- gung vom 28. September 2015 enthalten. c) Die einstweilige Verfügung vom 28. September 2015 war mit ihrem E r- lass und damit zur Zeit der geltend gemachten Zuwiderhandlung unbedingt vollstreckbar . N ach der Natur der Sache bedurfte es dazu keines besonderen Ausspruchs in der Entscheidung (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 929 Rn. 1 in Verbindung mit § 922 Rn. 9; Huber in Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., § 936 Rn. 4 und § 929 Rn. 1 in Verbindung mit § 922 Rn. 7). d) Die Schuldnerin wusste zur Zeit der geltend gemachten Zuwiderhan d- lung, dass sie das durch die einstweilige Verfügung vom 28. September 2015 titulierte Verbot beachten musste (vgl. zu diesem Erfordernis BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 ­ I ZR 249/12, GRUR 2015, 196 Rn. 17 = WRP 2015, 209 - Nero). Die Gläubigerin hat die einstweilige Verfügung den Verfahrensbevollmächtigten der S chuldnerin am 6 . Oktober 2015 zugestellt. Der Schuldnerin war daher seit diesem Zeitpunkt bekannt, dass sie mit Ordnungsmitteln rechnen musste, wenn sie gegen die durch die einstweilige Verfügung titulierte Unterlassungsverpflic h- tung verstieß. 3. Die Sc huldnerin hat dadurch gegen die einstweilige Verfügung verst o- ßen, dass sie es im Zeitraum zwischen der Zustellung der einstweiligen Verf ü- gung und dem durch die Gläubigerin veranlassten Testkauf unterlassen hat, diejenigen rechtsverletzend gekennzeichneten und aufgemachten Produkte zur Wundversorgung entweder zurückzurufen, die sie vor der Zustellung der eins t- 13 14 15 16 - 7 - weiligen Verfügung an ihre Abnehmer ausgeliefert hatte, oder die Abnehmer der Produkte immerhin aufzufordern, die se im Hinblick auf die ergangene einst weilige Verfügung vorläufig nicht weiterzuvertreiben . a) D as in ein e m Unterlassungs titel enthaltene Ver bot verpflichtet d e n Schuldne r außer zum Unterlassen weiterer Vertriebshandlungen auch dazu, aktiv Maßnahmen zu ergreifen, die den W eiter v ertrieb der rechtsverletzend au f- gemachten Produkte verhindern. Diese Handlungspflicht de s Schuldner s b e- schränkt sich a ll er dings darauf, im Rahmen des Möglichen, Erforderlichen und Zumutbaren auf Dritte einzuwirken. Zudem gelten bei der Vollziehung einer einstweiligen Verfügung im Unterschied zur Vollstreckung eines Titels aus e i- nem Hauptsacheverfahren Beschränkungen, die sich aus der Eigenart des Ve r- fügungsverfahrens und aus den engen Voraussetzungen für die Vorwegnahme der Hauptsache sowie aus den im Verfügungsverfahr en eingeschränkten Ve r- teidigungsmöglichkeiten des Antragsgegners ergeben. aa) Der Schuldner einer auf Unterlassung lautenden Entscheidung kann zu einem aktiven Handeln verpflichtet sein und daher , wenn er diese Han d- lungspflicht verletzt , gegen den Unter lassungstitel verst oßen . Abweichend vo n der Verwendung des Begriffs des "Unterlassens" im allgemeinen Sprachg e- brauch ist im Wege der Auslegung des Unterlassungstitels zu ermitteln, welche Verhaltensweisen dieser erfasst und ob er den Schuldner zu einem akt iven Handeln verpflichtet. Dabei ist vom Tenor der zu vollstreckenden Entscheidung auszugehen und sind erforderlichenfalls ergänzend die Entscheidungsgründe sowie gegebenenfalls die Antrags - oder Klagebegründung und de r Parteivortrag heranzuziehen. Dagegen ist es für die Auslegung o hne Bedeutung, welche sachlich - rechtlichen Ansprüche dem Gläubiger zu stehen (BGH, Beschluss vom 5. März 2015 ­ I ZB 74/14, GRUR 2015, 1248 Rn. 20 bis 23; Be schluss vom 29. September 2016 ­ I ZB 34/15, GRUR 2017, 208 Rn. 22 = WRP 2017, 305). 17 18 - 8 - Bei einer Handlung, die ein en fortdauernden Störungszustand gescha f- fen hat , ist der die Handlung verbietende Unterlassungstitel mangels abwe i- chender Anhaltspunkte (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 11. November 2014 ­ VI ZR 18/14, GRUR 2015, 1 90 Rn. 11 bis 17 = WRP 2015, 212) regelmäßig dahin auszulegen, dass er a ußer zur Unterlassung derartiger Handlungen auch zur Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des St ö- rungszustands verpflichtet (BGH, Urteil vom 28. Januar 1977 ­ I ZR 109/75, GRUR 1977, 614, 616 - Gebäudefassade; Urteil vom 18. September 2014 ­ I ZR 76/13, GRUR 2015, 258 Rn. 63 f. = WRP 2015, 356 - CT - Paradies; Urteil vom 28. Juli 2015 ­ VI ZR 340/14, BGHZ 206, 289 Rn. 40; Urteil vom 30. Juli 2015 ­ I ZR 250/12, GRU R 2016, 406 Rn. 28 f. = WRP 2016, 331 ­ Piadina - Rückruf; Urteil vom 15. September 2015 ­ VI ZR 175/14, BGHZ 206, 347 Rn. 32; Urteil vom 19. November 2015 ­ I ZR 109/14, GRUR 2016, 720 Rn. 34 = WRP 2016, 854 - Hot Sox; BGH, GRUR 2017, 208 Rn. 24; BGH, Urtei l vom 4. Mai 2017 ­ I ZR 208/15, GRUR 2017, 823 Rn. 26 = WRP 2017, 944 ­ Luft - entfeuchter). Eine Unterlassungsverpflichtung erschöpft sich insbesondere dann nicht in einem bloßen Nichtstun, sondern umfasst au ch die Pflicht zur Vornahme von Handlungen zu r Beseitigung eines zuvor geschaffenen Störungszustands, wenn dem Unterlassungsgebot allein dadurch entsprochen werden kann (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1992 ­ IX ZR 36/92, BGHZ 120, 73, 76 f.; BGH, GRUR 2017, 208 Rn. 24). So verhält es sich, wenn die Nich tbeseitigung des Verle t- zungszustands gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung ist (BGH, Urteil vom 18. Februar 1972 ­ I ZR 82/70, GRUR 1972, 558, 560 ­ Teerspritzmaschinen; BGH, GRUR 1977, 614, 616 ­ Gebäudefassade; BGH, Urteil vom 4. Fe bruar 1993 ­ I ZR 42/91, BGHZ 121, 242, 247 f. ­ TRIANGLE; BGHZ 206, 347 Rn. 32; BGH, GRUR 2017, 208 Rn. 25; vgl. ferner RG, Urteil vom 26. April 1932 ­ II 246/31, GRUR 1932, 810, 814 - Delft). Auch wenn die den Unterlassungsanspruch begründende Verletzung shandlung keine Daue r- 19 20 - 9 - handlung des Schuldners ist, kann eine Verpflichtung zur Unterlassung oder Duldung einer Handlung die Verpflichtung zur Vornahme von Handlungen u m- fassen, wenn der Schuldner seiner Pflicht zur Unterlassung oder zur Duldung nur gerecht w erden kann, wenn er da neben Handlungen vornimmt (BGH, B e- schluss vom 25. Januar 2007 ­ I ZB 58/06, NJW - RR 2007, 863 Rn. 18). Sind rechtsverletzend gekennzeichnete oder aufgemachte Produkte bereits weiter vertrieben worden, beinhaltet die Unterlassungspflich t neben der Einstellung des weiteren Vertriebs regelmäßig auch den Rückruf der bereits gelieferten Pr odukte (BGH, GRUR 2016, 720 Rn. 35 - Hot Sox). bb) Die d a nach gebot ene Ausle gung des Unterlassungstitels kann auch im Vollstreckungsverfahren erfolgen. Wenn sich der Schuldner im Erkenntni s- verfahren nicht damit verteidigt hat, ihm sei die Beseitigung des Störungsz u- standes unmöglich oder unzumutbar, und sich hierzu aus dem Vorbringen des Gläubigers ebenfalls nichts ergibt, kann v o n de m Grundsatz abgewichen we r- den, dass die Frage, welche Beseitigungsmaßnahmen verhältnismäßig und geboten sind, im Erkenntnisverfahren ge klärt werd e n muss (BGH, GRUR 2017, 208 Rn. 29). cc) E ine positive Handlungspflicht des Unterlassungsschuldners setzt nicht voraus , dass ber eits die Entscheidungsformel erkennen lässt , dass der Unterlassungsschuldner auch zu einem aktiven Handeln verpflichtet ist . I m W e- ge der Auslegung zu bestimmende, die titulierte Unterlassungspflicht nur e r- gänzen de Handlungspflichten müssen nicht gesondert tituliert sein (BGH, GRUR 2017, 208 Rn. 26 ; Münch Komm.ZPO/Gruber, 5. Aufl., § 890 Rn. 7). (1) Auch ein nach seiner Entscheidungsformel allein auf eine Unterla s- sung gerichteter Titel kann in dieser Weise aus zu legen sein , weil hierzu die B e- gründung der En tscheidung und die Antrags - oder Klagebegründung als zulä s- siges Auslegungsmaterial mit heranzuziehen sind. Ein solcher Titel kann daher die nach § 890 ZPO vollstreckbare Verpflichtung zu einem positiven Tun auch 21 22 23 - 10 - dann enthalten, wenn diese i n seiner Entsche idungsformel nicht ausdrücklich ausgesprochen worden ist (BGH, NJW - RR 2007, 863 Rn. 17 mwN; Münc h- Komm.ZPO/Gruber aaO § 890 Rn. 7; Lackmann in Mu sielak/Voit aaO § 890 Rn. 2; Schaub in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., Kap. 1 Rn. 8; Sturhahn in Schuschke/Walker, Vollstreckung und vo r- läufiger Rechtsschutz, 6. A ufl., § 890 ZPO Rn. 2; aA Voss, Die Zwangsvollstr e- ckung aus Unterlassungstiteln, 2005, S . 58). (2) Die Annahme einer positiven Handlungspflicht aufgrund des Unte r- las sungsgebots verstößt auch nicht - wie die Streithelferin der Schuldnerin meint - gegen das in Art. 103 Abs. 2 GG geregelte Bestimmtheitsgebot. Das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG gilt allein für Maßnahmen staatl i- chen Zwangs, nicht dagegen für Ver fahren der Unterlassungsvollstreckung. Dieses sieht zwar strafähnliche Ordnungsmittel vor, beruht aber nicht auf dem Gewaltmonopol des Staates, sondern dient der Durchsetzung privatrechtlicher Verpflichtungen zwischen Privaten ( BVerfG, Beschluss vom 23. Ap ril 1991 ­ 1 BvR 1443/87, BVerfGE 84, 82, 87 f f .; Schmidt - Aßmann in Maunz/Dürig, GG, 79. L ief. Dezember 2016, Art. 103 Rn. 195; Degenhart in Sachs, GG, 7. Aufl., Art. 103 Rn. 60; aA Voss aaO S. 225 f.). Die Bestimmbarkeit der Reichweite des Titels auch im Wege der Ausle gung genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein spezifisch vollstreckungsrechtliches Bestimmtheitsgebot (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Dezember 2006 - 1 BvR 1200/04, GRUR 2007, 618 , 6 19 ). Dem strafähnlichen Charakter der Ordnungsm ittel und der daraus erwachsenden Belastung des Schuldners trägt schon das dort bestehende Ve r- schuldenserfordernis Rechnung . Da nach kann ein Ordnungsmittel nur verhängt werden, wenn den Schuldner ein eigen es Verschulden am Verstoß trifft ( vgl. BVerfG, GRUR 2007, 618 , 619 ; Degenhart in Sachs aaO Art. 103 Rn. 60). dd) Wenn de r Schuldner nach dem Ergebnis der A usleg ung des Unte r- lassungstitel s verpflichtet ist , durch positives Tun Maßnahmen zur Beseitigung 24 25 - 11 - des fortdauernden Störungszustandes zu ergreifen und dabei auf Dritte einz u- wirken, kommt es nicht darauf an, ob er entsprechende Ansprüche gegen die in Betracht kommenden Dritten hat. Der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs hat zwar nicht für das selbständige Handeln Dritter einzustehen (BGH, Urteil vom 13. November 2013 ­ I ZR 77/12, GRUR 2014, 595 Rn. 26 = WRP 2014, 587 ­ Vertragsstrafenklausel; BGH, GRUR 2017, 208 Rn. 30; GRUR 2017, 823 Rn. 29 - Luftentfeuchter). Das entbindet ih n im Rahmen seiner durch Auslegung ermittel t en positiven Handlungspflicht aber nicht davon, auf Dritte einzuwirken, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt und bei de nen er mit ­ gege - benenfalls weiteren - Verst ö ß en ernstlich rechnen muss . Der Schuldner ist d a- her verpflichtet, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren auf solc he Pers o- nen einzuwirken (BGH, GRUR 2014, 595 Rn. 26 ­ Vertragsstrafenklausel; GRUR 2015, 258 Rn. 70 - CT - Paradies; GRUR 2017, 208 Rn. 30; GRUR 2017, 823 Rn. 29 - Luftentfeuchter). Mit Blick auf seine Einwirkungsmöglichkeiten auf den Dritten kommt es nur da rauf an, ob der Schuldner rechtliche oder tatsächl i- che Einflussmöglichkeiten auf das Verhalten Dritter hat (BGH, GRUR 2017, 823 Rn. 29 - Luftentfeuchter) . Es reicht da her aus, wenn ihm eine tatsächliche Ei n- wirkung möglich ist. Die Pflicht des Schuldner s wird dabei durch das ihm Mögliche und Z u- mutbare nicht nur begründet, sondern auch begrenzt. Der Schuldner darf zwar einerseits nicht untätig bleiben, wenn und soweit die Auslegung des Unterla s- sungstitels eine Pflicht zum positiven Handeln ergibt. Er muss andererseits aber weder etwas tun, was zur Verhinderung weiterer Verletzungen nichts beiträgt und deswegen nicht erforderlich ist, noch muss er Maßnahmen der Störung s- verhinderung oder - beseitigung ergreifen, die ihm ­ etwa gegenüber seinen A b- nehmern, mit denen er in laufender Geschäftsbeziehung steht ­ in unverhäl t- nismäßiger Weise zum Nachteil seiner gewerblichen Tätigkeit gereichen und deshalb unzumutbar sind. 26 - 12 - ee) Die auf dem Unterlassungstitel beruhende Pflicht des Schuldners, Maßnahmen zur Beseitigun g des fortdauernden Störungszustandes zu ergre i- fen, ist nicht dadurch begrenzt oder ausgeschlossen, dass der Gläubiger gegen ihn neben dem materiell rechtlichen Unterlassungsanspruch außerdem Anspr ü- che auf Beseitigung und Rückruf au s spezialgesetzliche n Vo rschriften hat. (1) Bei den Ansprüchen auf Unterlassung einerseits und auf Beseitigung andererseits handelt es sich um selbständige Ansprüche mit jeweils unte r- schiedliche r Zielrichtung. Hat eine Verletzungshandlung einen andauernden rechtswidrigen Verle tzungszustand hervorgerufen, bestehen die beiden A n- sprüche allerdings nebeneinander. Der Gläubiger hat es daher in der Hand, ob er den einen oder den anderen Anspruch oder beide Ansprüche geltend macht. Er kann dementsprechend bereits mit dem Unterlassungs anspruch die Beseit i- gung des Verletzungszustands verlangen (BGH, GRUR 2015, 258 Rn. 64 - CT - Paradies; GRUR 2017, 208 Rn. 28; GRUR 2017, 823 Rn. 28 - Luftentfeuchter). D er Umstand, d ass der damit zum Unterlassungsanspruch in Konkurrenz tr e- tende Beseitigungs anspruch durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz b e- schränkt ist, das heißt die erstrebte Maßnahme zur Beseitigung des andauer n- den Störungszustandes geboten sei n muss, is t bei der Auslegung des Unte r- lassungstitels zu b erücksichtig en . Auch auf der Grundlage des Unterlassungst i- tels sind daher nur verhältnismäßige Beseit igungsmaßnahmen geschuldet, die zur Bes eitigung des Störungszustands geboten erscheinen (BGH, Urteil vom 23. Februar 1995 - I ZR 15/93, GRUR 1995, 424, 426 f. = WRP 1995, 489 ­ Abnehmerverwarnun g; BGH, GRUR 2017, 208 Rn. 29). (2) Die spezialgesetzlichen Regelungen zum Anspruch auf Rückruf (§ 98 Abs. 2 UrhG; § 18 Abs. 2 MarkenG; § 43 Abs. 2 DesignG; § 140a Abs. 3 PatG; § 24a Abs. 2 GebrMG; § 37a Abs. 2 SortSchG) schließen es - anders als das Be schwerdegericht gemeint hat - nicht aus, einen Unterlassungstitel dah in au s- zulegen, dass er den Schuldner verpflichtet, sich bei seinen Abnehmern im 27 28 29 - 13 - Rahmen des Möglichen, Zumutbaren und Erforderlichen um eine Rückgabe der bereits vor Erlass und Zustellung des Titels vertriebenen schutzrechtsverle t- zenden Gegenstände zu bemühen. Die der Umsetzung der Richtlinie 2004/48/EG dienenden spezialgesetzlichen Vorschriften entfalten insoweit ke i- ne Sperrwirkung . S ie lassen nicht erkennen, dass sie den Vorrang vor ander en Vorschriften beanspruchen. Die in ihnen geregel ten An sprüche auf Rück ruf und Entfernung aus den Vertriebswegen stellen der Sache nach Ausprägungen des Beseitigungsanspruch s dar, d er vor der Umsetzung der R ichtlinie 2004/48/EG auf eine entsprechende Anwe ndung des § 1004 BGB gestützt wurde ( vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 1958 - I ZR 48/57 , GRUR 1958, 402, 405 - Lili Marleen; Urteil vom 3. Mai 1963 ­ Ib ZR 93/61, GRUR 1963, 539, 542 - echt skai; Ernst - Moll , Festschrift für Klaka, 1987, S. 16, 17). De mentsp rechend stell te nach dem Ablauf der Umsetzungsfrist für die R ichtlinie 2004/48/EG de r Beseitigungsa n- spruch auch die Grundlage für de n Rückrufanspruch dar ( vgl. OLG Düsseldorf, InstGE 13, 15 Rn . 1 81; Miosga, Die Ansprüche auf Rückruf und Entfernen im Recht des geistigen Eigentums, 2010, S. 15 ff.). Außerdem unterscheidet sich die im Wege der Auslegung zu ermittelnde Verpflichtung des Unterlassungsschuldners zum Rückruf inhaltlich von dem, was nach den spezialgesetzlichen Anspruchsgrundla gen des Rückrufs g e- schuldet ist. Der Unterlassungsschuldner ist lediglich verpflichtet, die mögl i- chen, erforderlichen und zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, die der Verhi n- derung weiterer konkret drohender Verletzungshandlungen dienen . Dagegen kann der Gläubiger eines Rückru fanspruchs den Rückruf schlechthin aller schutzrechtsverletzenden Erzeugnisse verlangen, selbst wenn dies er Rückruf nicht unmittelbar der Verhinderung konkret drohender weiterer Verletzung s- handlungen dient. Während also die spezialgesetzlich normierten Rüc krufa n- sprüche einen abstrakten und damit weiteren Schutz bieten, dient die aufgrund einer entsprechenden Auslegung des Unterlassungstitels je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls anzunehmende Verpflichtung des Schuldners zum 30 - 14 - positiven Handeln durch Rückruf allein dem Schutz vor konkret drohenden we i- teren Verletzungshandlungen. Typischer w eise wird eine Konkurrenz zwischen spezialgesetzlichen Rückrufansprüchen und einer auf einem Unterlassungstitel beruhenden Rüc k- rufpflicht deshalb in Fäll en eintre ten, in denen zum e inen ein Vertrieb rechtsve r- letzend gestalteter, gekennzeichneter oder aufgemachter Erzeugnisse bereits erfolgt und z um a nderen der fortgesetzte Vertrieb durch den oder die Abnehmer des Schuldners rasch und in erheblichen Mengen zu erwart en ist. In solch en Fällen ist regelmäßig ein Rückruf zur Abwehr konkret drohender weiterer Ve r- letzungshandlungen auf einer nachgeordneten Vertriebsstufe in einem solchen Maß erforderlich, dass das Unterbleiben eines Rückrufs durch den Schuldner der Fortset zung seiner eigenen Verletzungshandlungen gleichkommt. Daneben verbleibt für die spezialgesetzlichen Rückrufansprüche ein eigenständiger A n- wendungsbereich, in dem sie mit der Rückrufpflicht nach Auslegung eines U n- terlassungstitels nicht konkurrieren. Das g ilt etwa für alle Fälle, in denen recht s- verletzend gestaltete, gekennzeichnete oder aufgemachte Erzeugnisse zwar vertrieben worden sind, ein weiterer Vertrieb aber nicht konkret zu erwarten ist. ff) Die Auslegung des Unterlassungstitels kann nicht dazu führen, dass der Schuldner zu bestimmten Maßnahmen der Verhinderung weiterer Verle t- zungshandlungen Dritter oder zur Beseitigung eines fortdauernden Störungsz u- standes verpflichtet ist. Vielmehr bleibt es de m Schuldner überlassen, diejenige mögliche, erforde rliche und zumutbare Vorgehensweise zu wählen, die im ko n- kreten Einzelfall geeignet ist. Im Vergleich zu den spezialgesetzlichen Rückru f- ansprüchen kann die Auslegung des Unterlassungstitels nicht weiter gehen. Für die spezialgesetzlichen Rückrufansprüche i st anerkannt, dass sie sich in ihrem konkreten Inhalt nach dem tatsächlich geschehenen Vertrieb sowie nach der Zielsetzung effektiver Maßnahmen zur Entfernung rechtsverletzender Erzeu g- nisse aus dem Vertriebsweg richten ( vgl. Fezer, Marken recht , 4. Aufl., § 18 31 32 - 15 - Rn. 73 f.; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 18 Rn. 55 f.; Ingerl//Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 18 Rn. 46; Wimmers in Schricker/Loewen - heim, Urh eberrecht, 5. Aufl., § 98 UrhG Rn. 17; Grabinski/Zülch in Benkard, PatG, 11. Aufl., § 140a R n. 17 ; Jestaedt, GRUR 2009, 102, 103 ). Der Unterla s- sungsschuldner ist jedenfalls dann , wenn die Auslegung des Unterlassungst i- tels eine Rückrufp f licht ergibt, ebenso wie der Schuldner eines spezialgesetzl i- chen Rückrufanspruchs (vgl. Büscher in Büscher/Dittm er/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht , 3. Aufl., § 18 MarkenG Rn. 16; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 18 Rn. 55; Ingerl/Rohnke aaO § 18 Rn. 46; Miosga aaO S. 62) verpflichtet, gegenüber seinen Abnehmer n mit Nachdruck und Ernsthaftig keit sowie unter Hinweis auf den rechtsverletzenden Charakter der Erzeugnisse d eren Rückerlangung zu versuchen. Einen Erfolg d es Rückrufs schuldet der Schuldner hingegen nicht . I n vi e- len Fällen wird er gegenüber seinen Abnehmern keinen Anspruch auf Rück a b- wicklung des bereits geschehenen Vertriebs haben. Auch insoweit kann die Auslegung des Unterlassungstitels zu k einer Verpflichtung des Unterlassung s- schuldners führen, die über das hinausg eht , was auf der Grundlage eines sp e- zialgesetzlichen Rückrufanspruc hs geschuldet ist (Jestaedt, GRUR 2009, 102, 104; Grabinski/Zülch in Benkard aaO § 140a Rn. 17 ; Miosga aaO S. 82 f. ). gg) Für den vorliegend en Fall der Vollstreckung aus einem in einem Ve r- fügungsverfahren erlassenen Titel muss bei dessen Auslegung aller dings b e- rücksichtigt werden, dass die Hauptsache durch eine einstweilige Verfügung nur unter besonderen, engen Voraussetzungen vorweggenommen werden darf und dass außerdem die Verteidigungsmöglichkeiten des Schuldners vor der Titulierung eingeschränkt sein können . Diese Besonderheiten des Verfügung s- verfahrens sprechen da gegen, aus einer Unterlassungsverfügung zugleich eine Verpflichtung zum Rückruf abzuleiten. Ein e entsprechende Auslegung komm t daher bei einem im Verfügungsverfahren ergangenen Unterlassungs titel nur 33 34 - 16 - bei m Vorliegen besonderer Umstände in Betracht (dazu nachstehend unter (1) und (2)). Auch ohne das Vorliegen solcher Umstände ist es dem Schuldner, der von der Unterlassungsverfügung betroffene Waren bereits weiterveräußert hat, aber regelmäßig z uzumuten, die Abnehmer aufzufordern, die Waren vorläufig nicht weiterzuvertreiben (dazu unter (3)). (1) Ein Titel, der über die bloße Sicherung eines Anspruchs hinausgeht, weil der Gläubiger durch ihn vorläufig oder so gar endgültig befriedigt wird, darf als Leistungsverfügung nur unter engen Voraussetzungen ergehen. So wird g efordert, dass - erstens - der Gläubiger dringend d i e sofortige Erfüllung seines Anspruchs be nötigt , dass - zweitens - ein Hauptsacheverfahren nicht sinnvoll möglich ist, weil die Le istung, soll sie nicht ihren Sinn verlieren, dringend e r- bracht werden muss, und dass ­ drittens - die dem Gläubiger ohne Erlass eines Titels drohenden Nachteile nicht nur schwer wiegen, sondern darüber hinaus außer Verhältnis zu den dem Schuldner drohenden Schäden stehen ( vgl. Huber in Musielak/Voit aaO § 940 Rn. 14). Nach anderer, im Ergebnis aber ähnlicher Auffassung darf eine Leistungsverfügung nur ergehen, wenn ­ entsprechend de r Formulierung in § 49 Abs. 1 FamFG - ein dringendes Bedürfnis für eine so l- c he Eilmaßnahme in dem Sinne besteht, dass der Gläubiger auf die sofortige Erfüllung dringend angewiesen, das heißt die geschuldete Handlung so kurzfri s- tig zu erbringen ist, dass der Titel im ordentlichen Klageverfahren nicht erwirkt werden kann (Zöller/Vol lkommer aaO § 940 Rn. 6; Grunsky in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., vor § 935 Rn. 54). Entsprechend diesen Grundsätzen ist es j e- denfalls er forder lich , dass be i Abwägung der Interessen des Gläubiger s und des Schuldner s die Interessen des Gläubigers deutlich üb erwieg en, weil die Anspruchsdurchsetzung für d ies en wegen de r Gefahr weiterer Beeinträchtigu n- gen seines Anspruchs besonders dringlich und andererseits das Risiko des Schuldners, im Verfügungsverfahren zu Unrecht zum Rückruf verpflichtet zu werden, verhältn ismäßig gering ist. 35 - 17 - Diese Voraussetzungen sind im Verhältnis zu einem Schuldner, der rechtsverletzend gekennzeichnete oder aufgemachte Ware vor Erlass und Z u- stellung einer Unterlassungsverfügung vertrieben hat, in der Regel nicht erfüllt. Anders ist die Sache etwa dann zu beurteil en , wenn konkrete Anhaltspunkte dafür sprech en, dass der Schuldner versucht hat, sich seiner Unterlassung s- pflicht durch die schnelle Weiterveräußerung der fraglichen Waren faktisch zu entziehen (Sakowski, GRUR 2017, 355, 360) od er wenn ein Fall von Produktp i- raterie vorliegt . D er Unterlassungstitel kann allerdings dah in auszulegen sein, dass der Schuldner zwar Maßnahmen zu ergreifen hat, um auf Dritte zur Verhinderung weiterer Verletzungshandlungen einzuwirken, dass die insowei t geschuldeten Maßnahmen aber allein der Sicherung der Abwehransprüche des Gläubigers dienen, ohne ihn in diesen Ansprüchen abschließend zu befriedigen. Die Au s- legung kann demnach zu begrenzten positiven Handlungspflichten in der Weise führen, dass eine Vo rwegnahme der Hauptsache nicht droht, weil die geschu l- deten Maßnahmen auf eine bloße Sicherung des Unterlassungsanspruchs g e- richtet sind, so dass die engen Voraussetzungen einer Leistungsverfügung nicht erfüllt sein müssen ( vgl. zur Rechtslage vor der R ich tlinie 2004/48/EG Ernst - Moll aaO S. 17, 26 ; aA v. Czettritz/Thewes, PharmR 2017, 92, 94). (2) Die Auslegung des Unterlassungstitels zur Klärung der Frage, ob und in welchem Umfang dies er den Schuldner zugleich zu einem positive n Tun in Form eines Rückru fs verpflichtet, kann ausnahmsweise im Vollstreckungsve r- fahren erfolg en, wenn und soweit der Schuldner sich nicht schon im Erkenn t- nisverfahren damit verteidigt hat, ihm sei eine Einwirkung auf seine Abnehmer nicht zumutbar oder eine solche sei nicht erford erlich ( vgl. oben unter III 3 a bb). Wenn eine einstweilige Verfügung ohne vorherige Anhörung des Antragsge g- ners ergangen ist, konnte dieser nicht zu der Frage Stellung nehmen, ob und wie er auf seine Abnehmer einwirken kann. De mentsprechend kommt es bei 36 37 38 - 18 - d er Vollziehung einer Unterlassungsverfügung in besonderem Maße darauf an, ob und inwieweit d i e Parteien im Vollstreckungsverfahren d arleg en können , i n- wiefern eine positive Handlungspflicht des Schuldners den Anspruch des Glä u- bigers lediglich sichert oder b ereits befriedigt . (3) Eine im Verfügungsverfahren grundsätzlich unzulässige Vorwegna h- me der Hauptsache liegt regelmäßig nicht vor, wenn der Schuldner die von ihm vertriebenen Waren aufgrund der gegen ihn ergangenen einstweiligen Verf ü- gung nicht bei sei nen Abnehmern zurückzurufen, sondern diese lediglich aufz u- fordern hat, die erhaltenen Waren im Hinblick auf die einstweilige Verfügung vorläufig nicht weiterzuvertreiben. Eine entsprechende Vorgehensweise ist für den Schuldner nicht unzumutbar, weil ihn un ter diesen Umständen seinerseits aus dem mit dem Abnehmer geschlossenen Kaufvertrag die Nebenpflicht trifft, den Abnehmer darauf hinzuweisen, dass dieser beim Weitervertrieb der Ware ebenfalls mit einer gegen ihn gerichteten einstweiligen Verfügung zu rech nen hat. b) N ach diesen Maßstäben kann im Streitfall nicht davon ausgegangen werden, die Schuldnerin habe nicht gegen das Verbot in der gegen sie erga n- genen einstweiligen Verfügung verstoßen. aa) Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts hat di e Schuldn e- rin die rechtsverletzend gekennzeichneten und aufgemachten Produkte nach Zustellung der einstweiligen Verfügung allerdings "in Quarantäne gebucht" und in der sogenannten Lauer taxe als bedeutendem Verzeichnis der lieferbaren pharmazeutischen Prod ukte als "außer Vertrieb" gemeldet. Demnach ist die Schuldnerin im Hinblick auf den weiteren Vertrieb der fraglichen Produkte durch Dritte nicht völlig untätig geblieben. Das reichte als Maßnahmen aber nicht aus, um der mit dem Unterlassungsgebot verbunden en Verpflichtung der Beseit i- gung des vom weiteren Vertrieb der Produkte durch die Abnehmer hervorger u- fenen Störungszustands zu genügen. 39 40 41 - 19 - bb) Die Schuldnerin wäre allerdings nur dann entlastet, wenn anzune h- men wäre, dass die Abnehmer der Produkte von dies en Maßnahmen auch o h- ne eine entsprechende Information durch die Schuldnerin Kenntnis erlangten. Davon kann nach den im Streitfall gegebenen Umständen jedoch nicht ausg e- gangen werden. Weiter ist vom Beschwerdegericht nichts dazu festgestellt, was sich hinte r der Angabe "in Quarantäne gebucht " verbirgt. Aus sich heraus ve r- ständlich ist dies nicht. 4. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 1 AEUV , wie sie die Streithelferin der Schuldnerin angeregt hat , ist nicht veranlas st . Die Beantwortung der vorges chlagen en Fragen zur inhaltl i- chen Reichweite eines auf Art. 102 Abs. 1 GMV gestützten Unterlassungsa n- spruchs ist nicht dem Gerichtshof der Europäischen Union vorbehalten . S ie b e- treffen keinen Regelungsbereich, in dem mitglied staatliche Regelungen keine Geltung mehr haben, weil im Wege der Vollharmonisierung die Normsetzung s- kompetenz vollständig vom mitgliedstaatlichen auf den europäischen Geset z- geber übergegangen ist . Nach Art. 102 Abs. 1 Satz 2 GMV trifft das mitglie d- staatlic he Gemeinschaft smarkengericht nach Maßgabe seines national en Rechts zusätzlich die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass ein auf Art. 102 Abs. 1 Satz 1 GMV gestützte s Ver bot befolgt wird. Außerdem or d- net Art. 102 Abs. 2 GMV in der bi s zu m 2 2 . März 2016 geltende n und damit im Streitfall anwendbaren Fassung an, dass das mitgliedstaatliche Gericht auf der Grundlage des nach Art. 101 GMV anwendbaren Rechts zweckmäßig ersche i- nende Maßnahmen ergreifen oder Anordnungen treffen kann. D a die G emei n- schaf tsmarkenverordnung keine abschließenden Regelungen zur inhaltlichen Reichweite eines Verbotsausspruchs enthält, ist hierauf nach Art. 101 Abs. 2 GMV das mitgliedstaatliche Recht anwendbar (Grüger in BeckO K Markenrecht, 10. Ed. 1.6.2017 , Art. 102 GMV Rn. 17 ). Aus beidem folgt, dass im Sinne einer bloßen Mindestharmonisierung mitgliedstaatliche Gerichte nicht gehindert sind, auf der Grundlage ihr es national en Rechts an eine Verletzung einer Gemei n- 42 43 - 20 - schaftsmarke weitergehende Sanktionen als in der G emeinschaftsm arkenve r- ordnung vorgesehen zu knüpfen (Grüge r in BeckOK Markenrecht aaO Art. 102 GMV Rn. 19). IV. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das B e- schwerdegericht zurückzuverweisen. Dieses hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zur Höhe des wegen des Verstoßes gegen die Schuldnerin festzusetzenden Ordnungsgeldes und zur Dauer der deswegen ersatzweise festzusetzenden Ordnungshaft getroffen. Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler Schwonke Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 06.06.2016 - 3 - 10 O 126/15 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 19.09.2016 - 6 W 74/16 - 44

Full & Egal Universal Law Academy