BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 97/06 vom 25. Oktober 2007 in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Marke 302 34 986 - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin wird der Be-schluss des 28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundes-patentgerichts vom 30. Oktober 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Gegen die am 10. September 2002 eingetragene Wortmarke Nr. 302 34 986 "Erlander" hat die Inhaberin der priorit344ts344lteren Marke Nr. 300 33 893 "Melander" Widerspruch erhoben. 1 Die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat aufgrund des Widerspruchs die L366schung der angegriffenen Marke mit der Begr374ndung angeordnet, es bestehe Verwechslungsgefahr. 2 - 3 - Gegen die Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Markeninhaberin Beschwerde eingelegt. Mit Schriftsatz vom 11. Oktober 2006 hat die Markeninhaberin erstmals die Benutzung der Widerspruchsmarke be-stritten und die Durchf374hrung einer m374ndlichen Verhandlung beantragt. Der am 12. Oktober 2006 beim Bundespatentgericht eingegangene Schriftsatz ist zu-n344chst nicht dem zust344ndigen Senat des Bundespatentgerichts zugeleitet wor-den, sondern erst am 7. November 2006 zu den Gerichtsakten des Beschwer-deverfahrens gelangt. Zwischenzeitlich hatte das Bundespatentgericht mit ei-nem den Beteiligten am 2. November 2006 zugestellten Beschluss vom 30. Oktober 2006 die Beschwerde der Markeninhaberin ohne m374ndliche Ver-handlung und ohne Ber374cksichtigung der Einrede mangelnder Benutzung der Widerspruchsmarke zur374ckgewiesen. 3 Gegen diesen Beschluss richtet sich die - vom Bundespatentgericht nicht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin. 4 II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des ange-fochtenen Beschlusses und zur Zur374ckverweisung der Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht (247 89 Abs. 4 MarkenG). 5 1. Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist statthaft. Das Bundespatentgericht hat sie zwar nicht zugelassen. Ihre Statthaftigkeit folgt jedoch daraus, dass ein im Gesetz aufgef374hrter, die zulassungsfreie Rechtsbe-schwerde er366ffnender Verfahrensmangel ger374gt wird. Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf eine Versagung des rechtlichen Geh366rs (247 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) und hat dies im Einzelnen begr374ndet. Darauf, ob die R374ge durch-greift, kommt es f374r die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde nicht an (BGH, 6 - 4 - Beschl. v. 10.4.2007 - I ZB 15/06, GRUR 2007, 628 Tz. 7 = WRP 2007, 788 - MOON). 7 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begr374ndet. Das Verfahren vor dem Bundespatentgericht verletzt die Markeninhaberin in ihrem Anspruch auf recht-liches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG, 247 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG). a) Nach 247 69 Nr. 1 MarkenG findet eine m374ndliche Verhandlung 374ber die Beschwerde statt, wenn sie von einem Beteiligten beantragt wird. Die Marken-inhaberin hat einen entsprechenden Antrag gestellt. Sie konnte davon ausge-hen, eine Entscheidung werde dem Verfahrensrecht entsprechend nicht ohne m374ndliche Verhandlung ergehen und sie werde noch Gelegenheit haben, er-g344nzend vorzutragen. Daraus, dass der Markeninhaberin diese M366glichkeit ab-geschnitten wurde, folgt eine Verletzung ihres Anspruchs auf Gew344hrung recht-lichen Geh366rs (BGH, Beschl. v. 28.8.2003 - I ZB 5/00, GRUR 2003, 1067, 1068 = WRP 2003, 1444 - BachBl374ten Ohrkerze). 8 Eine Verletzung des Anspruchs auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs ergibt sich zudem daraus, dass das Bundespatentgericht die Einrede mangelnder Be-nutzung der Widerspruchsmarke nach 247 43 Abs. 1 MarkenG in seiner Entschei-dung nicht ber374cksichtigt hat. Der Anspruch auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs garantiert den Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens, dass sie Gelegenheit haben, sich zu dem der gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sach-verhalt und zur Rechtslage zu 344u337ern, und dass das Gericht das Vorbringen zur Kenntnis nimmt und in Erw344gung zieht (BVerfGE 86, 133, 144). Das Bundespa-tentgericht hat die Einrede mangelnder Benutzung nicht zur Kenntnis genom-men und in Erw344gung gezogen. Dass die mangelnde Ber374cksichtigung dieses Vorbringens der Markeninhaberin ebenso wie die unterbliebene Anberaumung der m374ndlichen Verhandlung nicht auf einer fehlerhaften Verfahrensgestaltung 9 - 5 - des Marken-Beschwerdesenats, der die angefochtene Entscheidung getroffen hat, sondern auf der zun344chst fehlerhaften Zuordnung des Schriftsatzes der Markeninhaberin beruht, ist f374r die Verletzung des rechtlichen Geh366rs ohne Be-deutung. 10 b) Die angefochtene Entscheidung des Bundespatentgerichts beruht auch auf der Versagung des rechtlichen Geh366rs. Es l344sst sich nicht ausschlie-337en, dass im Falle der Anberaumung einer m374ndlichen Verhandlung und der Ber374cksichtigung der Einrede mangelnder Benutzung die Entscheidung des Bundespatentgerichts anders ausgefallen w344re. Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Bergmann Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 30.10.2006 - 28 W(pat) 136/05 -
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